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Organização

Nereu José Giacomolli Cristiane Petró Gustavo Koji Maeda

PROCESSO PENAL CONTEMPORÂNEO EM DEBATE Volume 7 (PL 8.045/2010)

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

S366

Schlee Neto, Augusto Processo penal contemporâneo em debate: volume 7 (PL 8.045/2010) [livro eletrônico] / Augusto Schlee Neto... [et al.]; Nereu José Giacomolli, Cristiane Petró, Gustavo Koji Maeda. (Org.). – 1.ed. - São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 1 Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-350-3

1. Direito penal. 2. Processo penal. I. Título. CDU: 343.1

Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva - CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2022-06-03-62995f970a8ad É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organização

Nereu José Giacomolli Cristiane Petró Gustavo Koji Maeda

PROCESSO PENAL CONTEMPORÂNEO EM DEBATE Volume 7 (PL 8.045/2010) Autores

Augusto Schlee Neto Bárbara Limonta Rosa Clóvis A. Pizzamiglio Bozza Neto Cristiane Petró Guilherme Rodrigues Abrão Gustavo Koji Maeda Lucas Rosa Zyngier Mariana Engers Arguello Marlom Formigheri Matheus Borges e Castro Pedro Ramon Silvestre Vianna Roberta Oliveira Dal Sochio Samuel Medeiros Andreatta Thales Marques Marros Vitor Zimermann

Sumário Apresentação.................................................................................. 6 Nereu José Giacomolli, Cristiane Petró e Gustavo Koji Maeda Princípios fundamentais do processo penal.................................. 10 Bárbara Limonta Rosa e Roberta Oliveira Dal Sochio O

projeto de um novo código de processo penal e o esboço de

uma teoria geral da investigação criminal de acordo com o pl nº

8.045/2010: É

possível se falar em direito de defesa na

investigação?................................................................................. 29

Guilherme Rodrigues Abrão e Vitor Zimermann Contexto normativo da ação penal no pl nº 8.045/2010............. 54 Lucas Rosa Zyngier Projeto

de lei

8.045/2010: Breve

excurso crítico acerca das

modificações propostas na estrutura do tribunal do júri............ 67

Pedro Ramon Silvestre Vianna Entre o código de processo penal e o projeto de lei 8.045/2010: Algumas reflexões e abordagens referentes ao capítulo da sentença. ...................................................................................... 80 Augusto Schlee Neto, Matheus Borges e Castro e Thales Marros Medidas cautelares pessoais no projeto de lei 8.045/2010: Panorama geral e propostas de emenda. ..................................... 105 Clóvis A. P. Bozza Neto , Cristiane Petró e Gustavo Koji Maeda Cooperação

jurídica internacional: alterações ao código de

processo penal, seus efeitos, e sugestões..................................... 123

Mariana Engers Arguello e Samuel Medeiros Andreatta Recursos no Novo Código de Processo Penal........................... 139 Marlom Formigheri

Apresentação A presente obra é fruto das discussões tratadas ao longo do primeiro semestre de 2021 na disciplina de Processo Penal Contemporâneo, ministrada pelo Prof. Dr. Nereu José Giacomolli, a nível de mestrado e doutorado, no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Os estudos têm como objeto o exame do Projeto de Lei 8.045/2010 (PL), que dispõe sobre o novo Código de Processo Penal. O PL 8.045/2010 é fruto do Projeto de Lei 156/2009, de autoria do Senador José Sarney, o qual, após a aprovação no Senado Federal, foi encaminhado à Câmara dos Deputados à revisão em dezembro de 2010, quando recebeu a atual numeração. Na Câmara, houve apresentação de controverso substitutivo, de autoria do então relator Deputado Federal João Campos (PRB-GO), o qual obteve, em junho de 2018, parecer pela constitucionalidade, juridicidade, adequada técnica legislativa e, no mérito, aprovação. Em 2019 foi instaurada Comissão Especial e realizadas diversas audiências públicas para debater sobre as temáticas. Em abril de 2021 foi apresentado relatório dos trabalhos e a Comissão foi extinta dois meses depois. Desde então, diversas são discussões travadas na tentativa de operacionalizar uma reforma do processo penal brasileiro compatível com os valores democráticos da Constituição de 1988 e, em especial, ao princípio acusatório. O atual Código de Processo Penal é de 1941, sendo várias as tentativas de reforma nestes últimos oitenta anos de vigência. Gestado na ambientação cultural, ideológica e política da década de 40, mesmo as reformas aprovadas não foram capazes de afastar a forte influência inquisitorial e suas marcas autoritárias de formação. Não obstante a Constituição Federal de 1988 e os esforços de compatibilização com o modelo constitucional e convencional do processo penal, o modelo de 1941 manteve-se hígido em seus institutos fundamentais. Em verdade, boa parte das reformas parciais do Código 6

de Processo Penal persistiram em perspectivas incompatíveis com a estrutura acusatória do processo, o que mais causou um emaranhado legislativo e ausência de organização sistemática. É neste cenário, portanto, que há tempos a comunidade científica entende como necessária uma reforma global do Código de Processo Penal, propondo-se mudanças amplas ao encontro de uma racionalização de todo sistema processual. Esta obra coletiva reúne o exame crítico do PL, propondo sugestões para o aprimoramento do texto legislativo. Para tanto, são abordados oito pontos centrais: princípios fundamentais do direito processual penal, investigação criminal, ação penal, Tribunal do Júri, sentença penal, medidas cautelares pessoais, cooperação jurídica internacional e os recursos. Inicialmente, Bárbara Limonta Rosa e Roberta Oliveira Dal Sochio abordam os princípios fundamentais do direito processual penal. O presente capítulo analisa, portanto, os arts. 1º ao 7º do PL 8.045/2010, através da exposição dos pontos negativos e positivos propostos pelo legislador, além de apresentar sugestões no tocante aos acréscimos e supressões do texto do projeto. A busca é garantir que a alteração proposta pelo Legislativo abarque um processo penal que seja marcadamente democrático e que abandone as premissas inquisitoriais do texto de 1940. No segundo capítulo, Guilherme Rodrigues Abrão e Vitor Zimermann tratam das disposições referentes à investigação criminal. A ideia central do estudo é centrada na discussão de um novo CPP, respeitando-se o art. 1º, inciso III, da CF/88, pois a dignidade da pessoa humana é um alicerce inabalável do Estado Democrático e Constitucional de Direito, o qual prima pelo respeito aos direitos e garantias fundamentais do cidadão. Apontam que a fase da investigação criminal não deve ser relegada a um segundo plano, permitindo-se, assim, pensar acerca da necessidade de previsão legal de uma teoria geral da investigação criminal que possa propiciar o direito de defesa ao investigado. Lucas Rosa Zyngier, por sua vez, analisa os pontos do Projeto relativos à ação penal. O autor destaca as principais propostas de modificação: a) a extinção da ação penal de iniciativa privada nas 7

modalidades comum e personalíssima; b) a ampliação da ação penal de iniciativa pública condicionada à representação; e, ainda, c) a nova hipótese de resolução consensual de conflitos. No quarto capitulo, Pedro Ramon Silvestre Vianna examina criticamente as principais alterações relativas à organização e funcionamento do Tribunal do Júri, estabelecendo, como referencial comparativo, o arranjo que vigora no atual Código de Processo Penal. Apresenta sugestões que possam ser capazes de aproximar a estrutura normativa referente ao Tribunal Popular às diretrizes e bases epistemológicas projetadas pelo texto constitucional. Augusto Schlee Neto, Matheus Borges e Castro e Thales Marros tratam das mudanças quanto à sentença penal, fazendo uma comparação crítica com a legislação atual e destacando os pontos positivos e negativos de ambas propostas. O trabalho sugere melhorias ao PL 8.045/2010 em contraste à legislação vigente. Tratando das medidas cautelares pessoais, Clovis A. P. Bozza Neto, Cristiane Petró e Gustavo Koji Maeda examinam o tratamento dispensado à temática a partir das mudanças consideradas de maior importância. Como forma introdutória, são tratadas as propostas de disposições gerais aplicáveis a todas as medidas cautelares, passando-se, na sequência, para as medidas cautelares pessoais, cujo recorte ocorre primeiro, a partir da prisão provisória (e suas três modalidades previstas, prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária), e, após, de outras medidas alternativas incorporadas ao CPP. Ao longo do ensaio são apresentadas propostas de alteração de redação como forma de aprimoramento das disposições constantes no PL 8.045/2010. Mariana Engers Arguello e Samuel Medeiros Andreatta examinam as propostas no campo da cooperação jurídica internacional. O trabalho atenta para os requisitos presentes na DRCI, para a ausência de defesa na cooperação internacional, assim como a defasagem tecnológica intrínseca ao Projeto, visto que o Brasil ainda não conta com uma lei penal de dados. Por fim, Marlom Formigheri trata das alterações referentes aos recursos processuais. Além da crítica ao Projeto, são apresentadas 8

sugestões sobre os embargos infringentes e de nulidade, a modificação dos fundamentos da decisão impugnada em desfavor do réu sem recurso da acusação, o recurso cabível contra decisão que não admite recurso especial e extraordinário, bem como a execução antecipada da pena. Esperamos que as discussões propostas possam contribuir em nível acadêmico e no debate legislativo e desejamos uma excelente leitura a todos. Porto alegre, fevereiro de 2022. Nereu José Giacomolli Cristiane Petró Gustavo Koji Maeda

Princípios fundamentais do processo penal

Bárbara Limonta Rosa1 Roberta Oliveira Dal Sochio2

1. Introdução O presente artigo é fruto do seminário apresentado na disciplina Processo Penal Contemporâneo (2021/1), ministrada pelo Prof. Dr. Nereu Giacomolli, no programa de pós-graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS), em que os alunos tiveram que analisar, debater e propor alterações acerca do Projeto de Lei 8.045/2010, o qual busca atualizar o Código de Processo Penal de 1940. O estudo aqui exposto trata dos Princípios Fundamentais do Direito Processual Penal, em que foram analisados os artigos 1º a 7º do Projeto de Lei 8.045/2010, fazendo-se uma comparação ao texto do Código de Processo Penal que está vigente. Portanto, a investigação se debruçará em pontos positivos e negativos das alterações propostas pelo legislador, além de trazer sugestões sobre acréscimos no texto do projeto, com a finalidade de tornar clara a letra da lei ao aplicador do direito, bem como, garantir que determinadas premissas básicas do processo penal estejam expressas no texto. Busca-se, com tais sugestões, garantir um processo penal que seja marcadamente democrático, e que abandone as premissas inquisitoriais do texto de 1940. 1 2

Mestranda no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Advogada Criminalista. Mestranda no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS), especialista em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS/2016). ORCID: https://orcid.org/00000001-5452-1563. Bolsista CNPq.

2. Acerca da organização dos do Código de Processo Penal

livros e partes

O Projeto de Lei 8.045/2010, o qual versa sobre um novo Código de Processo Penal, é iniciado pelo Livro I: Da Persecução Penal. A respeito da organização dos capítulos, deve ser notado que os princípios fundamentais são aplicados a todos os dispositivos do Projeto de Código de Processo Penal, assim, irradiam seus efeitos pelo Livro I (Da Persecução Penal), Livro II (Do Processo e Procedimento), Livro III (Das Medidas Cautelares), Livro IV (Ações Autônomas de Impugnação), Livro V (Cooperação Jurídica Internacional) e Livro VI (Disposições Transitórias e Finais). Na perspectiva de uma correta organização de Livros e Títulos, sugere-se a criação de uma Parte Geral no novo Código de Processo Penal, pois, assim, restará claro que a Parte Geral é aplicável a toda Parte Especial. Nesse diapasão, observa-se que o Código Penal, bem como os diplomas adjetivo e substantivo civil, tem parte geral e especial, todos prevendo a aplicabilidade à parte especial daquilo que foi disposto na parte geral. Havendo a criação de uma Parte Geral, o título Dos Princípios Fundamentais deve ser inserido na Parte Geral, pois os princípios têm aplicação a todos os Livros propostos no Novo Código Processual Penal.

3. Projeto de Lei 8.045/2010, artigo 1º Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território nacional, por este Código, bem como pelos princípios fundamentais constitucionais e pelas normas previstas em tratados e convenções internacionais dos quais seja parte a República Federativa do Brasil. Correspondência no Código do Processo Penal de 1941: Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados: I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional; 11

II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade; III - os processos da competência da Justiça Militar; IV - os processos da competência do tribunal especial; V - os processos por crimes de imprensa. Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos incisos IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso.

3.1 Pontos positivos O Projeto de Lei 8.045/2010 unifica o tratamento do direito processual penal, propondo que seja feita uma exegese do Código de Processo Penal em conformidade com a Constituição da República Federativa do Brasil, bem como em consonância com convenções e tratados internacionais. Dessarte, o primeiro artigo ressalta a adoção da corrente neoprocessualista, segundo a qual a Constituição da República Federativa Brasileira deve ser vista como linha mestra na interpretação da legislação ordinária. O artigo em análise, apesar de trazer uma lição já existente, deixa claro que os princípios constitucionais fundamentais iluminam todo o sistema processual penal. Nesse contexto, almeja-se a efetivação de direitos e garantias fundamentais nos processos criminais, rompendo com a inquisitoriedade do sistema original do diploma adjetivo de 1941. Ainda, comparando os textos legislativos, percebe-se que não é feita ressalva quanto à aplicabilidade do Código de Processo Penal quando houver tratado ou convenção internacional. Diante disso, entende-se ser viável a interpretação conjunta destes com aquele, em um diálogo de fontes. Outrossim, o novo artigo dispensou a regra especial que versava sobre os crimes de responsabilidade, porquanto a aplicação da 12

Constituição da República já esclarece que tais crimes serão processados conforme estipulado na Carta Maior. Também, foi retirada a ressalva quanto ao processo envolvendo crime previsto na Lei de Imprensa, mormente por esta ter sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 130.

3.2 Pontos negativos A respeito de pontos que podem ser esclarecidos, há dúvida quanto à revogação do Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei Nº 1.002, de 21 de outubro de 1969), porquanto o artigo nada dispõe sobre essa legislação especial. Assim, sugere-se que seja feita a ressalva da continuidade da vigência do Código de Processo Penal Militar, em virtude de a lei geral -qual seja, o Código de Processo Penal - não revogar lei especial – o Código de Processo Penal Militar.

4. Projeto de Lei 8.045/2010, artigo 2º Art. 2º As garantias processuais previstas neste Código serão observadas em relação a todas as formas de intervenção penal, incluindo as medidas de segurança, com estrita obediência ao devido processo legal constitucional. 1941.

Não há dispositivo correspondente no diploma adjetivo de

4.1 Pontos positivos O Projeto de Lei 8.045/2010 esclarece que o Código de Processo Penal consagrará garantias processuais em relação a todas as formas de intervenção penal. Assim, medidas cautelares alternativas à prisão, medidas assecuratórias, prisões cautelares, medidas de segurança e penas definitivas são protegidas pelas garantias processuais e somente devem ser aplicadas mediante o devido processo legal. O devido processo legal, garantia prevista na Constituição da República Federativa do Brasil, no artigo 5º, inciso LIV, também refletirá no processo penal. Nessa perspectiva, deve-se notar a in13

trínseca relação entre o devido processo e a dignidade humana, pois esta impede que a pessoa humana seja convertida em objeto dos processos estatais3. O devido processo legal, além de vincular o legislador e “neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes”4, impondo uma conduta razoável e proporcional, em termos processuais, engloba, em suma, um sistema processual com direito ao “juiz natural, em contraditório, assegurada a ampla defesa, com atos públicos e decisões motivadas, em que ao acusado seja assegurada a presunção de inocência, devendo o processo se desenvolver em um prazo razoável”5. Logo, conclui-se ser positiva a inovação de trazer, ao projeto de Código de Processo Penal, a garantia do devido processual e seus direitos correlatos.

4.2 Pontos negativos Perante os mecanismos de consenso já assimilados pelo direito brasileiro – tais como: transação penal, suspensão condicional de processo, colaboração premiada e acordo de não persecução penal -, restam dúvidas sobre a possibilidade de transacionar direitos e garantias processuais. Assim, recomenda-se ressalvar a possiblidade de celebrar negócios jurídicos processuais. Sugere-se, assim, uma adição: “É lícita a celebração de negócios jurídicos processuais, desde que observado o devido processo legal na manifestação da autonomia privada”.

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MENDES, Gilmar F. Comentário ao artigo 5º, LIV. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lênio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 429-430. MENDES, Gilmar F. Comentário ao artigo 5º, LIV. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lênio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 429-430. BADARÓ. Gustavo Henrique. Processo Penal, 8 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.

5. Projeto de Lei 8.045/2010, artigo 3º Art. 3º Todo processo penal realizar-se-á sob o contraditório e a ampla defesa, garantida a efetiva manifestação do defensor técnico em todas as fases procedimentais. 1941.

Não há dispositivo correspondente no diploma adjetivo de

5.1 Pontos positivos O artigo em análise, com os devidos acréscimos, entabula, no projeto do novo Código de Processo Penal, as garantias do contraditório e da ampla defesa já previstas na Constituição da República Federativa do Brasil, no artigo 5º, inciso LV. A ideia geral é que o contraditório e a ampla defesa acautelem o direito à informação e a efetiva e igualitária participação das partes, sendo caracterizados pela igualdade de armas e oportunidade6. Nessa perspectiva, ressalta-se a função epistemológica de tais garantias na busca da verdade7, pois elas proporcionam uma cognição mais ampla e detalhada da verdade juridicamente válida8. Impende notar ainda que o artigo terceiro garante a efetiva participação de defensor técnico em todas as fases procedimentais, inclusive na fase preliminar do processo e na execução penal. Logo, garante-se ao investigado a efetiva defesa técnica, sendo esta obrigatória durante a fase preliminar, a instrutória, a recursal e a execução penal. Assim, o processo, visto como um procedimento em contraditório, supera a visão formalista-burocrática do procedimento, até então predominante. Resgatando-se a importância do respeito às regras do jogo, quando se tem o contraditório como um princípio norteador.

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LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal, 17 ed. São Paulo: Saraiva Educação. BADARÓ. Gustavo Henrique. Processo Penal, 8 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal, 17 ed. São Paulo: Saraiva Educação.

Dessarte, o procedimento somente se legitimará por meio do contraditório. No mesmo sentido, Fazzalari9 enfatiza que o contraditório tem um importante papel na democratização do processo penal, uma vez que é o responsável por demonstrar a importância ao efetivo contraditório entre as partes. Ademais, para o autor, a sentença deve ser constituída através do contraditório e deve ser por ele legitimada. É dizer, não pode esse provimento final ser concebido como um simples ato de poder e dever. Ele deve nascer do contraditório real e da efetiva participação igualitária das partes no processo. Assim, a teoria do processo como um procedimento em contraditório cria condições de possibilidade para uma maior eficácia dos direitos e garantias fundamentais no processo penal, alinhando-se à democratização do processo penal, nos moldes estampados na Constituição Federal de 1988, porquanto maximiza a importância das partes, especialmente, do réu, que deve ter um tratamento igualitário frente à acusação.

5.2 Pontos negativos No que concerne aos pontos negativos do artigo em análise, ressaltam-se dois, quais sejam, não há ressalva quanto às medidas cautelares e não se exige, expressamente, o contraditório antes de o magistrado tomar quaisquer decisões. Primeiramente, a respeito das medidas cautelares, a regra é de que devem ser ouvidas ambas as partes antes de proferir a decisão. Contudo, excepcionalmente, diante de casos que coloquem em risco a eficácia da medida, é possível a tomada de posição do magistrado sem a oitiva da defesa. Tal ressalva deveria constar no dispositivo analisado. Dessarte, sugere-se uma adição: “Para assegurar a eficácia de medida cautelar, a defesa técnica poderá ter o contraditório diferido, mas a medida, em qualquer hipótese, não poderá ser decretada de ofício pelo magistrado”.

FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Tradução da 8ª edição por Elaine Nassif. Imprenta: Campinas, Bookseller, 2006.

Em segundo lugar, o conteúdo mínimo do contraditório e da ampla defesa não se esgotam na informação e reação diante de atos processuais, mas também se estendem aos pressupostos fáticos e jurídicos relevantes para a questão10. Assim, mesmo diante da máxima iura novit curia, seja para dar outra definição jurídica, seja para decidir diversamente uma questão de direito, é essencial que o magistrado observe o contraditório, garantindo a manifestação das partes quanto às questões reconhecidas pelo juízo. Dessa forma, imperioso trazer ao processo penal, dispositivo já previsto no processo civil. Diante disso, sugere-se a adição: “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

6. Projeto de Lei 8.045/2010, artigo 4º Art. 4º O processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. Correspondência no Código do Processo Penal de 1941: Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

6.1 Pontos positivos O sistema acusatório pode ser abstraído da Constituição da República Federativa do Brasil, ao estabelecer as funções essenciais

Segundo Carlos Alberto Álvaro de Oliveira: “o conteúdo mínimo do princípio do contraditório não se esgota na ciência bilateral dos atos do processo e na possibilidade de contradita-los, mas se estende a todo material de interesse jurídico para a decisão, tanto jurídico (debate com as partes de todo o material jurídico relevante para a questão) quanto fático (requerimento de provas, indicação de meios de prova, participação na produção da prova, manifestação sobre a prova produzida). OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. Comentário ao artigo 5º, LV. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lênio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 429-430.

do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia, bem como a competência do Poder Judiciário. Tal matriz acusatória se consubstancia, principalmente, na imparcialidade do juiz, na clara distinção entre as atividades da acusação e do julgador e, especialmente, na presença do contraditório entre as partes. Todavia, a tradição inquisitorial brasileira, dificulta, sobremaneira, a aplicação da estrutura acusatória e, em que pese a dificuldade em se desprender de tais amarras inquisitoriais, a “saída na direção da democratização do processo penal está, invariavelmente, ligada à radical mudança do sistema inquisitório para o acusatório”11. Essa evolução, não linear, pela qual a matriz inquisitorial do processo penal perpassou, desde as características acusatórias no Direito Romano da Alta República, com a passagem ao Império, com evidentes traços acusatórios, até à Inquisição feita pela Igreja Católica e a Revolução Francesa do século XVII, dialoga com a natureza jurídica do processo, especialmente a partir dos estudos de Goldschmidt12, ao tratar da natureza jurídica do processo como situação jurídica. Para o Goldschmidt, o processo é um conjunto de situações processuais, nas quais as partes participam e caminham em direção à coisa julgada. Em outras palavras, trata-se de um conjunto de possibilidades e expectativas, formando-se o processo em um desencadear dinâmico de situações e de atos onde as partes debatem, requerem diligências, provas, escutam e arrolam testemunhas, isto é, promovem a dialética processual. Tem-se, aqui, o suporte teórico na construção de um processo penal com características adversariais (acusatória), no momento em que o réu, representado pela defesa, não é mais um mero objeto. É, agora, um sujeito que possui direito de participar das situações jurídicas do processo. 11 12

COUTINHO, J. N. M. Observações sobre os sistemas processuais penais. Escritos do Prof. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Vol. 1. Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2018. GOLDSCHMIDT, J. Problemas Jurídicos Y Políticos del Proceso Penal. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1935.

Portanto, a atribuição constitucional de funções e competências é ressaltada pelo projeto de Lei 8.045/2010, o qual estipula a estrutura acusatória como regente no processo penal. Dessa forma, deve ser observado que a eventual eliminação da divisão das funções estabelecidas constitucionalmente, transformariam o acusado em um objeto do processo, afastando-o da posição de sujeito do processo. Isso porque sem contraditório, não há um verdadeiro processo13. A opção pelo sistema acusatório coaduna-se com a realidade do direito processual penal brasileiro, especialmente a partir da Constituição de 1988, de modo que o ordenamento não possa ter normativas que sejam incompatíveis com a Constituição. Desse ponto de vista, os princípios da isonomia, do devido processo legal, da fundamentação das decisões, se enquadram em um sistema cuja base seja acusatória. Por tal razão, a opção pelo texto do art. 4º, acima citado, informa que a gestão da prova não passa pelo comando direto do juiz, O artigo quarto do projeto de lei veda a iniciativa judicial na fase de investigação, isto é, consagra expressamente o adágio ne procedat judex ex offcio. Assim, o juiz jamais poderá buscar provas novas seja em favor da acusação, seja em prol da defesa. O juiz deve permanecer como espectador imparcial14. Outrossim, é defesa a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. Novamente, destaca-se a impossibilidade de o juiz substituir-se à defesa ou à acusação, a fim de produzir provas. Nesse ínterim, o artigo está mais voltado à fase processual, na qual o juiz jamais poderá exercer funções atribuídas ao Ministério Público, à Defensoria Pública ou à Advocacia.

6.2 Pontos negativos Consoante abordado por Lopes Júnior, a vagueza da cláusula acusatória pode levar ao seu esvaziamento. Além disso, a frequente 13 14

BADARÓ. Gustavo Henrique. Processo Penal, 8 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 107. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal, 17 ed. São Paulo: Saraiva Educação.

relativização das nulidades processuais põe em risco a aplicabilidade de um verdadeiro processo penal acusatório na law in action15. Outrossim, conforme informa Coutinho16, todos os sistemas penais conhecidos são caracterizados como mistos. Isso significa que não há mais sistemas puros, na forma que foram concebidos, como mencionado anteriormente. O sistema processual penal que foi assentado no Código de Processo Penal de 1941, tem, por base, uma estrutura inquisitorial, de forma que se configura em um sistema misto, cuja base mantém elementos inquisitoriais, no qual se agregam elementos típicos de uma estrutura acusatória. Assim, para que se torne um sistema acusatório, de forma “plena”, há que se observar diversos artigos ainda postos no Código de Processo Penal, nos quais as características elementares do sistema são prejudicadas, vide exemplo, o artigo 385 e a mitigação jurisprudencial do artigo 31117. Segundo Goldschmidt18, a configuração do processo com base no requerimento das partes ao procedimento criminal trata-se da matriz acusatória, e parte do enfoque de que o melhor meio para averiguar a verdade e verificar a justiça é deixar a invocação do juiz e o recolhimento do material processual àqueles que perseguem interesses opostos e sustentam opiniões divergentes. Portanto, deve

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LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal, 17 ed. São Paulo: Saraiva Educação. COUTINHO, J. N. M. Sistema acusatório. Cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. Brasília a. 46 n. 183 julho./set. 2009. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/ril/ edicoes/46/183/ril_v46_n183_p103.pdf> Em análise ao Acórdão proferido pelo STJ, no HC 527479 PA 2019/0242352-1 (Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS), julgado em 15/10/2019, pela Quinta Turma, verifica-se a fundamentação da legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, com base no artigo 310, inciso II, do CPP; indo contra a aquilo insculpido no artigo 311, do mesmo Diploma. Tal entendimento parece ter sido mitigado, recentemente, pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso em Habeas Corpus 131.263, que concluiu que as novas disposições legais, trazidas pela Lei 13.964/19, impedem a prisão, ex officio, pelo magistrado. Inteiro teor da última decisão disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/ pesquisa/?src=1.1.2&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=202001850303. GOLDSCHMIDT, James. Princípios gerais do processo penal: conferências proferidas na Universidade de Madrid. Belo Horizonte: Líder, 2002, p. 73.