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LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE SOCIEDADES

CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA MARÍA TERESA

GISPERT PASTOR

JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO R AMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA

DE LA

MUELA

RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones

LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE SOCIEDADES José María Garrido Jorge Miquel Rodríguez Carlos Górriz López Stefan Leible Ángel Espiniella Menéndez Rafael Arenas García Francisco J. Garcimartín Alférez Vésela Andreeva Andreeva Miguel Gardeñes Santiago Coordinadores: Rafael Arenas García Carlos Górriz López Jorge Miquel Rodríguez

Colección: Atelier Internacional Director: Sixto Sánchez Lorenzo Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada

Esta publicación se inserta en el proyecto de investigación «Adecuación de los tipos y de las estructuras de las sociedades y demás personas jurídicas a las exigencias derivadas de la integración económica mundial», proyecto financiado por la Dirección General de Investigación del Ministerio de Educación y Ciencia. Referencia: SEJ2005-06811/JURI. Investigador principal: Dr. Rafael ARENAS GARCÍA. Fecha de inicio: 31 de diciembre de 2005. Fecha de finalización: 31 de diciembre de 2008. «Interacción entre la autonomía de la voluntad y la protección de los intereses generales en la regulación de la actividad internacional de las sociedades», proyecto financiado por la Subdirección General de Proyectos de Investigación del Ministerio de Ciencia e Innovación. Referencia: DER2009-09039 (subprograma JURI). Investigador principal: Dr. Rafael ARENAS GARCÍA. Fecha de inicio: 1 de enero de 2010. Fecha de finalización: 31 de diciembre de 2012. Asimismo, ha contado con financiación proporcionada por el «Grupo de Investigación Estudios Internacionales y Europeos del Instituto de Derecho y Tecnología – GEIE-IDT» Grup de Recerca de Catalunya (SGR) reconocido y financiado en la convocatoria del año 2009. Investigadora coordinadora: Profesora Dra. Blanca Vilà Costa.

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2010 José María Garrido, Jorge Miquel Rodríguez, Carlos Górriz López, Stefan Leible, Ángel Espiniella Menéndez, Rafael Arenas García, Francisco J. Garcimartín Alférez, Vésela Andreeva Andreeva, Miguel Gardeñes Santiago. Coordinadores: Rafael Arenas García, Carlos Górriz López, Jorge Miquel Rodríguez. © 2010 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel.: 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15929-30-7 Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es

ÍNDICE

PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

José Carlos Fernández Rozas

CAPÍTULO I TÁCTICAS DEFENSIVAS

Y OPAS TRANSFRONTERIZAS EN LA

UNIÓN EUROPEA . . . . .

José María Garrido

I. Introducción: tácticas defensivas en las opas hostiles y opas transfronterizas en la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. La regulación europea de las tácticas defensivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El deber de neutralidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La regla de neutralización («breakthrough») . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La transparencia de las medidas defensivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. La falta de armonización de la Directiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El carácter opcional de las normas sustantivas sobre defensas anti-opa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La posibilidad de incorporar la excepción por falta de reciprocidad . . IV. Los modelos derivados de la incorporación de la Directiva . . . . . . . . . . . . 1. De modelos permisivos a modelos restrictivos con las tácticas defensivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las opciones utilizadas en la configuración del modelo español . . . . . 3. La dinámica de los distintos modelos de incorporación . . . . . . . . . . . . V. Conclusión: la difícil construcción de un mercado europeo del control societario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22 24 32 34 35 37 37 38 44 44 47 53 53 54

CAPÍTULO II

LA PROPUESTA DE REGLAMENTO (CE) SOBRE LA SOCIEDAD PRIVADA EUROPEA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Jorge Miquel Rodríguez

I. Introducción: cuestiones terminológicas y antecedentes . . . . . . . . . . . . . . .

Índice

II. Objetivos y principios básicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rasgos esenciales de la SPE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Personalidad jurídica y división del capital en participaciones . . . . . . . 3. Modos de constitución: el requisito de la dimensión transfronteriza . . . 4. Capital mínimo y aportaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Participaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Órganos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Reparto de dividendos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64 66 66 66 67 69 71 73 76 76 77

CAPÍTULO III LA SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA DOMICILIADA LUCES Y SOMBRAS DE LA LEY 19/2005, DE 14

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I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Competencia legislativa entre los Estados miembros . . . . . . . . . . . . . . . 2. Legislación española sobre la sociedad anónima europea . . . . . . . . . . . II. Valoración de la Ley sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Parquedad en la regulación de la SE domiciliada en España . . . . . . . . 2. Falta de precisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Repeticiones innecesarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Decisiones discutibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Aciertos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bibliografía citada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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EN ESPAÑA : DE NOVIEMBRE

Carlos Górriz López

85 85 87 91 94 96 97 98

CAPÍTULO IV EL TRASLADO

TRANSFRONTERIZO DEL DOMICILIO SOCIAL Y LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. El traslado del domicilio social — dos ejemplos sacados de la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. OLG München: Traslado del domicilio social de una GmbH alemana a Portugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. OLG Zweibrücken: Traslado del domicilio social de una asociación francesa a Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. El traslado del domicilio social en el Derecho internacional privado y en el Derecho material de sociedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Traslado del domicilio social al extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Traslado del domicilio social desde el extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Alternativas al traslado del domicilio social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Fusión transfronteriza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Constitución de una SE con inmediato traslado del domicilio . . . 4. Resumen provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Stefan Leible

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La internacionalización del Derecho de sociedades

IV. Traslado transfronterizo del domicilio social y Derecho comunitario europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. De «Centros» a «Sevic» y «de Lasteyrie du Saillant» pasando por «Überseering» «Inspire Art» el estado del debate antes de «Cartesio» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Punto de partida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Ningún cambio a través de «Sevic» y «de Lasteyrie du Saillant» . . . 2. El asunto «Cartesio» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Supuesto de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Las Conclusiones del Abogado General Poiares Maduro . . . . . . . . . 2.3. La sentencia del TJCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. Negación del derecho a un efectivo traslado del domicilio social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2. Garantía del derecho al traslado a otro Estado con cambio de forma (movilidad jurídica) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Consecuencias de la sentencia «Cartesio» para el traslado del domicilio social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Traslado del domicilio social con traslado simultáneo de la sede de la administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. Derecho internacional privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. Derecho material de sociedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2.1. Admisión de la transformación por parte del Estado de origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2.2. Admisión de la transformación por parte del Estado de destino? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Simple traslado del domicilio social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Persistente necesidad de una Directiva Comunitaria . . . . . . . . . . . . . . . V. Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO V PERSPECTIVA

112 112 112 114 114 115 115 116 116 117 120 120 120 120 121 122 122 123 124 125

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I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Posible vulneración de la libertad de establecimiento por decisiones judiciales en materia societaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Decisiones sobre validez y disolución de sociedades . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. El Reglamento «Bruselas I» y la jurisprudencia Centros . . . . . . . . . 1.2. Superación de los antecedentes normativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Condicionantes espaciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Soluciones compatibles con la libertad de establecimiento . . . . . . . . . . 2.1. Forum legis comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Ruptura de la relación fórum-ius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Riesgos de descompensación y fragmentación de la libertad de establecimiento por decisiones judiciales en materia de insolvencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Decisiones sobre disolución e insolvencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. La problemática de las decisiones transversales . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. La disolución de la sociedad insolvente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

130

JUDICIAL DE LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO

Ángel Espiniella Menéndez

131 131 131 133 134 137 137 139 143 143 143 144

Índice

1.3. La insolvencia de la sociedad disuelta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Decisiones sobre procedimientos territoriales de insolvencia . . . . . . . 2.1. La liquidación de establecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La responsabilidad patrimonial de los administradores . . . . . . . . . . IV. Valoración final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

146 148 148 149 151 152

CAPÍTULO VI LA RESPONSABILIDAD

DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO . . . . . . . .

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I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Actuación de los administradores y responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Obligaciones específicamente societarias de los administradores . . . . . 3. Atribución a la sociedad de las actuaciones de los administradores . . 4. Responsabilidad personal de los administradores frente a terceros . . . III. Competencia judicial internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La acción social de responsabilidad y las acciones de complemento del pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La responsabilidad de los administradores frente a terceros . . . . . . . . . 3. La responsabilidad de los administradores por las deudas sociales . . . IV. Derecho aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones de los administradores como tales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La responsabilidad directa de los administradores frente a los socios o terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La responsabilidad de los administradores por las deudas sociales . . . V. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Rafael Arenas García

164 170 172 176 176 184 194 197 198

CAPÍTULO VII LA INTERACCIÓN

ENTRE LA LEX SOCIETATIS Y LA LEX MERCATUS: NORMAS DE CONFLICTO Y «SEGUNDO ESCALÓN» EN EL DERECHO I NTERNACIONAL PRIVADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. La determinación de la lex societatis y su ámbito de aplicación . . . . . . . . 1. Consideración general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La llevanza del registro contable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Problema conflictual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Problema material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Contenido del folleto y publicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Régimen de transparencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Gobierno corporativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Abuso de mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Régimen de OPAs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

202 203 203 203 204 205 209 211 213 213 214 215

Francisco J. Garcimartín Alférez

La internacionalización del Derecho de sociedades

CAPÍTULO VIII COTIZACIÓN DE COMPAÑÍAS EXTRANJERAS EN LOS MERCADOS REGULADOS ESPAÑOLES: PARTICULARIDADES DE REGLAMENTACIÓN Y PROBLEMÁTICAS CONFLICTUAL EN EL REGLAMENTO 593/2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Vésela Andreeva Andreeva

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. La sociedad anónima cotizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. El folleto sobre la oferta pública de venta o de suscripción . . . . . . . . . . 1. Normativa reguladora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Condiciones de admisión en el mercado español . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. LATIBEX y el pasaporte único: particularidades del sistema . . . . . . . . . IV. Depositario Central de Valores español: IBERCLEAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sistema de tenencia directa e indirecta de valores-rasgos distintivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Sistema de tenencia indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Sistema de tenencia directa-perspectiva española . . . . . . . . . . . . . . . . V. Problemática conflictual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Lex situs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lex societatis versus lex mercatus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Los American Depository Reciepts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) La perspectiva española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La relación entre el emisor y el intermediario del primer eslabón . . . A) Sistema de tenencia indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Sistema de tenencia directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La compraventa bursátil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Transacciones entre participantes del mercado bursátil . . . . . . . . . . . B) El inversor – persona física . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La relación entre el intermediario y el inversor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Contratos entre participantes e inversores profesionales . . . . . . . . . . B) Contratos celebrados por consumidores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

218 220 223 223 226 228 229 230 230 232 233 233 234 235 236 237 237 238 239 240 241 243 244 244 246 246

CAPÍTULO IX RECONOCIMIENTO

Y ACTUACIÓN EN ESPAÑA DE LAS FUNDACIONES EXTRANJERAS DE INTERÉS PARTICULAR O FAMILIAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Alcance de la prohibición de las fundaciones de interés particular en Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Régimen legal de las fundaciones extranjeras en España . . . . . . . . . . . . . 1. El reconocimiento de su personalidad jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Obligaciones adicionales que se imponen a las fundaciones extranjeras que pretendan actuar con carácter habitual en España . . . IV. La Resolución de la D.G.R.N. de 24 de enero de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . V. Apreciación crítica de la Resolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Una utilización desmesurada de la reserva de orden público . . . . . . . . 2. Una aplicación inadecuada del artículo 7 LF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Miguel Gardeñes Santiago

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Índice

3. La falta de consideración de la posible existencia de un fraude a la ley en el caso concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. La escasa incidencia del Derecho convencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Valoración de la doctrina de la D.G.R.N. a la luz del Derecho de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Una aproximación alternativa a la problemática de la actuación de las fundaciones extranjeras de interés particular en España . . . . . . . 1. Aplicación de las normas limitadoras de las vinculaciones de bienes siempre que éstos se hallen en España . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las situaciones de fraude a la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PRÓLOGO 1. La internacionalización de las empresas es una realidad en el mundo de los negocios a pesar de que su regulación jurídica, en ocasiones, no se ha adaptado todavía a esta situación. En el contexto europeo las sociedades son operadores fundamentales del mercado interior, por eso el Derecho de sociedades tiende a mejorar la eficacia de su funcionamiento mediante un marco jurídico simplificado que tienda a reducir los tradicionales obstáculos administrativos; en dicho marco ocupan un lugar destacado las fusiones y las escisiones nacionales y transnacionales, los derechos de los accionistas de empresas que cotizan en bolsa y el régimen fiscal de las empresas matrices y filiales de Estados miembros diferentes. La posibilidad de ejercer actividades en un Estado miembro distinto del de la sede y el establecimiento de una cooperación transfronteriza efectiva se consideran progresos esenciales. Precisamente, en la consecución del mercado único, se ha introducido el concepto de «sociedad matriz» con el objeto de lograr una mejor adaptación a las dimensiones de empresas establecidas en varios Estados miembros y se rige por el Derecho europeo en lugar de estar sometida simultáneamente a diferentes sistemas legislativos. Por otra parte, el estatuto de «sociedad cooperativa europea» permite el desarrollo de las actividades de las cooperativas a escala europea. Las empresas europeas que no desean fusionarse o formar filiales comunes también disponen de un instrumento de cooperación transnacional denominado Agrupación europea de interés económico. Los Estados miembros deben estar en condiciones de dar respuestas rápidas, flexibles y ajustadas a un entorno empresarial en constante evolución. No obstante, si la normativa europea armonizada facilita el clima de confianza necesario para el correcto funcionamiento del mercado único representa también un freno a la innovación e impone cargas administrativas suplementarias a las empresas. Desde la perspectiva de la transposición, las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles según la Ley 3/3 de abril de 2009, suponen una sustancial modificación de los sistemas de transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo de sociedades mercantiles, a la vez que regu13

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la por primera vez el traslado internacional del domicilio social, e incorpora las disposiciones de Derecho comunitario sobre estas materias. 2. El presente libro, para el que los autores han tenido la gentileza de solicitarme unas palabras previas (tarea que he aceptado precisamente en homenaje sincero a una obra bien hecha), recoge las publicaciones resultado del Seminario celebrado en la Universidad Autónoma de Barcelona el 26 de septiembre de 2008. Dicho seminario pretendía un acercamiento a la problemática actual del Derecho internacional privado de sociedades alejado de los tópicos sobre la teoría de la sede y la teoría de la constitución. Para eso se contaba con un equipo integrado por internacionalistas y mercantilistas españoles y extranjeros de reconocido prestigio y sobrada experiencia en la materia. Un acercamiento afortunado desde perspectivas diversas: la especialización y la solvencia de los participantes, el equilibrio entre el tratamiento de los problemas desde la perspectiva internacionalista y mercantilista y, por último. la elección de los problemas y el enfoque con el que se debían de tratar. En los últimos tiempos proliferan obras colectivas fruto de seminarios especializados pero es difícil encontrar en ellas una sistemática interna que haga que el resultado final sobrevuele las ponencias individuales y heterogéneas de los participantes. No es el caso de la presente obra en la que los coordinadotes han conseguido de los participantes una reflexión global que dota al libro de una estructura coherente con su propio título. Un libro que bien pudiera recibir la denominación de «tratado» tanto en lo que concierne a la existencia de exposición integral, objetiva y ordenada de conocimientos sobre la internacionalización de las sociedades, como por incluir una estructura coherente en progresivas subdivisiones que clarifican el conocimiento de la compleja tarea abordada. 3. Las sociedades cotizadas pueden concentrar sus recursos personales y materiales mediante dos procedimientos típicos: las fusiones y las OPAs. Ambos procedimientos coinciden en su función económica esencial de integración pero difieren en sus fuerzas motoras (el consenso o el disenso), en sus procedimientos (aristocrático y representativo en el caso de las fusiones y democrático y plebiscitario en el de las OPAs) y en sus efectos (la unificación de personas jurídicas en el caso de las fusiones y la diversidad en el de las OPAs). Las dificultades propias de estas operaciones societarias complejas se incrementan cuando implican a sociedades de nacionalidades diversas. Para solventar estas dificultades adicionales se han promulgado, en el ámbito de la Unión Europea, dos normas armonizadoras: la Directiva 2004/25/CE, sobre las OPAs y la Directiva 2005/56/CE sobre las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital. El gran número de remisiones que hacen ambas Directivas a los ordenamientos nacionales y las facultades de exceptuar la aplicación de determinados preceptos que se reconocen a los Estados miembros reducirán su eficacia para conseguir el objetivo de facilitar estas operaciones de concentración intracomunitaria. La regulación de las OPAs busca proteger a los socios minoritarios de las sociedades cotizadas cuando se produce un cambio en el control como conse14

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cuencia de la adquisición de un determinado porcentaje de acciones. Precisamente el estudio de José María Garrido sobre las OPAs transfronterizas en la Unión Europea analiza la Directiva 2004/25/CE y su transposición en diferentes Derechos a partir de la diferenciación entre medidas defensivas (frente a OPAs hostiles) ex-ante y medidas defensivas ex-post; una diferenciación establecida para construir un complejo sistema que deja amplia libertad a los Estados en la configuración de su propio Derecho sobre OPAs, lo que ha implicado que el nivel de armonización efectiva conseguido sea muy reducido, limitándose, prácticamente a las normas sobre transparencia. La falta de armonización en este sector llega al punto de que es posible, incluso, que la aplicación de determinadas medidas se vea sometida a una regla de reciprocidad, lo que no deja de ser sorprendente en el ámbito comunitario de integración. 4. Con el objeto de establecer un estatuto de la sociedad privada europea de responsabilidad limitada y crear con ello una forma legal simplificada que favorezca el establecimiento y funcionamiento de las pequeñas y medianas empresas en el mercado común se ha elaborado la propuesta de Reglamento sobre la Sociedad Privada Europea que es objeto de estudio en el trabajo de Jorge Miquel Rodríguez. En él se contempla la evolución legislativa —aún inconclusa— de la Sociedad Privada Europea. Se destacan las novedades que supone esta forma societaria respecto a las ya existentes. No se trata solamente de crear una sociedad más simple que la SE, sino que en algunos puntos el proyecto se aparta significativamente de algunos de los principios seguidos hasta ahora en el Derecho europeo de sociedades; aunque también es cierto que a medida que avanza el proceso legislativo algunas de las novedades que se plantearon inicialmente ven reducido su alcance. Así, por ejemplo, la previsión inicial de que el capital social pudiese ser de tan solo 1 euro se ha visto transformada, previéndose actualmente que para admitir un capital inferior a 8000 euros es preciso que los administradores firmen un certificado de solvencia de la sociedad. Sí que se mantiene —de momento— un amplio margen para la autonomía de la voluntad, en un intento de conseguir que esta sociedad sea lo suficientemente flexible como para resultar atractiva para los pequeños operadores. El enfoque referido encuentra su complemento en la contribución de Carlos Górriz López «La Sociedad Anónima Europea domiciliada en España: luces y sombras de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre» donde se realiza una crítica muy severa de esta reforma del sistema español que, aunque escasa en el número de artículos modificados, ha sido fundamental para la actividad desempeñada por los Notarios y Registradores Mercantiles. Se critican lagunas de regulación, parquedad en la regulación y repeticiones innecesarias. Estas deficiencias implican que España, a juicio del autor, no será un destino atractivo para aquellos que pretendan constituir una SE. Además el excesivo proteccionismo del que hace gala la Ley resulta criticable y es perceptible si consideramos, por ejemplo, que se reconoce el derecho de separación de los socios, incluso de las sociedades cotizadas en los casos de traslado al extranjero del domicilio de una SE domiciliada en España y también en los casos de creación de una SE 15

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mediante fusión. También se critica la posibilidad de que las autoridades puedan prohibir por razones de orden público el traslado al extranjero de una SE domiciliada en España. Frente a estos aspectos negativos, los aspectos positivos de la Ley son escasos, centrados estos últimos en la forma en que se cubren algunas de las lagunas del Reglamento 2157/2001. 5. La contribución de Stefan Leible, Catedrático de Derecho civil, Derecho internacional privado y Derecho comparado en la Universidad de Bayreuth, es un reflejo más del buen hacer del autor alemán que tanta influencia ha ejercido en la reciente doctrina española de Derecho internacional privado. Aborda un tema clásico pero con un contenido innovador: el del traslado del domicilio social dentro de la Comunidad Europea a partir de la jurisprudencia alemana y comunitaria. Destacan sus observaciones en torno a la Sentencia Cartesio donde el TJCE entiende que las sociedades no tienen, en virtud de la libertad de establecimiento, derecho a trasladar su sede real (el lugar donde tienen su dirección o administración efectiva) manteniendo inalterada la ley aplicable. Esto es, que una sociedad húngara (inscrita en el Registro Mercantil de Hungría y de «nacionalidad» húngara) no puede pretender modificar sus estatutos inscribiéndolos en el Registro Mercantil y haciendo constar en ellos que traslada su domicilio-sede real a Italia. La argumentación del TJCE está basada en la idea de que la libertad de establecimiento no se ve afectada en el caso. En otros términos, que estamos ante una cuestión puramente nacional porque Cartesio no pretende modificar su «nacionalidad» (la ley aplicable a la persona jurídica y a sus relaciones internas) ya que procura mantener «su condición de sociedad regida por el Derecho nacional del Estado miembro según cuya legislación hubiera sido constituida». De manera que el caso es distinto al de la sentencia Überseering donde, como se recordará, una sociedad de Derecho holandés que había trasladado su sede real a Alemania (sin modificar la sede estatutaria) no era reconocida como persona jurídica por el Derecho alemán. Tras Überseering se produjo un cambio sustancial en las situaciones legales de muchas sociedades europeas que actúan principalmente en otros países y confirmó, por primera vez, la existencia de una incompatibilidad entre la libertad de establecimiento y la falta de reconocimiento de personalidad jurídica de una sociedad en el país miembro en el que tiene su sede real y no es el Estado de su constitución. No parece que Cartesio constituya una marcha atrás respecto a las sentencias Centros y Überseering. Todo apunta a que el TJCE no está dispuesto a afirmar definitivamente que la doctrina de la sede real es contraria al Derecho comunitario y a la libertad de establecimiento, sino solo en la medida en que interfiera con la «movilidad» de sociedades dentro de Europa. En todo caso ha fijado puntos importantes en lo que concierne al traslado transfronterizo del domicilio social si bien la decisión no es completamente convincente ni en la argumentación ni en el resultado. 6. Centrado en la «Perspectiva judicial de la libertad de establecimiento» el trabajo de Ángel Espiniella Menéndez analiza en qué forma la libertad de establecimiento comunitaria, tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Luxemburgo, incide en la interpretación y aplicación de los instrumentos procesales 16

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comunitarios, especialmente los Reglamentos 44/2001 y 1346/2000. La conclusión es la de que ambos instrumentos incluyen soluciones que son incompatibles con la libertad de establecimiento, debiendo ser reinterpretados a la luz de la jurisprudencia comunitaria en materia societaria. En concreto, ha de dilucidarse si se establece que los tribunales del Estado de constitución de la sociedad gozan de competencia exclusiva para declarar la nulidad de la sociedad o disolverla o si, por el contrario, se admite que también puedan conocer sobre estas cuestiones los tribunales del Estado en el que se encuentra la sede real de la sociedad, aunque aplicando la ley del Estado de constitución. El profesor asturiano considera que es preciso aclarar que el Juez del concurso solamente podrá disolver la sociedad insolvente de acuerdo con lo previsto en la ley del Estado de su constitución; y que en los procedimientos territoriales de insolvencia no podrá declararse la disolución de la sociedad. 7. La propia existencia de la persona jurídica incide de distintas formas en la responsabilidad de sus administradores. Una cosa son las obligaciones específicamente societarias que estos asumen como resultado de lo que se establezca en el contrato que les vincula con la sociedad a la que administran como las previsiones estatutarias y la normativa legal y otra muy distinta las actuaciones específicas que no se atribuyen a ellos, sino a la sociedad. Por ello en estos supuestos, la existencia de la sociedad tiene como consecuencia la transformación de una responsabilidad personal en una responsabilidad social o —dependiendo de los casos— la alteración de la responsabilidad personal al convertirla en solidaria o subsidiaria respecto a la de la sociedad. Ello sin olvidar que los administradores, mediante su actuación, pueden causar un perjuicio que resultará indemnizable de acuerdo con la regla general del nemo non laedere. Son cuestiones de gran complejidad, pues la existencia de distintos instrumentos internacionales en este sector y la necesaria consideración de cláusulas de exclusión, no especialmente claras, contribuye a que el régimen de la responsabilidad de los administradores en el Derecho internacional privado ofrezca más dudas que certezas. Rafael Arenas García las aborda con su claridad y sistemática habitual. Para ello parte de una clasificación de los diferentes tipos de responsabilidad de los administradores (responsabilidad por incumplimiento de obligaciones específicamente societarias, responsabilidad por daños causados a terceros, responsabilidad por las deudas de la sociedad) para centrarse, en un segundo momento, en los problemas de competencia judicial internacional, teniendo en cuenta los Reglamentos 44/2001, 1346/2000 y el Derecho internacional privado español de origen interno y en la cuestión del Derecho aplicable a la responsabilidad de los administradores a partir de articulación de la lex societatis, la lex concursus, la lex contractus y la lex loci delicti commissi. Ello le conduce a estudiar la incidencia en la materia de los Reglamentos Roma I, Roma II, 1346/2000 y el DIPr autónomo español. El autor es consciente que el tratamiento de estas cuestiones no puede ser abordado a partir de soluciones intuitivas, sino que se hace necesario un análisis detallado de los fines que persiguen las diferentes manifestaciones de la responsabilidad de los administradores, pues sólo de esta forma se podrán resolver los 17

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problemas calificatorios que condicionan el tratamiento de la responsabilidad de los administradores en los sectores considerados. 8. Esta dimensión propia de Derecho internacional privado es continuada por Francisco Garcimartín Alférez a partir de la interacción entre lex societatis y lex mercatus ampliando las consideraciones que había vertido en un importante estudio publicado en la Revista de Derecho del Mercado de Valores sobre la cotización de empresas españolas en mercados extranjeros. En concreto se analiza en qué forma han de emitirse los títulos de las sociedades españolas que pretendan cotizar en mercados extranjeros y quién ha de llevar la contabilidad de dichos títulos; la ley rectora del folleto y de la responsabilidad que se deriva de éste; la ley aplicable al régimen de transparencia, el régimen del gobierno corporativo, del abuso de mercados y de las OPAs. Como en todos los trabajos de Garcimartín se persigue un objetivo didáctico que aquí se concreta en el establecimiento de unas pautas en orden a la determinación de la ley o leyes que rigen los aspectos societarios de las obligaciones de publicidad del folleto, las obligaciones de información periódica (transparencia), las operaciones de abuso de mercado y el régimen de ofertas públicas sobre dicha sociedad. Pero siendo coherente con su pensamiento no puede evitar detenerse en el examen de algunos problemas materiales de ajuste vinculados a este tipo de operaciones, en particular los derivados del denominado «segundo escalón» del Derecho internacional privado. 9. Aunque no se puede hablar de un mercado financiero global, puesto que las transacciones se realizan en espacios jurídicos determinados, regulados por la normativa nacional, es indudable que los procesos de globalización tuvieron la virtud de condicionar decisivamente el desarrollo de los mercados bursátiles. De esta suerte las sociedades que tienen interés en cotizar en un mercado regulado extranjero están obligadas a respetar y cumplir la normativa que regula dicho mercado. En el contexto descrito Vesela Andreeva Andreeva se ocupa de la cotización en España de sociedades extranjeras dedicando especial atención a la aplicación de la normativa comunitaria sobre folletos a sociedades domiciliadas en Estados no miembros, concretando la forma en que tales sociedades acceden al «pasaporte único comunitario», incluyendo aquí las particularidades que resultan del mercado latinoamericano de valores (LATIBEX). También presta detenida atención a la forma en que opera IBERCLEAR y a la naturaleza de las relaciones que se establecen entre éste y los titulares de los valores que son gestionados a través del sistema. Por último analiza el régimen de los contratos que se celebren sobre los títulos admitidos a cotización, diferenciando los supuestos en los que los contratos se celebran entre profesionales y aquellos otros casos en los que una de las partes es un consumidor. 10. El contenido del libro se extiende a un sector que desborda el ámbito societario pero que está íntimamente relacionado con él; no en vano, las fundaciones y las sociedades operan en ocasiones en forma conjunta en la planificación empresarial y, por tanto, no pueden ser dejadas fuera en una investigación sobre los actores del comercio internacional. A las fundaciones presta atención Miguel Gardeñes Santiago, reconocido especialista en la materia, cen18

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trándose en el reconocimiento y actuación en España de las fundaciones extranjeras de interés particular o familiar. El pretexto del estudio es el análisis de la Resolución de la DGRN de 24 de enero de 2008, que mantuvo una posición muy restrictiva sobre la posibilidad de que tales fundaciones pudiesen operar en nuestro país; pero este punto de arranque es utilizado para realizar un completo análisis del régimen de este tipo de fundaciones en nuestro país, interpretando la normativa pertinente y, lo que resulta especialmente novedoso, determinando la forma en que incide en dicho régimen la libre circulación de capitales comunitaria. La conclusión es la de que la interpretación restrictiva que mantiene la DGRN no es compatible ni con una correcta interpretación de la normativa sobre fundaciones española ni con el Derecho comunitario. Esto no impide que pudieran establecerse ciertas cautelas para los supuestos fraudulentos, y en el trabajo se adelantan propuestas también en este sentido. 11. Hay tres cosas obligadas al prologar un libro, siendo la primera agradecer la oportunidad. No es para menos, se tiene la ventaja de leerlo antes que nadie, de apuntar y publicar la opinión, uniéndola de alguna manera a la propia creación de los autores. Acompañar a los lectores por las páginas de este libro, es como hacer de cicerone en el mejor de los circuitos cognitivos, porque nos hallamos ante una obra de reflexión profunda y de aportaciones sustanciales. Al margen de su apuntada coherencia interna, ofrece estudios serios y valiosos y de actualidad con distintos enfoques, de suerte que su conjunto permite aportar al Derecho societario un tratado altamente interesante y de calidad: un modelo de intercambio y cooperación sustantivo que muestra el work in progress de un extenso proyecto de investigación sobre un tema de gran complejidad. No podemos sino felicitarnos por el texto que tengo el honor de presentar, de gran altura intelectual y académica, un ejemplo del buen hacer universitario, con el deseo de que tenga la acogida que merece y de que sirva sobre todo de reconocimiento a sus creadores. Siempre es una grata satisfacción prologar la aparición una nueva obra, placer que se ve aumentado, si, como en el presente caso, se percibe que la misma va a tener alto nivel de utilidad y que sus autores son garantes de una acreditada rigurosidad y claridad en sus planteamientos.

Origo Mare (Fuerteventura), 5 de diciembre de 2009 José Carlos Fernández Rozas Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid

Capítulo I

TÁCTICAS DEFENSIVAS Y OPAS TRANSFRONTERIZAS EN LA UNIÓN EUROPEA* Dr. José María Garrido Catedrático de Derecho mercantil Universidad de Castilla-La Mancha

RESUMEN: El tema de las tácticas defensivas ha estado siempre en el núcleo de los problemas que rodearon la negociación de la Directiva Europea de OPAs. El trabajo del Grupo de expertos de alto nivel en Derecho de sociedades se basó en la asunción de que era necesaria la «aplicación de un mismo rasero» para abarcar todas las tácticas defensivas posibles dentro del ámbito de las prohibiciones de la Directiva. Sin embargo, el compromiso político dio lugar a un complejo sistema de reglas opicionales y de excepciones de reciprocidad que son examinadas en este artículo. ABSTRACT: The issue of defensive tactics has always been at the heart of the problems surrounding the negotiation of the European Takeover Directive. The work of the High Level Group of Company Law Experts was base don the assumption that it was necessary to reach a «level playing field» by encompassing as many defensive tactics as possible within the reach of the prohibitions of the Directive. However, political compromise gave way to a complex system of optional rules and reciprocity exceptions, which is explored in this essay.

*. Este trabajo forma parte del Proyecto de investigación DER2008-02127/JURI. «Ofertas públicas de adquisición de valores (OPAS): nuevo desarrollo en la práctica y el Derecho comunitario y nacional», financiado por el Ministerio de Ciencia e Investigación.