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MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA RESTAURATIVA (Coordinadores)

FRANCISCO JAVIER GORJÓN GÓMEZ GILBERTO MARTIÑÓN CANO ARNULFO SÁNCHEZ GARCÍA JOSÉ ZARAGOZA HUERTA Autores:

Barba Álvarez Rogelio Cabello Tijerina Paris Alejandro Fierros Ramírez Antonio Gorjón Gómez Francisco Javier Ibarra Esquivel Juan Domingo Kala Julio César Macedonio Hernández Carlos A.

Martiñón Cano Gilberto Reyes Nicasio Rosa María Rodríguez Rodríguez Carlos Sánchez García Arnulfo Soler Mendizábal Ricaurte Villarreal Sotelo Karla Zaragoza Huerta José

México D.F., 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o trasmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www. cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web http://www.tirant.com/mex/ Esta obra es parte de los proyectos de Investigación: Proyecto de la investigación 1: “Reforma Constitucional Penal e Impartición de la Justicia”. Proyecto SEP-Cuerpos Académicos-Redes Temáticas de Colaboración. Nombre de la Red: “Impartición de la Justicia”. México 2009. Cuerpos Académicos participantes: Estudios Jurídicos Contemporáneos de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla; Criminología de la Universidad Autónoma de Tamaulipas; Garantismo y Política Criminal de la Universidad de Tlaxcala; Derecho Comparado de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Proyecto de investigación 2: “La implementación de los Métodos Alternos de Solución de Controversias conforme a la Reforma Procesal Constitucional”. Propuesta que se apoya en la línea de conocimiento Mejora continua de la Capacidad y Competitividad Académica. Proyecto de Investigación CONACYT-Ciencia Básica Convocatoria 2008. México, 2009. Proyecto de investigación 3: La implementación de los Métodos Alternos de Solución de Conflictos a través del proceso garantista que se apoya en la línea de conocimiento “impartición de justicia”. Proyecto de Investigación de apoyo a la incorporación de nuevos PTC. PROMED 103.5/13/6644. Convocatoria 2013, México. Primera edición 2013

Director de la colección:

Francisco Javier Gorjón Gómez

© TIRANT LO BLANCH MÉXICO EDITA: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Leibnitz 14 Colonia Nueva Anzures Delegación Miguel Hidalgo CP 11590 MÉXICO D.F. Telf.: (55) 65502317 infomex@tirant.com http://www.tirant.com/mex/ http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-344-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Presentación Esta obra constituye una aportación tendiente a satisfacer los grandes retos que plantea el Derecho Penal en los tiempos actuales. Ante la perspectiva de una imposibilidad material por parte del Estado para dar respuesta a los requerimientos de impartición de justicia, en los últimos años se vienen abriendo brecha, con cada vez más pujanza, a los Métodos Alternos de Solución de conflictos (MASC). Tal circunstancia ha redefinido la concepción de la justicia bajo un esquema cada vez más participativo de los justiciables. Todavía hace algunos años se tenía una concepción aparentemente insuperable respecto de la hegemonía monopólica del Estado en la impartición de la justicia penal, sin embargo, actualmente, los MASC se erigen como procedimientos subsidiarios que, más allá de brindar respuestas punitivas, se enfocan a resolver el conflicto de forma definitiva y satisfactoria a las partes. No obstante, el estado de la ciencia de los MASC cuando es aplicada al arreglo de las desavenencias inherentes a la comisión de conductas reprochables tiene un innumerable listado de asignaturas pendientes. Con la presente obra se pretende realizar una aportación científica tendiente al desarrollo de la ciencia del Derecho penal ante los nuevos retos que presenta una sociedad como la actual. En ese sentido, la obra se compone de doce contribuciones logradas con el mayor rigor científico, pero con la virtud de ser accesibles a los estudiosos de los Métodos Alternos de Solución de Conflictos, independientemente de su formación profesional. A lo largo del capitulado se abordan temas de especial urgencia en su tratamiento y análisis, pasando por una definición conceptual adecuada, haciendo frente al tema del acceso a la justicia efectiva al ciudadano común, de los menores de edad y en el ámbito penitenciario, definiendo la naturaleza jurídica y utilidad social de los acuerdos de mediación penal y estableciendo un catálogo de delitos los delitos mediables, a su vez, lo relativo a la implementación de la mediación como una política social incentivada por el Estado, un estudio de la estructuración de los procedimientos de mediación a la luz de la práctica forense. Además, se hace un estudio a profundidad de los nuevos paradigmas del Derecho Penal a partir del nuevo esquema de justicia restau-

Presentación

rativa, y la actual concepción de la víctima y el victimario y la función del perdón, la intervención de la víctima en el nuevo proceso penal acusatorio, así como un esbozo de los nichos de oportunidad de estos nuevos esquemas de justicia en México a partir de la experiencia panameña y finalmente un estudio sobre la operatividad real de la justicia alternativa en la realidad del Derecho penal. Por último, es importante recalcar que la realización del presente libro responde en gran medida a una cooperación estratégica entre la Universidad Autónomo el Nuevo León, la Universidad La Salle y la Asociación Internacional de Doctores en Métodos Alternos de Solución de Conflictos, Instituciones comprometidas con el desarrollo de la ciencia y el mejoramiento de la sociedad en General. Dejamos, pues, a consideración del lector la presente obra que, si bien, no tiene una vocación de tratamiento exhaustivo, constituye un libro de referencia irrenunciable para los operadores de la mediación penal y la justicia restaurativa. Los Coordinadores Monterrey, Nuevo León 4 de junio de 2013

Índice Capítulo 1 Epitome de la mediación penal y la justicia restaurativa............................ 11 FRANCISCO JAVIER GORJÓN GÓMEZ ROSA MARÍA REYES NICASIO GABRIEL DE JESÚS GORJÓN GÓMEZ

Capítulo 2 La justicia restaurativa en materia penal como realización del principio de acceso a la justicia..................................................................................... 37 GILBERTO MARTIÑÓN CANO

Capítulo 3 Mediación penitenciaria y reparación del daño: hacia un nuevo modelo de justicia (restaurativa)................................................................................. 61 JOSÉ ZARAGOZA HUERTA

Capítulo 4 La mediación en el derecho penal del menor en México............................ 91 ROGELIO BARBA ÁLVAREZ ANTONIO FIERROS RAMÍREZ

Capítulo 5 Catálogo de delitos mediables. Breve referencia a la utilidad social del acuerdo de mediación penal a partir de su contenido patrimonial............. 115 ARNULFO SÁNCHEZ GARCÍA

Capítulo 6 La implementación de la mediación como política social para la mejora del sistema penitenciario........................................................................... 143 PARIS ALEJANDRO CABELLO TIJERINA

Capítulo 7 El procedimiento de mediación penal en el sistema acusatorio.................. 163 CARLOS MARTÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Capítulo 8 Nuevos paradigmas del derecho penal a propósito de la justicia alternativa.............................................................................................................. 179 JULIO CÉSAR KALA

Capítulo 9 La víctima, el víctimario y la justicia restaurativa...................................... 211 KARLA VILLARREAL SOTELO

Índice

Capítulo 10 La acción privada de la víctima en el proceso penal acusatorio del estado de Yucatán ¿el retorno a una acción procesal ineficaz o verdadero beneficio para la víctima?................................................................................... 231 CARLOS A. MACEDONIO HERNÁNDEZ

Capítulo 11 Implementación de la justicia alternativa en materia penal en el caso panameño: una perspectiva de aplicación para el caso mexicano.................. 259 RICAURTE SOLER MENDIZÁBAL

Capítulo 12 La operatividad de la mediación penal y la justicia restaurativa................. 285 JUAN DOMINGO IBARRA ESQUIVEL

Capítulo 1

Epitome de la mediación penal y la justicia restaurativa Francisco Javier Gorjón Gómez1 Rosa María Reyes Nicasio2 Gabriel de Jesús Gorjón Gómez3 SUMARIO: 1. Introducción. 2. Crisis del Sistema de Justicia; 3. Negociación penal; 4 Reparación del Daño; 5. Concepto de mediación penal; 6. Prevención del delito a través de la mediación penal; 7. Concepto de Justicia Restaurativa; 8 Objetivo de la Justicia Restaurativa; 9. Principios de la Justicia Restaurativa; 10. La Justicia restaurativa y su diferencia con la justicia transicional; 11. Concepto y diferencias entre Justicia Retributiva, Justicia Distributiva y Justicia Restaurativa; 12. Programas restaurativos; 12.1. Programas de Justicia Restaurativa mediación víctima-infractor; 12.2. La mediación penal; 12.3. Conferencia de familia o grupo social; 12.4. Tratados de paz o círculos de sentencias; 13. Valores y pilares fundamentales en los programas justicia restaurativa; 13.1. Encuentro; 13.2. Compensación; 13.3. Reintegración; 13.4. Participación o Inclusión; 14. Conclusiones; 15. Bibliografía.

Coordinador del programa de doctorado en métodos alternos de solución de conflictos (masc); coordinador de la línea de investigación de MASC en el centro de investigación de tecnología jurídica y criminológica, miembro nivel 2 del sistema nacional de investigadores; coordinador del CA consolidado derecho comparado UANL 158. Actualmente Director del Sistema de Posgrado de la UANL. Presidente de la Asociación Internacional de Métodos Alternos de solución de Conflictos fgorjon@hotmail.com / francisco.gorjon@uanl.mx Maestra en ciencias penales por la Universidad Lasalle Bajío, Coordinadora de las Maestrías de Derecho Penal y del nuevo sistema acusatorio en la Universidad Lasalle Bajío en León Guanajuato, Presidenta del Colegio de Abogados de León. Actualmente cursa el doctorado en derecho en la UANL y su investigación versa sobre la justicia restaurativa. Doctor en Derecho por la UANL; Profesor Perfil PROMED; Miembro de la Academia de Propiedad Industrial de la DEL; Mediador Certificado y Presidente del Colegio de Abogados Regiomontanos. E-mail: ggorjon@hotmail.com.

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1. INTRODUCCIÓN El proceso penal a experimentado grandes e importantes cambios a partir de la reforma a la Constitución Política Mexicana de 2008 con la creación de un nuevo sistema de justicia penal, que introduce como principal elemento la oralidad, la mediación y la transparencia el cual se introduce de forma paulatina en algunos Estados de la República Mexicana, como es el caso de Guanajuato y Nuevo León por mencionar algunos de los Estados que ya se encuentran en franco proceso de implementación y culturización. Acorde con estas reformas surge la creación de la Ley del Proceso Penal en el Estado de Guanajuato la cual entró en vigor el día 01 de septiembre de 2011,al igual que en el Estado de Nuevo León con la aprobación de su Código de Procedimientos Penales de fecha que introduce la figura de la mediación penal y de los acuerdos reparatorios, mismos que regulan el proceso acusatorio y oral que tiene como principal característica hacer el sistema más rápido, que se protejan las garantía tanto del inculpado como de la víctima, además se pretende que confiemos nuevamente en la justicia ya que con las reformas constitucionales y los principios del nuevo sistema de justicia, el juez estará presente en todas las audiencia, al igual que cualquier persona interesada inclusive el propio ofendido, lo que da más transparencia y certeza al proceso. Algo que es dable destacar en este nuevo sistema de justicia, es que el inculpado y la victima puede optar por salidas alternas es decir, terminar anticipadamente el juicio y esto es por medio de los principios que establece la justicia alternativa a través d la mediación que se encuentra plasmado en diversas normas como es el caso de Guanajuato estipulándose en la Ley del Proceso Penal que: “El proceso penal se orienta por el principio de justicia restaurativa, entendido como todo procedimiento en el que la víctima u ofendido y el inculpado o sentenciado, participan conjuntamente, de forma activa, en la resolución de las cuestiones derivadas del delito, en busca de un resultado restaurativo”4. En el mismo sentido se prevé la mediación penal conforme a su ley de justicia alternativa señalándose que es posible entre ofendido e

V. Artículo 28.

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inculpado respecto a conductas que pudieran constituir delitos perseguibles de querella, antes o durante la averiguación previa, podrá ser realizada por el Ministerio Público (MP)5. Esta misma sinergia la identificamos en otros Estados como es en el caso de Nuevo León que define en su Ley de Métodos Alternos6 la posibilidad de la implementación de la mediación penal por lo que la reparación del daño como consecuencia jurídica del delito podrá someterse a la mediación derivado por el Ministerio Público o la autoridad jurisdiccional competente. Un elemento trascendental en esta reforma es el perdón que tiene como fin la reparación del daño, tiene como vía para lograrlo a la mediación, lo mismo sucede para la justicia restaurativa; la mediación es su principal vía o conducto para logra que las partes otorguen el perdón y con ello el cese de la vía o acción penal en contra del inculpado, este mismo fenómeno que identificamos en Nuevo León y en Guanajuato se está replicando en otros Estados de la Republica, existiendo a la fecha iniciativas que impactan a mas de 26 estados de la Republica7. Derivado de lo anterior como un primer acercamiento a esta nueva conceptualización del proceso penal se entiende por resultado restaurativo: el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la integración de la víctima u ofendido y del inculpado a la comunidad, en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad. Se emplearán preferentemente la mediación y la conciliación, como mecanismos alternativos de solución de controversias, para lograr resultados restaurativos. Destacando de la anterior conclusión como elemento preponderante y vía singular a la mediación penal.

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V. Artículo 5. V. Artículos 3 y 6. V. GORJÓN GÓMEZ, Francisco Javier, CABELLO TIJERINA, Paris Alejandro. Et. al. Observatorio de los MASC en América Latina con especial énfasis en Costa Rica, Ecuador, Panamá y Venezuela A propósito de la Reforma Procesal Constitucional Penal de México. UABC/UANL. En prensa.

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2. CRISIS DEL SISTEMA DE JUSTICIA Es evidente que la crisis del sistema de justicia fue uno de los elementos que provocaron el cambio, era necesaria la reforma, considerada como la más importante de nuestro sistema jurídico en los últimos 100 años, introduce un novedoso sistema acusatorio que tiene como principal actor a la oralidad, de ello se desprende igualmente formas alternativas de solución de conflictos como es el caso de la mediación, contribuyendo al logro de acuerdos de mediación o como son denominados en el mundo penal, acuerdos reparatorios. Sin embargo, esta crisis es resultante de la tendencia a regular jurídicamente cada vez mas aspectos de la actuación humana provocando en palabras de Perulero un “efecto expansivo de la tutela jurisdiccional”, por lo que el recurso ultimo al proceso penal perece haberse normalizado culturalmente en nuestra sociedad, lo que ha contribuido a la saturación de la administración de la justicia8. Aunado esto a que el modelo actual “esta moralmente quebrado” “no se revela como justo, no previene ni protege, no intimida ni disuade, no rehabilita, no integra ni resocializa, no re educa ni educa, pocas veces atiende las necesidades de delincuentes y victimas. Todas aquellas utilitarias ambiciones del sistema punitivo han sido prácticamente abandonadas, bajo el atractivo de un propósito de infligir daño al ofensor”9. En el mismo sentido la autora afirma que una causa de influencia en el modelo vigente sea un cierto populismo punitivo, que reclama penas más duras y una extensión en la criminalización de conductas, tendencia que no parece tener freno, además de ser alentada por medios de comunicación. Este modelo de litigiosidad no es asumible ya, por la propia administración de justicia actual, y tampoco produce líneas de política criminal, ni los destinatarios se muestran satisfechos con sus resultados10. Esta evidente crisis no es privativa de México, se sitúa en un contexto internacional, en donde las deficiencias del modelo actual no son

V. PERULERO GARCÍA, Diana. “Mecanismos de viabilidad para la mediación en el proceso penal”. V. Sotelo Muñoz, Helena. Mediación y resolución de conflictos. Técnicas y ámbitos. Ed. Tecnos. España, 2011. P. 453. 9 Ídem. P. 454. 10 Ídem. 8

Epitome de la mediación penal y la justicia restaurativa

la única causal de la crisis, influyen en el mismo sentido la duración de los procesos judiciales, al respecto Revilla afirma que los tribunales resuelven asuntos de forma tardía implicando que la reacción social contra el delincuente, al imponer la pena tenga más un puro sentido retributivo, que una orientación favorable a la resocialización11, y en consecuencias no se de la reparación del daño, tanto económico como moral. Por lo que el uso de estas salidas alternas revertirá esta tendencia al ciudadanizar la justicia, regresando el status quo de la vía penal, como una norma de excepción a la vida común, permitiendo a la población en general colaborar en la solución de sus propios conflictos, y dejar a un lado a la paternalización del sistema actual.

3. NEGOCIACIÓN PENAL La innovación en el derecho es actualmente una constante, un elemento sine qua non, para que nuestros sistemas judiciales evoluciones, es cierto que el derecho comparado es su principal soporte, sin embargo, considerar figuras análogas aplicables a otras ciencia y aplicarlas en un sistema jurídico, como es el caso de la negociación es relevante, mas aun cuando el tipo de negociación a la que nos referiremos es la negociación penal, denominada como “Plea Bargaining System”. Esta figura es usada en el sistema penal norteamericana, y la traemos a colación con el fin de ejemplificar las diversas opciones que el derecho comparado nos ofrece, sin embargo es importante puntualizar, que esta figura es de difícil implementación en nuestro país por las diferencias generadas de nuestros sistemas legales y políticos, empero no es óbice el conocerla y considérala ya que la negociación siempre se encuentra presente en todo proceso en mayor o menor medida. Rodríguez García define a la negociación penal o el “Plea Bargaining System” como el proceso de negociación que conlleva a discusiones entre la acusación y la defensa en orden de obtener un acuerdo por el cual el acusado se declara culpable, evitando así la celebración 11

V. REVILLA GONZÁLEZ, José Alberto. “La mediación penal”. V. Sotelo Muñoz, Helena y Otero Parga, Milagros. Mediación y solución de conflictos. Habilidades para una necesidad emergente. Ed. Tecnos. España, 2007. P. 301.

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del juicio, a cambio de una reducción en los cargos o de una recomendación por parte del ministerio publico12. El efecto generador de esta figura conlleva a que en el procedimiento penal norteamericano cerca del noventa por ciento de las causas son resueltas previamente a la celebración del proceso ordinario con todas las garantías de por medio de una negocian entre acusación y defensa13. Considerar estas figuras o medios de solución de conflictos es de relevante importancia, ya que tienen como fin último la reparación del daño.

4. REPARACIÓN DEL DAÑO La reparación del daño es la esencia de la modificación al artículo 17 constitucional, es el argumentum provocador de la introducción de la mediación en el rango constitucional, elevando a una garantía, transitando del mundo de la informalidad, de la opción a una verdadera alternativa vinculante de solución de conflictos, teniendo como vía el perdón a través del uso de métodos alternativos de solución de conflictos como es la mediación, en el mismo sentido es una vía de operacionalización entre víctima y victimario cuando de justicia restaurativa se trata. Su relevancia es superlativa ya que marca el tránsito de la justicia retributiva a la justicia alternativa, en la primera la reparación del daño es un concepto, en la segunda es una realidad. Generándose las bases para la introducción de la justicia restaurativa, teniendo a la reparación del daño como actor principal en ambos sistemas. La reparación del daño en los sistemas penales más evolucionados con es el alemán, acepta dentro de las coordenadas legales y constitucionales que el derecho penal cumple también una función de pacificación de conflictos, no siendo la pena el único medio de reacción frente al conflicto, se antepone la restauración de la paz jurídica mediante la asunción voluntaria de responsabilidad a la imposición misma de la

V. RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás. La Justicia Penal Negociada. Experiencias de Derecho Comparado. Ed. Universidad de Salamanca. España, 1997. P. 35. Ídem. P. 23.

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responsabilidad de manera coactiva14. Esta idea es el parte aguas del uso de la mediación como vía de perdón, identificada igualmente en el nuevo sistema penal acusatorio mexicano. Es importante destacar esta idea y su alcance a lo que atinadamente Barona Vilar afirma “La reparación sirve al establecimiento de la paz jurídica, también a través del cumplimiento de fines de prevención general y prevención especial. En el primer caso con la reparación se genera un sentimiento social de no peligro, amén de una consideración de protección estatal de los ciudadanos —especialmente de las victimas— de modo que cumple las aspiraciones de confianza y de satisfacción que permiten la restauración de la paz jurídica. En Relación con la prevención especial se favorece por un lado, el posicionamiento del autor ante sus propios hechos, asumiendo su responsabilidad y la reparación voluntaria, y de otro, se potencias los mecanismos de aprendizaje social dirigidos al dialogo como elemento de resolución de conflictos. Es por ello que la reparación se adapta sin fisuras a un derecho penal basado en la compensación de la culpabilidad y orientado a la determinación preventiva de consecuencias jurídicas”15. Según Bardales la reparación comprende tres elementos o facetas: a) Disculpa; b) Cambio en la conducta y c) generosidad. En el primer caso la disculpa tiene como fin primordial que el delincuente acepte su responsabilidad, reconozca su culpa y se genere un cambio de roles del poder entre el ofensor y el ofendido. En el segundo caso implica que el imputado ya no cometa delitos y por el último el tercer elemento significa la restitución, la reintegración, en si la reparación real del daño16. Convirtiéndose la reparación del daño como el principal objetivo de la mediación penal y de la justicia restaurativa, teniendo como eje rector y fundamento que el acuerdo sea susceptible de cumplimiento, implica preparar a las partes a aceptar las consecuencias de sus propias decisiones, buscando reducir la ansiedad y los efectos negativos

V. BARONA VILAR, Silvia. Mediación Penal. Fundamentos, fines y régimen jurídico. Ed. Tirant lo Blanch. España, 2011. P. 151. Ídem. P. 153. V. BARDALES LAZCANO, Erika. Medios alternativos de solución de conflictos y justicia restaurativa. Ed. Flores Editor. México, 2011. P. 153.

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del conflicto, utilizando valores, normas y principios para llegar a ellos17.

5. CONCEPTO DE MEDIACIÓN PENAL Existentes diversos tipos de medición, como lo es la familiar, la de consumo por mencionar algunas, que siempre han estado presentes en nuestro imaginario legal, son parte de una cultura de búsqueda de soluciones, sin embargo, pensar en la mediación penal es más un reto que una innovación, significa el rompimiento de paradigmas, como lo es la tutela rígida del estado, la mediación penal es la puerta del acuerdo y del arreglo entre las partes con un alto sentido de equidad y justicia. El concepto de mediación penal es muy claro ya que los elementos que incorpora a la definición tradicional es a la víctima y victimario, es por ello que se define como un procedimiento mediante el cual victima e infractor voluntariamente se reconocen para participar activamente en la resolución de un conflicto penal, gracias a la ayuda de una tercera persona imparcial, el mediador18. Este efecto es tradicional de los MASC en el que la voluntad de las partes rige el procedimiento, pero debemos ir más allá ante la existencia de otro elemento, entendiendo a la mediación como un esquema de control social de los comportamientos del sistema penal, visualizándolo como “mediación reparadora”19 fundamentándose en un proceso de comunicación en el que la víctima y el infractor llegan a un acuerdo, que supone la reparación de los daños causados, materiales e inmateriales y que en su caso afectara positivamente el proceso penal. Siendo este la ultima ratio, hay que visualizar a la vía penal como el último recurso, la actuación del ius puniendi por parte del Estado para la resolución del conflicto y el restablecimiento de la paz social,

V. OBARRIO, María Carolina. Et. al. Mediación penal. Una resolución alternativa. Ed. Quorum. Argentina, 2004. P. 23. V. DEL VAL, Teresa M. Mediación en materia penal. La teoría y su aplicación, caso. Mediación penal juvenil. La prevención del delito a partir de la mediación. Leyes de medición penal. Ed. Ad-Hoc. Argentina, 2006. P. 62. V. FELLINI, Zuita. Ed. Lexis Nexis Depalma. Argentina, 2002. P. 34.

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es por ello que la idea de la “mediación reparadora” causa más fuerza que nunca, aun que la doctrina la identifica preferentemente como mediación penal20, pero el fin de ambos conceptos es la búsqueda de la reparación del daño.

6. PREVENCIÓN DEL DELITO A TRAVÉS DE LA MEDIACIÓN PENAL Una de los esquemas más trascendentales de los métodos alternos de solución de conflictos es la prevención del delito. ¿Cómo es ello? ¿Cómo puede operar la mediación como sistema de prevención? Estas y otras preguntas resultan de vital importancia para entender la dinámica de la mediación y de los MASC en general. En razón de lo anterior y respondiendo la primer pregunta, la mediación evita el crecimiento o la escalada del conflicto, calmar los ánimos de las partes y en la búsqueda de formulas de autocomposición hace que las partes se rencuentren, observen sus deficiencias logran el perdón. Ante este panorama surge la segunda pregunta y su respuesta es simple, resolviendo un conflicto verdaderamente, es muy probable que no se vuelva a presentar, la solución dada no solo impacta en las personas directamente responsables, sino que el circulo social o el familiar se ve igualmente afectado, por lo que evitará futuros conflictos. Al respecto Del Val denomina a la mediación penal como “mediación en materia penal prevencional” y la refiere como la contención de todas las situaciones de conflicto que pudieran en su escalada, llegar a la comisión de un delito penal. En el mismo sentido afirma que el rol de la mediación en materia de prevención es más amplia que la penal, ya que señala que la mediación comunitaria igualmente cumple con este fin ya que su fin no solo es prevención sino transformación social21. Esta última con la justicia restaurativa, supone la devolución de la solución de conflictos a la propia comunidad, como forma de evi-

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V. MAGRO, Vicente. Et. al. Ed. Ecu. España, 2011. P. 47. V. DEL VAL, Teresa M. Op. cit. P. 190.

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tar una victimización secundaria a la persona lesionada, rehabilitar eficazmente al infractor y devolverle la paz social a la colectividad22.

7. CONCEPTO DE JUSTICIA RESTAURATIVA “Es un proceso donde las partes con riesgo en un delito específico, resuelven colectivamente el cómo tratar las consecuencias del delito y sus implicaciones para el futuro”23. Para Jorge Pesquira Leal, “la justicia restaurativa es un proceso por el que todas las personas afectadas por un infracción específica se reúnen para resolver colectivamente cómo reaccionar tras aquellas, y sus implicaciones para el futuro”24. La justicia restaurativa se centra en la reparación de los daños causados por crimen o delito. Se buscan involucrar a las personas que tienen una participación en un delito específico (de la víctima, el delincuente, miembros de la familia, la comunidad, u otros) para identificar y tratar los daños, necesidades y obligaciones de las personas involucradas con el fin de curar y poner las cosas como el derecho como sea posible25. Otro concepto de justicia restaurativa señala que: “la Justicia Restaurativa es una filosofía acerca de cómo enfocar la propia justicia y el derecho penal, que se centra en dar el protagonismo a los afectados de forma directa e indirecta por el delito. Parte de la premisa de que se ha causado un daño y cuáles son las acciones requeridas para remendar este daño. Para reparar este año se da participación a las partes, y así se puede alcanzar el resultado restaurador de la reparación y la

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Ídem. P. 191. V. DOMINGO DE LA FUENTE, Virginia, Coordinadora del servicio de mediación penal en Burgos, Presidenta de Amepax. Artículo publicado en la Revista de derecho penal. Lex Nova. Número 23/2008. Consultado 1° de noviembre de 2011. V. PESQUEIRA LEAL, Jorge. Mediación: menores en riesgo e infractores en el contexto de seguridad pública en México. Editado por la Universidad De Sonora e Instituto de mediación de México. Hermosillo, Sonora, México. 2005. P. 119. Howard Zehr, es un pionero del enfoque de La justicia restaurativa sobre el que ha publicado diversos estudios. V. Http://Emu.Edu/Now/Restorative-Justice/. Consultado el 1° de noviembre de 2011.

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paz social. Aunque pueda parecer un paradigma nuevo, lo cierto es que lleva muchos años implantada en lugares como Estados Unidos y Canadá”26.

8. OBJETIVO DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA27 1. Invitar a la completa participación y al consenso 2. Sanar lo que ha sido roto 3. Buscar completa y directa responsabilidad 4. Reunir lo que ha sido dividido 5. Fortalecer a la comunidad para prevenir daños mayores 6. Buscar el esfuerzo cooperativo de la comunidad y del Estado 7. Buscar la reintegración de la víctima y el ofensor en la comunidad

9. PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA28: 1. El crimen lesiona las relaciones entre las personas 2. El delito implica riesgos y oportunidades 3. Las víctimas participan en forma indirecta en los hechos delictivos 4. Atiende las necesidades de víctimas, victimarios y comunidad 5. Se da respuesta al crimen por la vía de la voluntad y la cooperación 26

V. Conclusiones del I Congreso Internacional sobre justicia restaurativa y mediación penal. Servicio de mediación penal de Casilla y León (Burgos), que se llevo a cabo los días 4 y 5 de marzo de 2010 en Burgos, España, y que contó con la colaboración de la Universidad de Burgos, el Ayuntamiento de esta Ciudad, Lex Nova y el Foro Europeo de justicia restaurativa. Dicho Congreso es el primero que se organiza en España de estas características, fue un éxito y se contó con la participación de 250 personas de diversos lugares de España, así como de otros países como México y Portugal. P. 5. V. DOMINGO DE LA FUENTE, op. cit. V. BRITTO RUIZ, Diana. Editorial de la Universidad técnica particular de Loja. Ecuador. 2010. P. 25.

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6. La comunidad coopera y supervisa que se cumplan las reglas 7. El sistema jurídico sirve de garante por medio de las autoridades 8. Se busca el diálogo y la responsabilidad y no en la seguridad ya que es contraria a la justicia retributiva 9. Reconoce los sentimientos de venganza y les da trámite por medio del diálogo y acuerdos 10. No hay un modelo único

10. LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y SU DIFERENCIA CON LA JUSTICIA TRANSICIONAL La justicia transicional se dividió en tres fases: A. Tuvo su origen en la primera guerra mundial y comienza a ser entendida en el período de la posguerra de la segunda guerra mundial de 1945-1947 mediante la adopción del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg el 6 de octubre de 1945 en el que se estipulaba el enjuiciamiento de los criminales de guerra, culminando poco después de la guerra fría, misma que comenzó en los años 50´. B. La segunda fase se da en un período de aceleración de democratización y fragmentación política que ha sido caracterizada como la “tercera ola” de transiciones29. El colapso del imperio soviético que trajo como consecuencia la democratización, encendió una ola liberalizadora que comenzó con las transiciones en el cono sur a finales de los años 70´e inicios de los 80´. Los dilemas transicionales fueron más que demandar responsabilidades, eran incorporar valores como la paz y la reconciliación además de la reconstrucción de la nación. C. La tercera fase se caracteriza como la de un estado estable y asistido de la justicia transicional.

V. Genealogía de la justicia transicional. Consultado el 1° de noviembre de 2011.

Epitome de la mediación penal y la justicia restaurativa

Estos sucesos dieron lugar a la defensa de los derechos humanos prevaleciendo así la creación de convenciones internacionales, además se da la relación entre Estado y la sociedad. El Centro Internacional para la Justicia Transicional (International Center for Transitional Justice, ICTJ) la define como: La justicia transicional es el conjunto de medidas judiciales y políticas que eran utilizadas en diversos países cuando a las víctimas les eran violados sus derechos humanos y había represión por parte del gobierno, así mismo por medio de estas medidas les eran reconocidos sus derechos a las víctimas y les era resarcido el daño causado. La justicia transicional no es un tipo especial de justicia, sino una forma de abordarla en épocas de transición desde una situación de conflicto o de represión por parte del Estado. Al tratar de conseguir el rendimiento de cuentas y la reparación de las víctimas, la justicia transicional proporciona a las víctimas el reconocimiento de sus derechos, fomentando la confianza ciudadana y fortaleciendo el Estado de derecho30. Por su parte, la Organización de las Naciones Unidas por medio de la oficina del Alto Comisionado cuando los países entran en conflicto elabora programas a fin de lograr la paz y así combatir el pasado por medios de mecanismos de justicia transicional31. Ahora bien, la diferencia entre la justicia restaurativa y la justicia transicional es que la justicia restaurativa busca un acuerdo entre la víctima y el ofendido para lograr una reparación del daño, no solo al ofendido sino a la sociedad por medio de la conciliación o la mediación en cambio la justicia transicional busca una armonía nacional ya que pretende la solución de problemas políticos de guerra conciliando entre los Estados anhelando una convivencia pacífica protegiendo así los derechos humanos.

V. Internacional para la justicia transicional. ¿Qué es la justicia transicional? Consultado 31 de octubre de 2011. V. La democracia y las Naciones Unidas. http://www.un.org/es/events/democracyday/pdf/presskit.pdf. Consultado el 1° de noviembre de 2011.