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Lourival Almeida Trindade

JULGADOS CRIMINAIS

GARANTISTAS VOLUME 2

Editor Responsável: Aline Gostinski

Capa e diagramação: Jéssica Razia

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

T753j

Trindade, Lourival Almeida Julgados criminais garantistas, volume 2 [recurso eletrônico] / Lourival Almeida Trindade. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2023. recurso digital ; 2 MB

Formato: e-book

Requisitos do sistema: autoexecutável

Modo de acesso: world wide web

ISBN 978-65-5908-062-5 (recurso eletrônico)

1. Direito penal - Brasil.

2. Processo penal - Brasil.

3. Julgamentos criminaisBrasil. 4. Livros eletrônicos.

Título. 21-68597

CDU: 343.15(81)

Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária - CRB-7/6439

DOI: 10.53071/boo-2023-01-30-63d7e20860ff8

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com

tirant.com/br - editorial.tirant.com/br/ Impresso

JULGADOS CRIMINAIS

AgrAdecimentos

Sinceros agradecimentos aos juristas, de escol e professores, Lenio Streck, pelo prefácio deste livro, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, pela apresentação e Aury Lopes Jr. pela contracapa.

Agradecimentos, também, aos colegas, então, componentes da Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, Des. Nilson Soares Castelo Branco, Des. Pedro Augusto Costa Guerra, Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães e Des. Abelardo Paulo da Matta Neto, pelos debates, democráticos e salutares, em cada caso penal, julgado na presente obra.

Agradecimentos, ainda, às queridas assessoras, Clio Nobre Félix, Rebecca Cerqueira Rocha, Luciana Marback Rêgo Leiria, Maise Grasiela de Oliveira Freitas, Elane Ferraz Coelho Gaspari e Renata Miranda Oliveira.

gArAntismo: umA teoriA democráticA A serviço do direito

À guisA de prefácio

Uma Constituição estabelece limites para o exercício do poder. Porém, uma Constituição é mais do que isso, porque estabelece diretrizes para um agir protetivo, um agir civilizacional.

Uma teoria aparentemente simples foi construída na Itália há décadas. Dizia algo singelo, óbvio e, ao mesmo tempo, complexo: uma lei tem dois âmbitos – vigência e validade. Uma lei pode ser vigente, porém, pode não ser válida. E de onde vem a validade? Da Constituição.

Qual seria a novidade de algo tão singelo? Cada teoria tem seu tempo. Se até hoje temos problemas em aplicar as garantias constitucionais, imaginemos nos anos 70 uma Europa ainda refém do debate positivismo-jusnaturalismo. Leis antigas, códigos ultrapassados e Constituições novas.

Tão dramática era essa situação que nos anos 80, na Espanha, o Tribunal Constitucional teve que dizer que o judiciário espanhol deveria aplicar a Constituição, fazendo uma verificação de validade nos dispositivos de leis infraconstitucionais, mormente as anteriores a 1978, data da Constituição.

E Luigi Ferrajoli disse, há tantos anos: uma lei só é aplicável se estiver em conformidade com a Constituição. Daí que o garantismo é uma forma de fazer democracia no Direito e por meio do Direito. Este – o Direito – não fica a reboque da política. É o Direito que é condição para a democracia.

Isto foi trazido tardiamente para o Brasil. Tenho orgulho em dizer que fui um dos introdutores dessa “fórmula” simples e complexa para terras brasileiras. Fazer filtragem hermenêutico-c0nstitucional do direito infraconstitucional é tarefa da comunidade jurídica. Tantos anos de Ministério Público e procurei me comportar “garantisticamente”.

Passados três décadas, o garantismo vem sendo martirizado por setores reacionários do Direito brasileiro. Fala-se em “maldito garantismo”, confunde-se até garantismo com marxismo e coisas desse jaez, que poderíamos chamar de “terraplanismo jurídico”.

Pois é nesse contexto que tenho a honra de prefaciar o livro de LOURIVAL ALMEIDA TRINDADE, denominado Julgados Criminais GarantistasVolume 2, composto de votos proferidos no exercício da magistratura da Bahia, como Desembargador Criminal.

É possível ser garantista sem nominar. É possível proteger direitos e garantias constitucionais sem colocar um outdoor. É possível aplicar a Constituição organicamente, em todos os momentos. Na verdade, o que Lourival faz é capilarizar garantias. Em tempos tão difíceis, quando ministros de tribunais superiores dizem que existem garantis demais no Brasil, quando há órgãos fracionários em tribunais da república conhecidos, sarcasticamente pela comunidade jurídica-criminal, como “câmaras de gás”, esgrimir um olhar crítico como faz o magistrado Lourival é algo alvissareiro.

Vejo nos acórdãos de Lourival um cuidado com o ônus da prova – hoje, ainda, invertido em determinados delitos -, um olhar adequado sobre prova ilícita (uso correto da tese dos frutos da árvore envenenada), a não invocação da livre apreciação da prova – o que mostra um diferencial no modo de proceder de Lourival, proporcionalidade nas penas, crítica adequada ao punitivismo, uma limitação ao “poderio” do inquérito policial, enfim, citando a todo momento doutrina processual garantidora, tem-se um horizonte esperançoso sobre processo penal e garantias constitucionais.

Trata-se, assim, de um livro que se apresenta como um mostruário de decisões garantidoras. E por isso não deve faltar nas bibliotecas de quem lida com processo penal.

ApresentAção

O Des. Lourival Almeida Trindade, filho querido de Dona Anastácia Trindade, nasceu na antiga Água Quente, no Sudoeste da Bahia. Quando chegou o tempo de estudar, no recém criado ginásio Paramirim – contou-me –, aos 11 anos de idade, fazia o percurso a cavalo. Precisava ter perseverança, mas ele teve. Algo fazia seu desejo ser mais forte que as dificuldades. Por certo, era o conhecimento. Mas não era um conhecimento qualquer e sim aquele de uma literatura que começou por Machado de Assis e correu o mundo. Ele havia encontrado um anjo. Um anjo que lhe emprestava livros, movido pela potencialidade que apresentava. Daí o seu gosto pela leitura e estudo. O conhecimento, para quem lê e estuda, é a endorfina do atleta, com a diferença que fica. Fica para logo fazer ver ao estudioso, como no paradoxo socrático, que quanto mais se sabe, menos se sabe. Como explicou, uma vez, Carnelutti, em uma conferência em Montevideo, o saber é como uma bolha que se expande dentro do não-saber: quanto mais se sabe, maior são os pontos de contato com o não-saber e, aí, tem-se a impressão de que se não sabe; ou sabe menos. Isso, antes de tudo, deveria dar a todos que sabem, humildade. Embora nem sempre seja assim e alguns sejam, de fato, vaidosos e arrogantes, refletem tão só sintomas de suas fragilidades. Com o caro Des. Lourival não é assim: ele é estudioso, sabe muito; e é humilde. Mas não para aí. É honesto, gentil, um doce de pessoa, amigo dos amigos (como aqueles do IBADPP) sem perder a retidão que o caracteriza. Seu livro sobre A ressocialização... uma (dis)função da pena de prisão (Fabris, 2002), dá conta disso tudo. E também seu Julgados Criminais (Empório, 2017), já agora mostrando sua qualidade e humanidade como desembargador, sempre com decisões brilhantes, daquelas que vale a pena ler. Então, neste novo livro, agora pela Tirant, elas mostram o mesmo desembargador, com todas aquelas qualidades e outras, mas mais maduro. Gente assim ilumina o Brasil; e não deixa que nos períodos de trevas os medíocres tenham a certeza de que a escuridão durará para sempre.

Ação penAL nº 0314866-

08.2012.8.05.0000: crime LicitAtório. contrAtAção diretA.

AusênciA de JustA cAusA. denúnciA reJeitAdA reLAtório

Trata-se de denúncia, ofertada pelo Ministério Público do Estado da Bahia, em face de José Robério Batista de Oliveira, prefeito municipal de Eunápolis.

Em consonância com a prédica da preambular, o denunciado teria praticado condutas ilícitas, durante o exercício financeiro de 2009, consistentes em: 1) dispensa indevida de licitação, envolvendo a empresa Litoral Sul Serviços Especializados, no valor de R$250.854,00 (duzentos e cinquenta mil, oitocentos e cinquenta e quatro reais), para a prestação de serviços de locação de maquinários e equipamentos de limpeza urbana e rural; 2) fracionamento de despesas, nos convites nºs 005/09, 007/09 e 008/09, na área de informática, no valor global de R$146.600,01 (cento e quarenta e seis mil e seiscentos reais e um centavo); 3) assessoria e consultoria jurídica, no processo de inexigibilidade de licitação nº 001/2009, no valor de R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais).

Alusivamente à primeira conduta narrada, explicita, ainda, a exordial acusatória, textualmente, que: “A empresa Litoral Sul Serviços Técnicos Especializados teve contrato vigente até o dia 31 de dezembro de 2008 (contrato n° 09/2008-1), com a Prefeitura Municipal de Eunápolis, relativo à prestação de serviços de locação de maquinário e equipamento de limpeza urbana e rural, no valor de R$250.854,00 (duzentos e cinquenta mil, oitocentos e cinquenta e quatros reais). Não havendo prorrogação do contrato, o gestor denunciado contratou diretamente a mesma empresa, através de dispensa de licitação (Processo de Dispensa n° 02/09), para prestar serviços até a realização de novo certame, no qual a mesma empresa foi vencedora. Alega o gestor que a contratação foi emergencial, amparada em legislação municipal (Decreto Municipal 274/2009) em conjunto com o art. 24, IV, da Lei 8.666/93. Ocorre que, ambos dispositivos legais versam sobre a contratação direta em caráter emergencial.” (sic – fls. 03/04).

Já no que toca à segunda conduta explicitada, narra a peça incoativa que: “O gestor denunciado realizou três processos licitatórios distintos (Convites n°: 005/2009, 007/2009 e 008/2009), todos com data de abertura para o dia 19 de janeiro de 2009, contendo idênticos objetos: a contratação de serviços e bens de informática, mais precisa-

mente relacionados a software, no valor total de R$146.600,01 (cento e quarenta e seis mil e seiscentos reais e um centavo). Portanto, tais avenças deveriam ser feitas por um único certame, pois o valor global ultrapassa o teto máximo indicado para o convite, que é de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Logo, ao fracionar as despesas, o denunciado burlou a modalidade cabível para a licitação, que seria mais gravosa e ampla, situação que impossibilitou a seleção de proposta mais vantajosa para a Administração Pública, causando dano ao erário.” (sic – fl. 06).

Quanto à terceira conduta, versando a contratação de advogado, por inexigibilidade da licitação, aduz a denúncia que: “O gestor denunciado também contratou diretamente, mediante processo de inexigibilidade de licitação n°001/2009, em data de 06 de janeiro de 2009, o advogado Oziel Bonfim da Silva (OAB/BA 9.743), embasado no art. 25, II e V c/c art. 13, III, da Lei 8.666/93, no valor de R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais), (...)” (sic – fl. 07).

Sublinhou o órgão ministerial, por igual, que a precitada hipótese fática não se enquadraria na situação de inexigibilidade, levando-se, em linha de conta, que os serviços contratados não seriam dotados de especialidade, nem de singularidade.

Ressalva, também, o parquet que o município de Eunápolis possui quadro efetivo de Procuradores Jurídicos, que tem como atribuição a representação judicial e extrajudicial, estando habilitados à defesa dos interesses da municipalidade.

Neste contexto, em face das prenarradas condutas, porfia a condenação do denunciado, nas penas do art. 89, caput, da Lei n.° 8.666/93, e do art. 1°, inciso II, do Decreto-Lei n° 201/67, c/c o art. 69, do CP.

Regularmente notificado, o denunciado apresentou resposta preliminar, à fls. 1060/1065, suscitando, inicialmente, a inépcia da basilar acusatória, sob a alegativa de ausência de justa causa para a ação penal.

Sustém, ainda, que a dispensa de licitação, envolvendo a empresa Litoral Sul Serviços Especializados, foi realizada, em consonância com o texto legislado, residente, no art. 24, IV, da Lei 8.666/93, “sendo cabalmente demonstrada a emergência a qual ensejou a contratação, tratando-se de serviços destinados à limpeza pública, de caráter essencial.” (sic – fl. 1063).

No que pertine à “locação de serviços de informática das empresas Copam Informática Ltda. e Inforcraft Comércio, Serviços e Informática Ltda., na modalidade convite (convites nº 005/2009, 007/2009 e 008/2009), consoante se extrai dos documentos tombados sob as fls. 317/661, respeitaram o limite de valor previsto no art. 23, inc. I, alínea ‘a’ da Lei 8.666/93, bem como encontram previsão legal no art. 22, inc II da Lei 8.666/93 sendo respeitado todo o procedimento licitatório.” (sic – fl. 1063). Aduz, também, que “no que tange o aventado descumprimento de apresentação de projeto os mencionados convites constata-se que: o projeto relativo ao

convite 005/2009 se encontra nas fls. 320/321, relativo ao convite 007/2009 nas fls. 427/429, relativo ao convite 008/2009 545/546.” (sic – fl. 1063).

Tangencialmente à contratação dos serviços de assessoria e consultoria jurídica, sustenta que a contratação teria sido realizada, em estrita observância ao art. 25, inciso II, c/c o art. 13, III, ambos da Lei n.° 8.666/93, restando inexigível a licitação.

Neste contexto, defende serem atípicas as condutas que lhe foram imputadas, por ausência de ilegalidade, nas pré-aludidas contratações, inexistência de dano ao erário municipal, bem como de dolo, em beneficiar-se a si, ou a terceiro, financeiramente, em detrimento da administração pública, sobrelevando que os tipos penais, estatuídos, no art. 89, caput, da Lei n° 8.666/93, e no art. 1°, II, do Decreto n° 201/67, exigem a presença do aludido elemento subjetivo.

A Procuradoria Geral de Justiça postulou, à fls. 1152/1161, a rejeição da preliminar e o recebimento da denúncia

É o relatório, cuja cópia há de ser encaminhada aos eminentes desembargadores, integrantes da Câmara julgadora.

Inclua-se o feito em pauta. Intimações necessárias.

Salvador, 2017.

Ação penAL nº 031486608.2012.8.05.0000: crime

LicitAtório. contrAtAção diretA.

AusênciA de JustA cAusA. denúnciA reJeitAdA

EMENTA: AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DENÚNCIA. ART. 89, CAPUT, DA LEI N.° 8.666/93, E ART. 1°, INCISO II, DO DECRETO-LEI N° 201/67, C/C O ART. 69, DO CP. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DENÚNCIA REJEITADA.

I. Trata-se de denúncia, ofertada pelo Ministério Público do Estado da Bahia, em face de José Robério Batista de Oliveira, prefeito municipal de Eunápolis, como incurso, nas penas do art. 89, caput, da Lei n.° 8.666/93, e do art. 1°, inciso II, do Decreto-Lei n° 201/67, c/c o art. 69, do CP.

II. Na espécie solvenda, nem com o auxílio de lupas aplanáticas, pode ser vislumbrada, nestes autos, a prática, sequer, o rumor de crime. Curialíssimo, portanto, ser por demais temerário o prosseguimento desta persecução penal, sob pena de se submeter o acusado a um constrangimento desnecessário e inútil, por isso que, além de absolutamente injustificável, transparece desprovido do mínimo de visos de juridicidade.

Em suma, bem é de ver, in specie, a ausência de justa causa, dada a atipicidade dos fatos, imputados ao denunciado, perfeitamente, cognoscível, nesta fase procedimental, rediga-se.

III. Perquirir-se-á, de pronto, a conduta, descrita na basilar acusatória, alusiva à contratação do advogado, Bel. Oziel Bonfim da Silva (OAB/BA nº 9.743), para assessoria e consultoria jurídica, no processo de inexigibilidade de licitação nº 001/2009, no valor de R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais).

In hipotesis, depreende-se que a singularidade restou, incontraditavelmente, evidenciada, levando-se, em linha de conta, que o exercício da advocacia, per si, há de ser considerado singular, máxime, porque requer um componente criativo, a par de habilidade peculiar do causídico, de modo que o processo licitatório, para a tomada desses serviços, não se afigura como a melhor opção à satisfação do interesse público, até porque o que se intenta, na contratação de um advogado, não é o menor preço para a realização do serviço, mas, sim, o resultado engenhoso de seu atuar.

Sublinhe-se, outrossim, que, na hipótese dos autos, o advogado contratado pelo réu manejou demandas não corriqueiras, descritas, no contrato administrativo de prestação de serviços profissionais de advocacia e consultoria jurídica nº 001/2009, de fls. 699/693, além de haver realizado assessoramento jurídico, nas áreas de saúde e educação, e de haver procedido à recuperação de receitas do município de Eunápolis.

Na espécie solvenda, dessume-se que a Administração, verazamente, contratou profissional, que dispunha de notória especialização e que apresentou condições de executar, do modo mais satisfatório possível, o objeto do contrato, já que, com especialização e larga experiência, em Direito Público, havendo, inclusive, integrado os quadros das Procuradorias Jurídicas dos municípios de Eunápolis, Santa Cruz Cabrália, Belmonte e Itabela, além de haver prestado assessoria jurídica aos municípios de Itagimirim, Itapebí, Buerareba, Canavieiras, Guaratinga e Teixeira de Freitas. Demais disso, o contratado é especialista, em Direito Administrativo

Municipal e em Direito Eleitoral, além de ser membro de institutos jurídicos, dentre os quais, o IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Público e o Instituto Brasileiro de Direito Municipal.

Noutro enfoque argumentativo, realce-se que, na hipótese, sob destrame, os serviços foram, efetivamente, prestados, não havendo, portanto, que se excogitar de lesão ao erário municipal, apta a caracterizar, sequer, ato de improbidade administrativa.

Lado outro, sobreleve-se que, na hipótese, sob destecedura, foi instaurado procedimento administrativo, com o desiderato de se perquirir a existência, ou não, de visos de juridicidade no certame de inexigibilidade licitatória, sob destrame (cf. documentos de fls. 662/839).

Confrontar o parecer da Procuradoria Municipal do município de Eunápolis, à fls. 682/683.

A fortiori, não se haverá, in casu, de erigir a conduta do alvazil à condição de um ilícito penal, como pretende a acusação.

De outro angulo de análise, entremostra-se inconfutável a existência, in casu, da justificativa do preço – exigência, residente, no art. 26, parágrafo único, III, da Lei 8.666/93, em consonância com o ofício, emitido pela Secretaria Municipal de Governo do município de Eunápolis, à fl. 685.

Dir-se-á, portanto, que não se vislumbra o suporte necessário mínimo à persecução criminal, na hipótese, sob deslinde, motivo pelo qual se vota pela rejeição da denúncia, no particular, proclamando-se a ausência de justa causa.

IV. Analisar-se-á, doravante, a conduta, descrita, na peça incoativa, de dispensa de licitação, envolvendo a empresa Litoral Sul Serviços Especializados, no valor de R$250.854,00 (duzentos e cinquenta mil, oitocentos e cinquenta e quatro reais), para a prestação de serviços de locação de maquinários e de equipamentos de limpeza urbana e rural.

Joeirando-se a farta documentação, adunada aos autos, é inteligível haver restado demonstrado que a predita dispensa da licitação decorreu, in specie, de situação de emergência, para a locação de veículos e de equipamentos, a serem utilizados, na limpeza pública urbana do município de Eunápolis, pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, a partir de 01 de janeiro de 2009, em consonância com a letra legalitária do art. 24, IV, da Lei 8.666/93.

Vislumbra-se que o chefe do executivo do município de Eunápolis justificou, adequadamente, a ausência da licitação, in casu, no bojo do processo de dispensa emergencial nº 002/2009-01, de fls. 305/307, por isso que demonstrado o estado de emergência da contratação, visando à locação, no prazo fixado, de veículos e de equipamentos, para a limpeza pública urbana do antedito município, dada a imprescindibilidade de continuidade da prestação do precitado serviço público.

Elucide-se, outrossim, haver sido editado o Decreto Municipal nº 274, de 01/01/2009, que elencou os serviços essenciais ao município de Eunápolis, passíveis de contratação direta, por dispensa de licitação, neles, incluindo-se o serviço de limpeza pública.

Realce-se, ainda, que a prealudida contratação emergencial afigurou-se necessária, in hipotesis, levando-se, em linha de conta, que o contrato, firmado, anteriormente, entre o município de Eunápolis e a mesma empresa, Litoral Sul Serviços Especializados, findou-se, em 31/12/2008, não tendo havido a sua prorrogação. Neste compasso, a fim de se evitar a interrupção do serviço de limpeza urbana, no precitado município, o acusado procedeu à contratação direta, por dispensa de licitação, até que se procedesse a novo procedimento licitatório, o que, de fato, ocorreu, na hipótese, sob análise.

Noutro viés argumentativo, sublinhe-se que, no caso, em deslinde, os serviços foram, efetivamente, prestados, não havendo, portanto, que se excogitar de lesão ao erário municipal, apta a caracterizar, sequer, ato de improbidade administrativa.

Neste evolver argumentativo, explicite-se que, in casu, não se pode lobrigar, na conduta do

gestor municipal, seja o dolo genérico, consistente na dispensa da realização do certame licitatório, sabendo o agente de sua obrigação em realizá-lo, seja o dolo específico, com seu elemento transcendente, qual seja uma intenção especial, capaz de ultrapassar o fato material, descrito, no tipo penal, ou seja, o desígnio de causar prejuízo ao erário municipal. Concluir-se-á, sem equivocidade alguma, que não se haverá de falar, na espécie, de nenhuma modalidade de dolo. Não se vislumbra o suporte necessário mínimo à persecução criminal, na hipótese, sob deslinde, motivo pelo qual se vota pela rejeição da denúncia, proclamando-se a ausência de justa causa, no particular .

V. Perquirir-se-á a conduta, descrita, na peça madrugadora do processo, consistente no suposto “fracionamento de despesas”, nos convites nºs 005/09, 007/09 e 008/09, na área de informática, no valor global de R$146.600,01 (cento e quarenta e seis mil e seiscentos reais e um centavo)

In casu, uma análise perfunctória dos processos licitatórios nºs 005/2009, 007/2009 e 008/2009, abojados aos autos, permite inteligir que, malgrado sejam todos os contratos firmados, na área de informática, eles possuem objetos distintos, razão pela qual afigurar-se-ia inviável as suas junções, para a realização de um único procedimento licitatório, em modalidade de mais ampla competição.

Neste compasso, é inteligível que o Convite nº 005/2009 (processo licitatório de fls. 326/422) versou a contratação de empresa para a locação de sistema de controle de gestão de pessoal e de assistência social, com licença de uso de software, incluindo a manutenção e o suporte, para utilização nas Secretarias de Administração e de Ação Social, com valor estimado de R$ 78.100,00 (setenta e oito mil e cem reais) – fl. 323.

Na hipótese solvenda, certificou-se a existência de recursos financeiros suficientes para o pagamento das despesas, decorrentes do certame (fl. 324), e houve parecer favorável da Procuradoria Jurídica do município (cf. fl. 337).

Neste evolver, ver-se-á que a empresa Copam Informática Ltda ofereceu a melhor proposta, dentre os competidores, no valor de R$ 43.100,00 (quarenta e três mil e cem reais), havendo sido, posteriormente, firmado o contrato CC005/2009, que foi publicado, no Diário Oficial, em 19/05/2009.

Já o Convite nº 007/2009 (processo licitatório de fls. 424/540) teve, como objeto, a contratação de serviços de assessoria de sistema, com licença de uso de software, do sistema de contabilidade pública para as Secretarias de Educação, Saúde, Ação Social e Finanças, incluindo a manutenção e o suporte, nos referidos setores, com valor estimado de R$ 78.100,00 (setenta e oito mil e cem reais) – fl. 431.

Houve, por igual, manifestação favorável da Procuradoria Jurídica do município de Eunápolis (cf. fl. 451).

In hipotesis, a melhor proposta foi ofertada pela empresa Infocrat Comércio, Serviços e Informática Ltda, no valor de R$ 62.026,14 (sessenta e dois mil e vinte e seis reais e quatorze centavos), motivo pelo qual firmou-se o contrato CC007/2009.

Por seu turno, o Convite nº 008/2009 (processo licitatório de fls. 541/660) versou a contratação de empresa para a prestação de serviços de assessoria do sistema de licitação, compras, almoxarifado, patrimônio e protocolo, incluindo manutenção e suporte, com valor estimado de R$ 49.500,00 (quarenta e nove mil e quinhentos reais) – fl. 543.

A Procuradoria Jurídica do município de Eunápolis manifestou-se, favoravelmente, à predita contratação (fl. 567), havendo a empresa Infocrat Comércio, Serviços e Informática Ltda apresentado a melhor proposta, dentre as concorrentes, no valor de R$ 41.473,67 (quarenta e um mil, quatrocentos e setenta e três reais e sessenta e sete centavos) – contrato CC008/2009.

Nesta senda intelectiva, vislumbra-se que os prealudidos contratos não se enquadram, no

quanto estatuído pelo §5º, do art. 23, da Lei 8.666/931. Por primeiro, assevere-se que não se afiguram parcelas de um único serviço; além disso, malgrado possam ser considerados serviços semelhantes, da mesma natureza (área de informática), não poderiam ser realizados, conjunta e concomitantemente, tampouco, executados, no mesmo local.

Noutro giro verbal, evidencie-se que, na hipótese, em deslinde, os serviços contratados foram, efetivamente, prestados, não havendo, portanto, que se excogitar de lesão ao erário municipal, apta a caracterizar, sequer, ato de improbidade administrativa.

Lado outro, tocante ao dolo, ver-se-á que, in casu, não há qualquer prova apta, a demonstrar que o réu haja querido, diretamente, o resultado típico, ou mesmo, consentido com a possibilidade de sua ocorrência. Rediga-se: não se pode depreender, dos elementos abojados aos autos, que o denunciado haja tido o firme propósito de fraudar a licitação, por a haver fracionado.

Dir-se-á, portanto, que não se vislumbra o suporte necessário mínimo à persecução criminal, no caso, sob descortino, motivo pelo qual se vota pela rejeição da denúncia, no particular, proclamando-se a ausência de justa causa.

VI. Inacolhidas as razões predelineadas, venia concessa, seria de se aplicar à hipótese, sob juízo, o princípio da especialidade.

A Lei 8.666/93, em sendo especial, comparativamente, ao Decreto-Lei 201/67, deverá prevalecer, na hipótese de vir a ocorrer o conflito aparente de tais normas, em consonância com o brocardo latino lex specialis derogat lex generalis. Incontraditavelmente, seria a hipótese dos autos, se não acolhida a tese da ausência de justa causa, como predelineada.

VII. Se inalbergados os argumentos pré-expostos, deverá ser encampado o princípio da consunção, sublinhando-se, em verdade, que o delito de dispensa, ou inexigibilidade de licitação, fora das hipóteses, previstas, em Lei, (art. 89, caput, da Lei 8.666/93), afigura-se crime-meio do crime de responsabilidade, tipificado, no inciso II, do art. 1º, do Decreto-Lei 201/67 (utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio, ou alheio, de bens, rendas, ou de serviços públicos).

VIII. Noutro giro verbal, apreciar-se-ão os pleitos, formulados pelo órgão ministerial, de afastamento do denunciado do cargo de prefeito do município de Eunápolis e de edição contra ele de decreto cautelar pessoal, com fincas, no art. 2º, II, parte final, do Decreto-Lei nº 201/67. Não emerge à superfície dos autos qualquer elemento concreto, evidenciador da efetiva necessidade de se afastar o agente político, ora denunciado, do exercício do cargo de chefe do executivo municipal de Eunápolis. Máxime, levando-se, em linha de conta, que, no processo, sob deslinde, sua conduta, como ressai dos autos, não transparece estar a obstaculizar a colheita de provas, tampouco, coagindo testemunhas.

De outro ângulo de vista, elucide-se ser, por igual, desnecessária a decretação da prisão preventiva do denunciado, face à inexistência de comprovação, nos autos, com espeque na concretude dos fatos, de que este, em liberdade, vem fazendo periclitar a ordem pública, a ordem econômica, ou que haja oferecido resistência à aplicação da lei penal, ou à instrução criminal. Por sinal, é de trivial sabença que toda e qualquer medida constritiva da liberdade ambulatorial, em um processo penal, democrático, justo e ético, não deve, nem pode ser decretada, em franco desdém aos princípios da legalidade e da tipicidade fechada, em conformidade com a dicção legal do art. 312, do digesto processual penal.

IX. Denúncia rejeitada, ou, se acolhida, recebida, parcialmente, tão-somente, quanto ao

1 Art. 23, §5º, Lei 8.666/93. É vedada a utilização da modalidade “convite” ou “tomada de preços”, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de “tomada de preços” ou “concorrência”, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

delito do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, aplicando-se o princípio da especialidade, ou, ainda, recebida, parcialmente, alusivamente ao delito, precógnito, no art. 1º, II, do Decreto-Lei 201/67, aplicando-se o princípio da consunção.

Acórdão

Vistos, discutidos e relatados os autos da Ação Penal n° 031486608.2012.8.05.0000, em que figuram, como autor, o Ministério Público do Estado da Bahia, e, como réu, José Robério Batista de Oliveira, ACORDAM os senhores desembargadores, componentes da Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, em rejeitar a denúncia, em face da ausência de justa causa, nos termos do voto do desembargador relator.

Sala das Sessões, 2018. Presidente Relator

Procurador(a) de justiça

reLAtório

Trata-se de denúncia, ofertada pelo Ministério Público do Estado da Bahia, em face de José Robério Batista de Oliveira, prefeito municipal de Eunápolis.

Em consonância com a prédica da preambular, o denunciado teria praticado condutas ilícitas, durante o exercício financeiro de 2009, consistentes em:

1) dispensa indevida de licitação, envolvendo a empresa Litoral Sul Serviços Especializados, no valor de R$250.854,00 (duzentos e cinquenta mil, oitocentos e cinquenta e quatro reais), para a prestação de serviços de locação de maquinários e equipamentos de limpeza urbana e rural; 2) fracionamento de despesas, nos convites nºs 005/09, 007/09 e 008/09, na área de informática, no valor global de R$146.600,01 (cento e quarenta e seis mil e seiscentos reais e um centavo);

3) assessoria e consultoria jurídica, no processo de inexigibilidade de licitação nº 001/2009, no valor de R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais).

Alusivamente à primeira conduta narrada, explicita, ainda, a exordial acusatória, textualmente, que: “A empresa Litoral Sul Serviços Técnicos Especializados teve contrato vigente até o dia 31 de dezembro de 2008 (contrato n° 09/2008-1), com a Prefeitura Municipal de Eunápolis, relativo à prestação de serviços de locação de maquinário e equipamento de limpeza urbana e rural, no valor de R$250.854,00 (duzentos e cinquenta mil, oitocentos e cinquenta e quatros reais). Não havendo prorrogação do contrato, o gestor denunciado contratou diretamente a mesma empresa,

através de dispensa de licitação (Processo de Dispensa n° 02/09), para prestar serviços até a realização de novo certame, no qual a mesma empresa foi vencedora. Alega o gestor que a contratação foi emergencial, amparada em legislação municipal (Decreto Municipal 274/2009) em conjunto com o art. 24, IV, da Lei 8.666/93. Ocorre que, ambos dispositivos legais versam sobre a contratação direta em caráter emergencial.” (sic – fls. 03/04).

Já no que toca à segunda conduta explicitada, narra a peça incoativa que: “O gestor denunciado realizou três processos licitatórios distintos (Convites n°: 005/2009, 007/2009 e 008/2009), todos com data de abertura para o dia 19 de janeiro de 2009, contendo idênticos objetos: a contratação de serviços e bens de informática, mais precisamente relacionados a software, no valor total de R$146.600,01 (cento e quarenta e seis mil e seiscentos reais e um centavo). Portanto, tais avenças deveriam ser feitas por um único certame, pois o valor global ultrapassa o teto máximo indicado para o convite, que é de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Logo, ao fracionar as despesas, o denunciado burlou a modalidade cabível para a licitação, que seria mais gravosa e ampla, situação que impossibilitou a seleção de proposta mais vantajosa para a Administração Pública, causando dano ao erário.” (sic – fl. 06).

Quanto à terceira conduta, versando a contratação de advogado, por inexigibilidade da licitação, aduz a denúncia que: “O gestor denunciado também contratou diretamente, mediante processo de inexigibilidade de licitação n°001/2009, em data de 06 de janeiro de 2009, o advogado Oziel Bonfim da Silva (OAB/BA 9.743), embasado no art. 25, II e V c/c art. 13, III, da Lei 8.666/93, no valor de R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais), (...)” (sic – fl. 07).

Sublinhou o órgão ministerial, por igual, que a precitada hipótese fática não se enquadraria na situação de inexigibilidade, levando-se, em linha de conta, que os serviços contratados não seriam dotados de especialidade, nem de singularidade.

Ressalva, também, o parquet que o município de Eunápolis possui quadro efetivo de Procuradores Jurídicos, que tem como atribuição a representação judicial e extrajudicial, estando habilitados à defesa dos interesses da municipalidade.

Neste contexto, em face das prenarradas condutas, porfia a condenação do denunciado, nas penas do art. 89, caput, da Lei n.° 8.666/93, e do art. 1°, inciso II, do Decreto-Lei n° 201/67, c/c o art. 69, do CP.

Regularmente notificado, o denunciado apresentou resposta preliminar, à fls. 1060/1065, suscitando, inicialmente, a inépcia da basilar acusatória, sob a alegativa de ausência de justa causa para a ação penal.

Sustém, ainda, que a dispensa de licitação, envolvendo a empresa Litoral Sul Serviços Especializados, foi realizada, em consonância com o texto legisla-

do, residente, no art. 24, IV, da Lei 8.666/93, “sendo cabalmente demonstrada a emergência a qual ensejou a contratação, tratando-se de serviços destinados à limpeza pública, de caráter essencial.” (sic – fl. 1063).

No que pertine à “locação de serviços de informática das empresas Copam Informática Ltda. e Inforcraft Comércio, Serviços e Informática Ltda., na modalidade convite (convites nº 005/2009, 007/2009 e 008/2009), consoante se extrai dos documentos tombados sob as fls. 317/661, respeitaram o limite de valor previsto no art. 23, inc. I, alínea ‘a’ da Lei 8.666/93, bem como encontram previsão legal no art. 22, inc II da Lei 8.666/93 sendo respeitado todo o procedimento licitatório.” (sic – fl. 1063). Aduz, também, que “no que tange o aventado descumprimento de apresentação de projeto os mencionados convites constata-se que: o projeto relativo ao convite 005/2009 se encontra nas fls. 320/321, relativo ao convite 007/2009 nas fls. 427/429, relativo ao convite 008/2009 545/546.” (sic – fl. 1063).

Tangencialmente à contratação dos serviços de assessoria e consultoria jurídica, sustenta que a contratação teria sido realizada, em estrita observância ao art. 25, inciso II, c/c o art. 13, III, ambos da Lei n.° 8.666/93, restando inexigível a licitação.

Neste contexto, defende serem atípicas as condutas que lhes foram imputadas, por ausência de ilegalidade, nas pré-aludidas contratações, inexistência de dano ao erário municipal, bem como de dolo, em beneficiar-se a si, ou a terceiro, financeiramente, em detrimento da administração pública, sobrelevando que os tipos penais, estatuídos, no art. 89, caput, da Lei n° 8.666/93, e no art. 1°, II, do Decreto n° 201/67, exigem a presença do aludido elemento subjetivo.

A Procuradoria Geral de Justiça postulou, à fls. 1152/1161, a rejeição da preliminar e o recebimento da denúncia.

É o relatório.

voto

Trata-se de denúncia, ofertada pelo Ministério Público do Estado da Bahia, em face de José Robério Batista de Oliveira, prefeito municipal de Eunápolis, como incurso, nas penas do art. 89, caput, da Lei n.° 8.666/93, e do art. 1°, inciso II, do Decreto-Lei n° 201/67, c/c o art. 69, do CP.

Em consonância com a prédica da preambular, o denunciado teria praticado condutas ilícitas, durante o exercício financeiro de 2009, consistentes em:

1) dispensa indevida de licitação, envolvendo a empresa Litoral Sul Serviços Especializados, no valor de R$250.854,00 (duzentos e cinquenta mil, oitocentos e cinquenta e quatro reais), para a prestação de serviços de locação de maquinários e equipamentos de limpeza urbana e rural; 2) fracionamento de despesas, nos