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EL CONCURSO NECESARIO DE ACREEDORES Adaptado al Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el รกmbito de la Administraciรณn de Justicia y al Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal.

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EDUARDO AZNAR GINER Abogado y Administrador Concursal Director y socio de AZNAR & MONDร JAR ABOGADOS Socio de AZPAL ADMINISTRADORES CONCURSALES. Valencia

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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DEDICATORIA Dejó escrito Jorge Luis Borges que la muerte es una vida vivida y así pretendo asumir tal inevitable desenlace, pues la vida, realmente, es una muerte que viene. Recientemente acaeció el triste fallecimiento de Aurora Giner Albalate, mi tía, mi madrina y una de las personas que más ha marcado mi trayectoria vital y profesional. Todavía afectado por la noticia de la muerte de alguien a quien siempre he considerado poco menos que invencible y que, ciertamente vivió intensamente su vida, carezco de fuerza y ánimos en este momento salvo para proclamar, sin dudarlo, su rectitud, decencia y honestidad. O su absoluta y desinteresada generosidad. También su extraordinaria tenacidad y resistencia ante la adversidad, que le azotó en más ocasiones de las debidas, y que afrontó y siempre superó con determinación, firmeza y fe. Y unida ferozmente a los suyos. Todo un ejemplo en estos tristes y oscuros días del covid 19. Descansa en paz. Tras el golpe e intentando alumbrar una sonrisa, este libro queda también dedicado a grandes amigos como José Martínez y Sara Plaza o Agustín Trinidad y Begoña Mirabet, personas vitalistas, de gran bondad y humanidad. O el tremendo David García, siempre disponible y por siempre Gastrolover at work. Y el mítico Manolo Calvé, maestro de maestros, en la vida y el derecho, en especial, el concursal. Y como decía, en estos funestos y confinatorios tiempos del puñetero covid 19, mi expresa dedicatoria y agradecimiento a toda la sociedad española, encarnada en el personal sanitario, jueces y personal de justicia, cuerpos de seguridad del Estado etc, quienes, con riesgo de su integridad y vida, se encuentran batallando encarnizadamente y con escasos medios contra el maldito virus e intentando que nuestra vida, en un sentido amplio, sufra el menor menoscabo. Gracias a todos. Y de esta, unidos, salimos más pronto que tarde. Seguro. Valencia a 6 de mayo de 2020 Eduardo Aznar Giner

Índice DEDICATORIA........................................................................................................... 7 I. PLANTEAMIENTO......................................................................................... 13 II.

¿QUÉ ES UN CONCURSO NECESARIO?.................................................... 15

III.

LEGITIMACIÓN PARA INSTAR EL CONCURSO NECESARIO............... 17 1. IDEAS PREVIAS..................................................................................................... 17 2. ACREEDORES....................................................................................................... 21 2.1. Créditos no vencidos.................................................................................... 22 2.2. ¿El crédito del acreedor debe ser dinerario o puede consistir en una obligación de hacer?.................................................................................... 26 2.3. Créditos caducados o prescritos.................................................................. 29 2.4. Créditos sometidos a condición suspensiva o litigiosos............................. 34 2.5. Condición resolutoria.................................................................................. 39 2.6. La acción subrogatoria................................................................................. 39 2.7. Cesión del crédito por el acreedor............................................................. 39 2.8. La cuantía del crédito del acreedor............................................................ 41 2.9. Contrato vigente con prestación reciprocas a cargo de ambas partes........ 42 2.10. Responsabilidad de los administradores y su condición de acreedor por tal motivo............................................................................................... 45 2.11. Avalistas y fiadores........................................................................................ 45 2.12. Asunción de deudas..................................................................................... 48 2.13. Pacto de non petendo.................................................................................. 49 2.14. Administrador Judicial................................................................................. 50 2.15. Acreedor ex iure dominii............................................................................ 51 2.16. Pago parcial del crédito por aseguradora................................................... 51 2.17. Acreedores excluidos................................................................................... 51 3. SOCIOS QUE SEAN PERSONALMENTE RESPONSABLES DE LAS DEUDAS DE LA SOCIEDAD......................................................................................... 54 4. HERENCIA NO ACEPTADA................................................................................. 66 5. SOLICITUD DE CONCURSO CONJUNTO DE VARIOS DEUDORES............ 69 5.1. Confusión de patrimonios........................................................................... 83 5.2. Grupo de sociedades.................................................................................... 86 5.3. Cónyuges o parejas de hecho...................................................................... 92 6. OTROS LEGITIMADOS........................................................................................ 93 7. REPRESENTANTES SINDICALES Y ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y USUARIOS.................................................................................................. 93

IV.

EL PRESUPUESTO OBJETIVO. HECHOS EXTERNOS ACREDITATIVOS DE LA INSOLVENCIA............................................................................ 95 1.

LOS HECHOS REVELADORES DE LA INSOLVENCIA DEL ART. 2.4 TRLC. SUPUESTOS QUE DAR LUGAR A UNA TRAMITACION COTRADICTORIA DE LA SOLICITUD DE CONCURSO........................................................... 99

Índice

1.1. Nociones preliminares................................................................................. 99 1.1.1 Ámbito de aplicación de los hechos externos de los ordinales 4º a 6º del art. 2.4 TRLC................................................................ 99 1.1.2. Momento en que deben concurrir los hechos reveladores de la insolvencia.................................................................................. 100 1.1.3. Sistema de númerus clausus de los hechos reveladores de la insolvencia del art. 2.4 TRLC........................................................ 104 1.1.4. Prevalencia de un hecho sobre los otros...................................... 114 1.2. Los concretos hechos reveladores de la insolvencia del deudor ex ordinales 4º a 6º del art. 2.4 TRLC .................................................................... 115 1.2.1. El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones............................................................................................. 115 1.2.2. El sobreseimiento generalizado en el pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; o el de salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades........................................ 147 1.2.3. Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor................................................................................. 153 2. LOS HECHOS EXTERNOS DEL ART. 14.2.1º TRLC. SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A UNA DECLARACION AUTOMATICA DE LA SOLICITUD DE CONCURSO.................................................................................................... 160 2.1. Declaración Judicial o administrativa de insolvencia que sea firme......... 166 2.2. Título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres conocidos bastantes para el pago........ 169 2.3. Existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor................................................. 181 V.

OTRO PRESUPUESTO DEL CONCURSO NECESARIO: LA EXISTENCIA DE UNA PLURALIDAD DE ACREEDORES.......................................... 189

VI. PROCEDIMIENTO......................................................................................... 209 1. LA SOLICITUD DE CONCURSO Y SU CONTENIDO...................................... 210 1.1. Solicitud formulada por acreedor............................................................... 212 1.1.1. Menciones obligatorias.................................................................. 212 1.1.2. Aportación documentos acreditativos del crédito....................... 214 1.1.3. Fundamento de la solicitud.......................................................... 221 1.2. Resto de legitimados.................................................................................... 227 1.3. Medios de prueba......................................................................................... 228 2. PERSONA CONTRA LA QUE SE DIRIGE EL CONCURSO.............................. 231 3. JUEZ COMPETENTE PARA CONOCER DE LA SOLICITUD........................... 231 4. SUSTANCIACIÓN Y RESOLUCIÓN DE LA SOLICITUD................................. 233 4.1. Solicitud de concurso incompleta o defectuosa......................................... 233 4.2. Solicitud de concurso completa.................................................................. 235

Índice

11 4.2.1. Procedimiento especial. Solicitud expres in audita pars debitoris al amparo del art. 14.2.1º TRLC........................................... 235 4.2.2. Procedimiento general. Tramitación contradictoria de la solicitud. Art. 14.2.2º y ss TRLC.......................................................... 241 4.2.2.1. Admisión a trámite de la solicitud................................ 241 4.2.2.2. Consecuencias de la admisión a trámite de la solicitud.. 265 4.2.2.2.1. Acumulación de solicitudes de concurso necesario................................... 265 4.2.2.2.2. La comunicación de las negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo de refinanciación o extrajudicial de pagos............................. 269 4.2.2.3. Formación de la sección primera................................. 285 4.2.2.4. Emplazamiento del deudor.......................................... 286 4.2.2.5. La solicitud de medidas cautelares............................... 292 4.2.2.5.1. Medidas cautelares patrimoniales..... 292 4.2.2.5.2. Medidas cautelares sobre derechos fundamentales.................................... 297 4.2.2.6. Actitudes del deudor frente a la solicitud de concurso necesario.................................................................... 298 4.2.2.6.1. Sin oposición....................................... 298 4.2.2.6.1.1. Allanamiento....................................... 298 4.2.2.6.1.2. Falta de oposición dentro del plazo.. 299 4.2.2.6.1.3. Solicitud del propio concurso........... 299 4.2.2.6.1.4. Consecuencias de la falta de oposición ¿la imperativa declaración del concurso?............................................ 300 4.2.2.6.2. Oposición del deudor........................ 303 4.2.2.6.2.1. Forma de la oposición........................ 303 4.2.2.6.2.2. Legitimación....................................... 303 4.2.2.6.2.3. Plazo para formular oposición........... 305 4.2.2.6.2.4. Fundamento de la oposición............. 305 4.2.2.6.2.4.1. Inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud...................... 306 4.2.2.6.2.4.2. Inexistencia del estado de insolvencia. 312 4.2.2.6.2.4.3. Otros motivos de oposición. La legitimación del instante del concurso y otros fundamentos opositorios....... 318 4.2.2.6.2.4.3.1. Motivos procesales o de competencia.. 318 4.2.2.6.2.4.3.2. La falta de legitimación activa del instante del concurso......................... 319 4.2.2.6.2.4.3.3. Desaparición sobrevenida del presupuesto objetivo del concurso.......... 334 4.2.2.6.2.4.3.4. Fraude o abuso de derecho............... 337 4.2.2.6.2.4.3.5. Inexistencia del presupuesto subjetivo....................................................... 339

Índice

4.2.2.6.2.4.3.6. Inexistencia de pluralidad de acreedores.................................................... 339 4.2.2.7. Tramitación de la oposición del deudor...................... 339 4.2.2.7.1. Citación a la vista y plazo para su celebración............................................. 339 4.2.2.7.2. Actitudes de las partes ante la vista.... 341 4.2.2.7.2.1. Incomparecencia del deudor............. 341 4.2.2.7.2.2. Comparecencia del deudor............... 341 4.2.2.7.2.3. Incomparecencia o falta de ratificación de la solicitud por el instante del concurso........................................ 345 4.2.2.7.3. Celebración de la vista........................ 347 5. RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO............................................................. 349 5.1. Auto declarando el concurso...................................................................... 349 5.2. Auto desestimatorio de la solicitud del concurso...................................... 351 5.3. Régimen de recursos contra el auto estimatorio o desestimatorio de la solicitud de concurso................................................................................... 352 VII. CONCURSO DE ACREEDORES Y SUSPENSIÓN DE FACULTADES...... 359 VIII. INCENTIVACIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES. PRIVILEGIO GENERAL PARCIAL DEL CRÉDITO TITULARIZADO POR EL INSTANTE DEL CONCURSO.............................................................................. 363 IX.

CALIFICACIÓN CONCURSAL Y CONCURSO NECESARIO................... 367

ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y CONCURSO DE ACREEDORES.. 371 1. SOBRESEIMIENTO GENERAL DE PAGOS, ACUERDO DE REFINANCIACIÓN Y CONCURSO NECESARIO...................................................................... 371 2. ACUERDO DE REFINANCIACIÓN CONCLUSO Y CONCURSO NECESARIO.. 376 3. INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN Y CONCURSO NECESARIO..................................................................................................... 378

XI.

EL CONCURSO CONSECUTIVO. ¿ES UN CONCURSO NECESARIO?... 381

XII. EL CONCURSO NECESARIO Y NORMATIVA EXCEPCIONAL COVID-19.. 387 XIII. BIBLIOGRAFÍA............................................................................................... 395 XIV. FORMULARIOS............................................................................................... 399

I. PLANTEAMIENTO

El 1 de septiembre de 2004, entró en vigor la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Esta Ley, que suponía el fin de un arduo y complejo camino para la modernización de nuestro sistema concursal, introdujo numerosos cambios respecto del precedente sistema de quiebra y suspensión de pagos. Especialmente, en lo relativo a extender el concurso a los no comerciantes. Acabamos de señalar respecto de la referida Ley, que su aprobación suponía el fin de tal camino, cuando, realmente, deberíamos haber dicho que era la primera parada, pues lo cierto es que, en menos de quince años, su contenido ha sido objeto de varias reformas. Sin entrar a analizar las meras reformas puntuales, primero, mediante el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo. Después mediante la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial que, por cierto, tuvo lugar cuando no había entrado en vigor y en funcionamiento parte de la precedente. Posteriormente, la LC fue objeto de profunda modificación mediante la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Tras ello, se introdujo una nueva reforma de la Ley Concursal a través de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de a poyo a los emprendedores. Finalmente, se promulgó el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo que dio lugar a la Ley 17/2014, de 30 de septiembre por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y restructuración de deuda empresarial y, posteriormente, el Real Decreto-Ley 1/2015, de 7 de febrero, que desembocó tras su sustanciación parlamentaria en la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Item más. En la disposición final octava de la Ley 9/2015, de medidas urgentes en materia concursal, y como consecuencia de la acumulación de reformas “padecidas” por la Ley Concursal, se habilitó al Gobierno para aprobar un Texto Refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio. La finalización del plazo establecido para la citada refundición, motivó que en la Ley 1/2019 de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, se habilitara un nuevo plazo para acometer tal tarea. Tras un año adormilado tal proyecto a la espera del Dictamen del Consejo de Estado, pendiente de su dictamen, el Consejo de Ministros acaba de promulgar el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal, que, se

Eduardo Aznar Giner

supone, constituye una herramienta para afrontar la brutal crisis económica y empresarial provocada por el Covid 19. Todo esta actuación del legislador no deja de ser, en mi opinión, una muestra más de la escasa y deficiente calidad de las Leyes actuales, debida, en gran medida, al tsunami legislativo que, nunca mejor dicho, padecemos, pues parece que el legislador crea y usa la Ley como remedio rápido y milagroso para resolver los problemas sociales y económicos, muchas veces a golpe de opinión pública y medios de comunicación, y, porque no decirlo, de presión que efectúan los propios operadores jurídicos, promulgándose normas de forma continúa y precipitada, de forma orgiástica, pobres técnicamente e, incluso, repletas de errores y contradicciones del todo punto inaceptables, que se suponen van a solventar todos los problemas y no dejan de ser remiendos innecesarios o propuestas chocantes y apresuradas de escaso rigor jurídico . Y lo más importante cercenando y marginado la labor interpretativa de los Tribunales, lo que, como dije, cierta y lamentablemente no deja de suponer una suerte de absoluta desconfianza ante ellos. Y obviar el contenido del art. 1.6 CC. Pero no nos salgamos del asunto que nos ocupa. Uno de los puntos que suscita más interés y, sobre todo, más temor por las consecuencias que acarrea, es el llamado concurso necesario, esto es, aquel concurso que es declarado por el Juez, no a incitativa del deudor sino de alguno de sus acreedores u otro legitimado al efecto. Y en especial, cual es el trámite y en que supuestos puedes solicitarse por terceros el concurso de acreedores de su deudor. Y las consecuencias (normalmente negativas) de tal concurso necesario. Vamos a dedicar este trabajo al estudio del concurso necesario, desde un punto de vista eminentemente práctico: examinar la regulación del concurso necesario a efectos de plantear los problemas y dudas interpretativas que nos surge a la vista de la misma. Y, en la medida de lo posible, facilitar respuestas a tales cuestiones. Eso si, siempre con el necesario e imprescindible estudio de la opinión de nuestra doctrina y las resoluciones judiciales que, sobre la materia, han dictado los Juzgados de lo Mercantil y las Audiencias Provinciales o el Tribunal Supremo. Ello acompañado de una serie de formularios relativos al concurso necesario. Y todo ello, conforme al Real Decreto Legislativo, 1/2020, de 5 de mayo, por el que se apruebe el texto refundido de la Ley Concursal, que no entrará en vigor hasta el 1 de septiembre de 2020, y a la legislación extraordinaria concursal introducida por el Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

II. ¿QUÉ ES UN CONCURSO NECESARIO? La respuesta a esta cuestión nos la da el art. 29.1 TRLC, según el cual, ”el concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario.” De esta norma, no cabe afirmar la existencia de dos tipos de concursos de acreedores, pues el concurso de acreedores sea “voluntario” o “necesario” es eso, concurso de acreedores. Tampoco nos hallamos ante dos procedimientos concursales, el voluntario o el necesario, por cuanto el concurso de acreedores, una vez declarado, sea con el carácter de voluntario o necesario, se tramita por un procedimiento ordinario, aplicable a ambas situaciones, salvo que sea de aplicación y se acuerde su sustanciación por los cauces del procedimiento abreviado previsto en los arts. 522 y ss TRLC, que también es aplicable al voluntario y al necesario. Lo mismo sucede con el llamado concurso consecutivo, que no es más que un concurso de acreedores regulado en el TRLC, que se tramita a través del cauce del procedimiento abreviado con una serie de especialidades (art. 707 TRLC) y que dependiendo quien inste tal concurso, deudor o tercero, tendrá la consideración de voluntario o necesario. Sobre este extremo nos detendremos más adelante. Realmente, el concurso de acreedores es uno y el procedimiento concursal, sea abreviado u ordinario, es aplicable tanto al concurso necesario como al voluntario. Cuestión distinta es que la norma en cuestión, atendiendo a dos criterios, uno temporal, prioridad en la solicitud, entendida desde el punto de vista de la presentación y no la admisión a trámite de la solicitud, y otro subjetivo, atendiendo a la persona (deudor u otro legitimado), califica y nomina el concurso de acreedores como “voluntario” o “necesario”, llevando aparejado tal carácter una serie de efectos jurídicos, tanto sobre el deudor, como sobre los procedimientos judiciales del concursado, etc. Especialmente, en lo relativo al régimen de facultades de disposición y administración por el deudor sobre la masa activa. Ello con una excepción, la contenida en el art. 29.2 TRLC, según el cual el concurso de acreedores tendrá siempre la consideración de necesario, aunque lo solicite el deudor, cuando en los tres meses anteriores a la fecha

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de tal solicitud, se hubiera presentado y admitido a trámite otra formulada por cualquier legitimado al efecto, aunque este hubiere desistido, no hubiese comparecido o no se hubiese ratificado en la solicitud Eso si. El procedimiento del concurso de acreedores, de un deudor, es común a partir de la declaración del concurso, pero la tramitación de la solicitud tendente a tal declaración es distinta y diferenciada. Y siendo esencial para tal consideración de necesario la persona que insta la solicitud de concurso del deudor, empecemos por analizar la legitimación de los terceros para impetrar el concurso de un deudor.

III. LEGITIMACIÓN PARA INSTAR EL CONCURSO NECESARIO

1. IDEAS PREVIAS Por lo tanto, y como regla general ex art. 29.1 TRLC, si quien solicita el concurso es el propio deudor, aquel tendrá la consideración de voluntario. Si lo insta otro legitimado será reputado como necesario, siendo por lo tanto determinante a la hora de tal catalogación, la persona que insta la declaración concursal. Este punto es importante. El proceso concursal se inicia a instancia de parte. Alguien tiene que solicitar su propio concurso o, si esta legitimado al efecto, el de un tercero, pues el concurso necesario, al igual que ocurre con el voluntario, no puede decretarse de oficio por el Juez1. Es preciso que persona legitimada inste tal declaración que, en el caso del concurso necesario, irá seguida del procedimiento contradictorio que más adelante veremos, salvo en el supuesto del art. 14.2.1º TRLC, en el que el concurso se decreta, como a continuación también estudiaremos, in audita parte. Incluso en supuestos de gravísima insolvencia (piénsese en un sobreseimiento genaralizado de pagos público y notorio que afecta a multitud de acreedores o en una insolvencia en la que el deudor incurre, además, en gravísimos ilícitos penales), la declaración de oficio del concurso está vedada al Juez (Auto del Juzgado Mercantil núm. 2 de Bilbao, de fecha 28 de mayo de 2007). Siempre deberá excitar la actuación judicial persona legitimada al efecto por la Ley, entre las que no se incluye el Ministerio Fiscal toda vez que

Bajo la legislación concursal derogada, la única excepción a lo reseñado era lo previsto en la Disposición Transitoria 1ª.2 LC, según la cual la resolución judicial que declarase el incumplimiento de un convenio aprobado en cualquiera de los procedimientos concursales vigentes con anterioridad a la LC y ganase firmeza después de la entrada en vigor de la LC producía la apertura de oficio del concurso del deudor a los solos efectos de tramitar la fase de liquidación regulada en ella. Conocía de este concurso el mismo juzgado que hubiere tramitado el precedente procedimiento concursal Y lo previsto en el art. 239.6 LC respecto a la declaración por el Juez del concurso consecutivo caso de anulación del acuerdo extrajudicial de pagos.

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su intervención, a la vista del art. 4 TRLC y como recuerda VILATA MENADAS, no se lleva a cabo en el seno del concurso sino en las actuaciones penales que se están tramitando “y se limita a instar del Juez de Instrucción la expedición de unas comunicaciones al Juez de lo Mercantil que tenga competencia para conocer del concurso y de los acreedores identificados, al objeto de poner en su conocimiento los indicios del estado de insolvencia y de pluralidad de acreedores de ese presunto responsable penal por delito contra el patrimonio y el orden socioeconómico.”2 En efecto, el primer apartado del art. 4 TRLC limita la actuación del fiscal a instar del Juez Penal que conozca de una causa por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, la comunicación de los indicios de insolvencia de algún presunto responsable penal y la concurrencia de pluralidad de acreedores, eso si así resulta de las actuaciones, a aquellos acreedores cuya identidad resulta del procedimiento penal, para que estos, los acreedores y no el juez penal, si fuera de su interés, soliciten la declaración de concurso (obviamente ante el Juez de lo Mercantil competente ex art. 45 TRLC y no ante la jurisdicción penal) o ejerciten las acciones que les pudiere corresponder. Nada más. Y con relación al segundo apartado, la obligación que pecha sobre el Ministerio Publico se refiere a instar del Juez penal la puesta en conocimiento al Juez competente para conocer del concurso del deudor de los referidos hechos y circunstancias delictuales reveladoras de insolvencia, no a los efectos de declarar concurso alguno, sino, exclusivamente, de su toma de conocimiento e incorporación al eventual procedimiento concursal del deudor que estuviese ya aperturado. Pero ello no implica, en ambos supuestos, que si no existe procedimiento concursal abierto, el Juez pueda aperturarlo de oficio tras la citada actuación del Ministerio Fiscal. De esta forma, y a diferencia de lo que sucede en el concurso voluntario, en el que existe un deber a cargo del deudor de instar el propio concurso cuando se halla en insolvencia actual (art. 5.1 TRLC) y concurren determinados presupuestos, en el necesario, nos encontramos, no ante

VILATA MENADAS, S. “Manual”, pág. 37. El Autor recuerda que en el ordenamiento jurídico de países como Portugal, Italia, Andorra y Méjico contemplan la declaración de oficio de concurso. Y en Portugal se reconoce legitimación al Ministerio Fiscal para instar el concurso. También FERREIRO BAAMONDE, X. “Declaración”, pág. 66. Y LÓPEZ SÁNCHEZ, J. “El proceso”, pág. 119

Legitimación para instar el concurso necesario

una obligación sino un derecho que se confiere a determinadas personas de instar el concurso de un tercero que, en cuanto tal derecho, es absoluta y perfectamente disponible. Todo ello con independencia de lo que diremos más adelante respecto al supuesto del concurso consecutivo, figura esta en la que ciertamente, se desdibujan las anteriores afirmaciones. Sentado lo anterior, y repito, tratando más adelante la cuestión en el supuesto de concurso consecutivo, las personas legitimadas para instar el concurso necesario del deudor vienen recogidas en los arts. 3, 39 y 40 y 566 y 567 TRLC, según los cuales, están legitimados al efecto: A. En primer lugar, cualquiera de sus acreedores (art. 3.1 TRLC), salvo aquel que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos ínter vivos y a título singular, después de su vencimiento (art. 3.2 TRLC). B. En segundo lugar, en el supuesto de concurso de una sociedad, están también legitimados los socios que sean personalmente responsables de las deudas de aquélla (art. 3.3 TRLC) C. En tercer lugar y respecto a la herencia no aceptada pura y simplemente, la herencia yacente, tendrán legitimación para instar su concurso, los acreedores del deudor fallecido, los herederos de éste y el administrador de la herencia. La solicitud formulada por un heredero producirá los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario (arts. 567 y 568 TRLC). Pero sólo tendrá la consideración de necesario, salvo que opere la excepción prevista en el art. 569.2 TRLC, el concurso de la herencia yacente declarado a instancias del acreedor (art. 569.1 TRLC). D. Finalmente, la Ley reconoce al acreedor la posibilidad de instar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando exista confusión de patrimonios entre éstos, o, formen parte del mismo grupo de sociedades o nos hallemos ante cónyuges o parejas de hecho (arts. 39 y 40 TRLC). Estas, y solo estas, son las personas que, dándose las circunstancias descritas y las que a continuación examinaremos, quedan legitimadas para instar la declaración de concurso necesario, incluida la adopción de medidas cautelares junto a tal solicitud (art. 18.1 TRLC).3

ROJO, A. “Legitimación”, pág. 207.

Eduardo Aznar Giner

Cualquier otra persona distinta de las antes reseñadas, aun cuando pudiese tener un interés en la declaración del concurso que, incluso, no fuera ilícito o espúreo, aunque conozca fehacientemente de la insolvencia de la deudora, aun así, carece de legitimación para instar el mismo. En este sentido, negando legitimación a persona no comprendida en las categorías reseñadas, pese a tener interés en la declaración de concurso, vid el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 27 de abril de 2009 o el auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante, de fecha 22 de octubre de 2007 (Tol 1298365): “…Quinto.- Finalmente la tercera circunstancia invocada, y que se reconoce que se excede del campo de la legitimación, es evidente que no puede servir para fundamentar la declaración de concurso, ya que el que sea el solicitante administrador de una mercantil que tuvo en su día y mantiene actualmente litigios con FLEBASA no es razón legal para instar el concurso de esta última. La legitimación se describe en el art. 3 y no basta ese “interés “que se dice, como tampoco el que se afirme que la liquidación de la mercantil FLEBASA se está llevando de forma oscura y opaca. Si así se entiende, la legislación societaria prevé mecanismos al efecto, pero ello no es motivo ni causa legitimadora para la apertura del procedimiento concursal…”

También es de reseñar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 28 de noviembre de 2007, que niega legitimación al administrador judicial del deudor para impetrar el concurso del este último. Huelga decirlo, la condición legitimadora debe concurrir en el momento de instarse el concurso y mantenerse al tiempo de admitirse a trámite la solicitud y hasta que se dicte el auto declaratorio del mismo.4 Lo señala el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 27 de abril de 2009 y el auto de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 13 de junio de 2007: “…Ese presupuesto subjetivo de legitimidad para instar esta concreta tutela ha de concurrir al momento de la solicitud…”

Expuesto lo anterior, entramos a analizar los distintos supuestos de legitimación contemplados en el TRLC.

ROJO, A. “Legitimación”, pág. 207.