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PIETRO DE JESÚS LORA ALARCÓN

CIÊNCIA POLÍTICA, ESTADO E DIREITO PÚBLICO UMA INTRODUÇÃO AO DIREITO PÚBLICO DA CONTEMPORANEIDADE PREFÁCIO CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO

4ª EDIÇÃO

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

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PIETRO DE JESÚS LORA ALARCÓN

CIÊNCIA POLÍTICA, ESTADO E DIREITO PÚBLICO UMA INTRODUÇÃO AO DIREITO PÚBLICO DA CONTEMPORANEIDADE 4a edição

2020

O direito à utopia tem hoje mais razão de ser do que nunca. A. J. Avelãs Nunes

Para minha família “Chiclete” Para “la niña Ana” in memoriam

SUMÁRIO PREFÁCIO �� 17 INTRODUÇÃO �� 19 APRESENTAÇÃO À SEGUNDA EDIÇÃO �� 20 APRESENTAÇÃO À TERCEIRA EDIÇÃO �� 21 APRESENTAÇÃO À QUARTA EDIÇÃO �� 22 CAPÍTULO I

A POLÍTICA E A CIÊNCIA POLÍTICA �� 25

1.1. O CONCEITO DE CIÊNCIA �� 25 1.2. O CONCEITO DE POLÍTICA �� 27 1.3. O EXERCÍCIO DO PODER POLÍTICO �� 29 1.4. A CIÊNCIA POLÍTICA �� 31 CAPÍTULO II

O DIREITO E A CIÊNCIA DO DIREITO �� 37

2.1. O DIREITO E A ORDEM NATURAL �� 37 2.2. ORDEM JURÍDICA E ORDEM MORAL �� 41 2.3. A COMPREENSÃO DO DIREITO �� 44 2.3.1. O DIREITO COMO FENÔMENO HISTÓRICO E CULTURAL �� 44 2.3.2. O DIREITO COMO SISTEMA DE NORMAS �� 47 2.3.3. O DIREITO OBJETIVO E O DIREITO SUBJETIVO �� 48 2.3.4. O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO �� 49 2.3.5. O DIREITO COMO ORDENAÇÃO RACIONAL �� 50 2.4. A CIÊNCIA JURÍDICA �� 51 2.5 A CONSTRUÇÃO DA CIÊNCIA JURÍDICA CRÍTICA E DE UMA DOGMÁTICA PARA A TRANSFORMAÇÃO E O CUMPRIMENTO DOS FINS E VALORES CONSTITUCIONAIS �� 55

CAPÍTULO III

A SOCIEDADE: ORIGEM, EVOLUÇÃO E ELEMENTOS �� 59

3.1. COMUNIDADE E SOCIEDADE �� 59 3.2. APROXIMAÇÃO A UM CONCEITO DE SOCIEDADE �� 62 3.3. OS ELEMENTOS IDENTIFICADORES DA SOCIEDADE �� 65 3.4. A EVOLUÇÃO DA SOCIEDADE: DA SOCIEDADE PRIMITIVA À CONTEMPORANEIDADE �� 68 3.4.1. AS SOCIEDADES PRIMITIVAS: A HORDA, A GENS, A CÚRIA E A TRIBO �� 68 3.4.2. A SOCIEDADE ANTIGA �� 69 3.4.3. A SOCIEDADE MEDIEVAL �� 70 3.4.4. A SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA �� 71 3.4.5. A PÓS-MODERNIDADE: BREVE ESBOÇO DAS TRANSFORMAÇÕES DA NOSSA ÉPOCA �� 73 CAPÍTULO IV

A SOCIEDADE POLÍTICA: O ESTADO �� 77

4.1. A PROCURA DE UM CONCEITO DE ESTADO: AS PRIMEIRAS DIFICULDADES �� 77 4.2. SOBRE A ORIGEM DO ESTADO �� 80 4.2.1. TEORIAS QUE ABORDAM A ORIGEM DO ESTADO A PARTIR DA EXISTÊNCIA DE UMA SOCIEDADE “PURA E SIMPLES” �� 81 4.2.2. O SURGIMENTO DE ESTADOS A PARTIR DE ESTADOS PREEXISTENTES �� 83 CAPÍTULO V

OS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO ESTADO �� 87

5.1. A SOBERANIA �� 87 5.1.1. A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE SOBERANIA �� 87 5.1.2. A “CRISE” DO CONCEITO DE SOBERANIA �� 91 5.2. O TERRITÓRIO �� 95 5.3. O POVO �� 98 5.3.1. O CONCEITO DE NAÇÃO �� 99

5.3.2. POVO E POPULAÇÃO �� 100 5.3.3. O CONCEITO POLÍTICO E JURÍDICO DE POVO �� 101 5.4. AS FINALIDADES DO ESTADO �� 102 CAPÍTULO VI

A EVOLUÇÃO DO ESTADO: DO ESTADO ANTIGO AO ESTADO DEMOCRÁTICO E SOCIAL DE DIREITO �� 107

6.1. UMA INTRODUÇÃO NECESSÁRIA �� 107 6.2. O ESTADO ANTIGO �� 109 6.3. OS ESTADOS PRÉ-COLOMBIANOS �� 112 6.4. OS ESTADOS ORIENTAIS �� 113 6.5. O ESTADO FEUDAL �� 114 6.6. O ESTADO MODERNO �� 116 6.7. O ESTADO DE DIREITO LIBERAL �� 118 6.8. DO ESTADO DE DIREITO LIBERAL AO ESTADO DE DIREITO SOCIAL �� 121 6.9. O ESTADO NEOLIBERAL �� 125 6.10. A CONTEMPORANEIDADE E A ALTERNATIVA AO ESTADO NEOLIBERAL �� 127 6.11. CONSIDERAÇÕES SOBRE O “ESTADO DE EXCEÇÃO” �� 129 CAPÍTULO VII

O DIREITO PÚBLICO �� 133

7.1. DIREITO, PODER E PERSONALIDADE JURÍDICA DO ESTADO �� 133 7.2. DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO: UMA CLÁSSICA DISTINÇÃO �� 135 7.3. O REGIME DE DIREITO PÚBLICO �� 139 7.4. O REGIME DE DIREITO PÚBLICO E O INTERESSE PÚBLICO �� 141 CAPÍTULO VIII

O ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO E O REGIME DE DIREITO PÚBLICO: FUNDAMENTOS TEÓRICOS E ESTRUTURANTES �� 147

8.1. QUESTÕES PRELIMINARES �� 147

8.2. OS PRINCÍPIOS E A CONSTITUIÇÃO �� 148 8.2.1. OS PRINCÍPIOS NO SISTEMA JURÍDICO �� 148 8.2.1.1. O PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA E A COMPREENSÃO DA CONSTITUIÇÃO ��150 8.2.1.2. O PRINCÍPIO DA CONSTITUCIONALIDADE OU SUPREMACIA MATERIAL E FORMAL DA CONSTITUIÇÃO ��154

8.2.2. A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E A “INVASÃO” DA CONSTITUIÇÃO �� 157 8.2.3. A CONSTITUIÇÃO COMO DIPLOMA ORDENADOR DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO ESTADO �� 161 8.3. OS PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES �� 164 8.3.1. O PRINCÍPIO DO REGIME POLÍTICO DEMOCRÁTICO �� 164 8.3.1.1. CONCEITO DE REGIME POLÍTICO ��164 8.3.1.2. A DEMOCRACIA: ESSÊNCIA E EVOLUÇÃO ��165 8.3.1.3. A CIDADANIA COMO FUNDAMENTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO ��169 8.3.1.4. A CIDADANIA E OS DESAFIOS DEMOCRÁTICOS ��172 8.3.1.5. A DEMOCRACIA E A CIDADANIA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ��174 8.3.1.6. O PRINCÍPIO DO PLURALISMO POLÍTICO ��177

8.4. O PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E SEUS INSTRUMENTOS CONSTITUCIONAIS �� 179 8.4.1. O SUFRÁGIO �� 179 8.4.2. OS INSTRUMENTOS DA DEMOCRACIA DIRETA E SEMIDIRETA �� 181 8.4.3. OS INSTITUTOS DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA �� 184 8.4.3.1. OS SISTEMAS ELEITORAIS ��185 8.4.3.2. OS PARTIDOS POLÍTICOS ��187 8.4.3.3. OS SISTEMAS DE PARTIDOS ��190

8.5. O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE FUNÇÕES �� 193 8.5.1. A ORIGEM DA TRILOGIA �� 193 8.5.2. A SEPARAÇÃO DE FUNÇÕES NA CONTEMPORANEIDADE �� 196

8.6. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE �� 200 8.7. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE �� 204 8.7.1. A ORIGEM DO “IMPÉRIO DA LEI” �� 204 8.7.2. A LEI E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE �� 205 8.7.3. A PROJEÇÃO DA LEGALIDADE AOS PARTICULARES �� 208 8.7.4. A PROJEÇÃO DA LEGALIDADE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA �� 209 8.7.5. A RESERVA DA LEI �� 211 8.7.6. LEGALIDADE E LEGITIMIDADE �� 214 8.7.7. A RESISTÊNCIA À LEI: O PROBLEMA DO IMPÉRIO DA LEI E O IMPÉRIO DO DIREITO �� 216 8.8. O PRINCÍPIO DA JUSTICIALIDADE �� 220 8.8.1. O CONTEÚDO DO PRINCÍPIO �� 220 8.8.2. A JUSTICIALIDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 �� 224 8.9. AS FORMAS DE GOVERNO E O PRINCÍPIO REPUBLICANO �� 227 8.9.1. A DISTINÇÃO CLÁSSICA DAS FORMAS DE GOVERNO �� 227 8.9.2. A FORMA REPUBLICANA DE GOVERNO �� 229 8.9.3. O PRINCÍPIO REPUBLICANO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 �� 232 8.9.4. OPINIÃO PÚBLICA, MEIOS DE COMUNICAÇÃO E PRINCÍPIO REPUBLICANO �� 235 8.9.5. A REPÚBLICA E OS SISTEMAS DE GOVERNO �� 239 CAPÍTULO IX

UM MODELO DE ORGANIZAÇÃO PARA O ESTADO: CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICO – ADMINISTRATIVA �� 245

9.1. CENTRALIZAÇÃO OU DESCENTRALIZAÇÃO �� 245 9.2. O FEDERALISMO �� 245 9.2.1. A GÉNESE E EVOLUÇÃO DO MODELO FEDERATIVO �� 245 9.2.2. ELEMENTOS DO FEDERALISMO BRASILEIRO �� 250

CAPÍTULO X

O DESENHO ESTRUTURAL E O FUNCIONAMENTO DO ESTADO �� 253

10.1. O ÓRGÃO LEGISLATIVO E A ATIVIDADE LEGISLATIVA �� 253 10.1.1. O ÓRGÃO LEGISLATIVO �� 253 10.1.2. A FUNÇÃO LEGISLATIVA �� 255 10.2. O ÓRGÃO EXECUTIVO, O DIREITO ADMINISTRATIVO E A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA �� 259 10.2.1. O DIREITO ADMINISTRATIVO �� 259 10.2.2. A ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO �� 260 10.2.3. O DIREITO ADMINISTRATIVO NA CONTEMPORANEIDADE �� 261 10.2.4. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA �� 265 10.2.5. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA �� 270 10.2.6. OUTRAS ENTIDADES QUE COLABORAM COM A ADMINISTRAÇÃO �� 276 10.2.7. A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA �� 278 10.2.8. INTERESSE PÚBLICO E FINS PÚBLICOS �� 279 10.2.9. OS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA �� 282 10.2.10. OS ATOS ADMINISTRATIVOS �� 297 10.3. O ESTADO E O SISTEMA INTEGRADO DE JUSTIÇA �� 300 10.3.1. A RELAÇÃO ENTRE ESTADO DE DIREITO E ORGANIZAÇÃO PARA A JUSTIÇA �� 300 10.3.2. O DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO SISTEMA DE JUSTIÇA �� 301 10.3.3. OS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS E A FISCALIZAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE �� 304 10.3.4. OS DESAFIOS DO JUDICIÁRIO E OS FINS DA JURISDIÇÃO �� 307 CAPÍTULO XI

O ESTADO NA ORDEM INTERNACIONAL �� 317

11.1. A SOCIEDADE INTERNACIONAL �� 317

11.2. O ESTADOS E A ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS �� 319 11.3. AS RELAÇÕES INTERNACIONAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 �� 324 CAPÍTULO XII

A PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS �� 327

12.1. DIREITOS FUNDAMENTAIS OU DIREITOS HUMANOS? �� 327 12.2. O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO MATRIZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS �� 331 12.3. A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS �� 334 12.4. A EFETIVIDADE DOS DIREITOS NA CONTEMPORANEIDADE �� 338

BIBLIOGRAFIA �� 345

PREFÁCIO O prof. Pietro Alarcón, com este seu “Ciência Política, Estado e Direito Público” vem oferecer ao público leitor um excelente livro cujo conteúdo corresponde à temática normalmente desenvolvida na disciplina acadêmica nominada, nos cursos de Direito, como “Teoria Geral do Estado”. Com efeito, a obra associa conhecimentos ubicados em distintas searas de conhecimento, tais a da História, da Sociologia, da Filosofia Política, da Ética e do Direito, cuja organização competente e metódica proporciona aos que nela venham a se abeberar uma visão polifacética do Estado, percebida em enfoque evolutivo. O trabalho, conquanto o autor seja assistido por uma vasta erudição, que visivelmente permeia seu estudo e enriquece a linha expositiva, se reveste de exemplar simplicidade didática, servida por linguagem direta e clara, de sorte a atrair e captar o leitor, ensejando-lhe percorrer seus diferentes capítulos com grande facilidade e interesse crescente. Vale encarecer que esta bem-sucedida intenção de tornar fácil o acesso às noções que desenvolve em nada sacrificou a profundidade e rigor técnico da abordagem dos assuntos versados. Assim, as características apontadas fazem com que o texto seja igualmente útil tanto para o estudioso versado no tema quanto para o estudante que ainda necessita galgar alguns degraus para introduzir-se no “Direito Público da Contemporaneidade”, ao qual alude o subtítulo do livro. Sua diversificada serventia configura uma obra cuja penetração está de logo assegurada pelo universo amplo de leitores que está fadado a conquistar. A preocupação pedagógica referida transparece logo de início, pois o autor principia por enunciar noções vestibulares, quais, “exempli gratia” as de Ciência, Política e Ciência Política, Direito e Ciência do Direito, tanto como as correlações e distinções mais frequentes (ordem jurídica e ordem moral, direito objetivo e direito subjetivo, direito natural e direito positivo), tanto como as várias teorias sobre o Estado e sua origem, caminhando passo a passo para penetrar em seu processo evolutivo até o Estado contemporâneo. Nesta trajetória analisa, conquanto de modo breve, mas suficiente, o Estado de Direito Liberal, seu progresso até o Estado Social, a regressão neoliberal e a contemporaneidade, com a crença em uma renovação do Estado Social. A partir deste ponto do livro, inicia-se, uma parte, segundo nos parece, mais técnico-jurídica em que a temática predominante gira em torno de tópicos especificamente ligados aos afazeres do jurista em geral e do constitucionalista em

CIÊNCIA POLÍTICA, ESTADO E DIREITO PÚBLICO

particular, como os que buscam caracterizar a Constituição, o regime de direito público e seus fundamentos teóricos e estruturantes. A seguir vem a ser desenvolvidos aspectos diretamente ligados ao Texto Magno brasileiro, que passa a ser objeto de referências diretas no curso da análise destes fundamentos, o que é feito com a devida amplitude, em face do que a obra ganha, então, indiscutíveis contornos práticos e marcantes para o estudioso do direito brasileiro. O quanto se disse é o suficiente para exibir os atrativos méritos deste livro que é mais um atestado da excelente formação e cultura do professor Alarcón, cuja formação acadêmica esmerada, mestre e doutor, que é, em Direito pela PUC-SP de São Paulo, ademais enriquecida por estudos pós-doutorais em Madrid (Universidade Carlos III) e em Coimbra (Universidade de Coimbra) e por Especialização em Ciência Política em Havana, o credenciam à excelente receptividade que, de resto, encontraram seus inúmeros trabalhos doutrinários anteriores. O autor é professor em vários cursos de graduação e pós-graduação, inclusive na PUC-SP, nos quais exercita as mencionadas virtudes científicas e didáticas, tão bem aliadas aos valores humanísticos por ele professados e que tem oportunidade de exarar como Assessor para Direitos Humanos e Direito Internacional Humanitário do Convênio Caritas - ACNUR (Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados). Celso Antônio Bandeira de Mello

INTRODUÇÃO O presente trabalho constitui uma exposição objetiva e pedagógica sobre as vigas mestras da Ciência Política, do Estado e do Direito Público. De maneira que não tem a pretensão de ser um estudo denso e complexo, qualidades distintivas de um tratado. Ao concluir, a maneira de balanço, a trajetória percorrida nos autoriza mais a identificar uma apresentação organizada sobre os institutos do Direito Público na contemporaneidade, com fundamento em visões clássicas e atuais sobre a política e o Estado. Pareceu apropriado iniciar apresentando conceitos elementares como condição para depois, com maior segurança, ingressar e conduzir ao leitor na análise dos alicerces ideológicos que deram lugar aos atuais sistemas de poder. Nesse momento, a ideia foi recriar um cenário de signos que permitissem explorar os assuntos de maior relevância, pressagiando mudanças na história dos institutos políticos e jurídicos que apareceriam nos capítulos seguintes. Como é natural, resultou inevitável investigar os conceitos fundamentais do pensamento de autores clássicos da Antiguidade, e logo as contribuições em épocas mais recentes à edificação do Constitucionalismo. Finalmente, o apoio doutrinário firmou-se em alguns dos teóricos mais relevantes da ciência jurídica a partir do século XX até nossos dias. Nosso escopo é mostrar como as instituições políticas que implementam o Direito Público, nas suas diversas dimensões, constituem o resultado da construção de um pensamento que reivindica o papel do ser humano como começo, meio e fim da ordem jurídica democrática. Nessa linha de raciocínio, o Estado é um instrumento para atingir fins predeterminados de liberdade, igualdade, justiça, tolerância e solidariedade. Embora seja difícil enxergar conceitos perfeitamente cristalizados, devido à grande variedade de opiniões e pontos de vista sobre os assuntos abordados, temos nos esforçado por abrir uma janela que permita ao leitor vislumbrar um panorama amplo e organizado que aponte e, em alguma medida, explique os fenômenos que mais inquietam no campo jurídico público. De fato, sempre um melhor trabalho pode ser feito. Aspiramos, entretanto, que o conjunto de obra seja útil para fornecer a confiança necessária aqueles que desejam se aventurar pelas trilhas do regime do Direito Público. Especialmente, que convide a uma reflexão posterior, cuja base talvez seja a rejeição à padroni-

CIÊNCIA POLÍTICA, ESTADO E DIREITO PÚBLICO

zação de um conhecimento linear e vazio, que usualmente impede a construção de uma teoria comprometida com a dignidade, a vida e a alegria do ser humano. Pietro Alarcón São Paulo, Brasil, julho de 2011.

APRESENTAÇÃO À SEGUNDA EDIÇÃO A publicação desta edição culmina uma nova fase de reflexões em torno aos nexos existentes entre a Ciência Jurídica, a Política e o papel do Estado na contemporaneidade. Nela reforçamos o convite a uma formulação atualizada sobre os temas do Direito Público, com o compromisso de rigorosamente avançar no desenho das suas bases teóricas e contribuir a uma visão jurídica crítica a serviço do aperfeiçoamento do Estado e da efetividade dos direitos fundamentais Nossa gratidão e reconhecimento aos autores, professores e amigos que generosamente acolheram a obra na sua primeira edição e efetuaram comentários valiosos e de inestimável rigor científico, motivando-nos com suas ideias e sugestões a continuar pesquisando e trabalhando para os fins propostos e ratificar o compromisso acadêmico com a liberdade, a tolerância, a justiça social, o pluralismo e a transformação da sociedade para uma democracia avançada. Mantendo o estilo adotado tentamos tecer argumentos no campo da Teoria do Direito para justificar posicionamentos e conclusões em segmentos da obra como aqueles que abordam o regime político democrático, a opinião pública e as concepções sobre os direitos fundamentais. Esta é talvez a questão que mais nos anima no presente, vincular o entendimento dos pontos de partida jurídicos a uma prática social afinada com eles, fornecendo elementos de subsídio científico para a ação cidadã. São estas razões as que nos permitem estabelecer um elo de sentido entre teoria e prática, mediada pela organização da exposição com substrato nos valores constitucionais. Nessa mirada, estudar, organizar e transformar são as premissas decisivas para orientar uma atividade pedagógica relevante e útil para a necessária análise crítica que atenda às exigências de uma sociedade na qual a realidade esteja cada vez mais próxima das intenções constitucionais, criando-se um propício ambiente para a reprodução e concretização dos direitos. Pietro Alarcón São Paulo, Brasil, dezembro de 2013.