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LAS NORMAS DE LA MEMORIA HISTÓRICA: LA LEY ANDALUZA EN EL CONTEXTO DEL ESTADO AUTONÓMICO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

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Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

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Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

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Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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LAS NORMAS DE LA MEMORIA HISTÓRICA: LA LEY ANDALUZA EN EL CONTEXTO DEL ESTADO AUTONÓMICO

JUAN MANUEL LÓPEZ ULLA

Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Cádiz

tirant lo blanch Valencia, 2021

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A Pablo, mi sobrino

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN.................................................................. 17

I. LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA EN MATERIA DE MEMORIA 1. LA MEMORIA, EL RÍO QUE NO CESA.................................. 25 2. LA LEY DE MEMORIA HISTÓRICA Y DEMOCRÁTICA DE ANDALUCÍA EN EL CONTEXTO DE LAS LEYES DE MEMORIA.................................................................................... 30 3. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DE LAS LEYES AUTONÓMICAS DE MEMORIA............................................................ 36

II. EL DERECHO A LA VERDAD EN LA LEY DE MEMORIA HISTÓRICA Y DEMOCRÁTICA DE ANDALUCÍA 1. VERDAD Y MEMORIA COMO DERECHOS.......................... 43 2. MEMORIA Y VERDAD EN LA LEY ESTATAL 52/2007 Y EN LA LEY 2/2017 DE MEMORIA HISTÓRICA Y DEMOCRÁTICA DE ANDALUCÍA............................................................ 51 2.1. La memoria en la Ley estatal 52/2007.......................... 51 2.2. La verdad en la Ley 2/2017 de Memoria Histórica y Democrática de Andalucía............................................ 54 2.2.1. En la Exposición de Motivos.............................. 55 2.2.4. En el articulado.................................................. 58 3. EL DERECHO A CONOCER LA VERDAD EN LA LEY DE MEMORIA HISTÓRICA Y DEMOCRÁTICA DE ANDALUCÍA..... 59 3.1. Reconocimiento............................................................ 59 3.2. La verdad como derecho colectivo................................ 61

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3.3. La verdad como deber hacia las víctimas...................... 66 3.4. El derecho a investigar la verdad................................... 68

III. EL CONCEPTO DE MEMORIA HISTÓRICA Y DEMOCRÁTICA 1. LA MEMORIA, HERRAMIENTA PARA LA PAZ Y LA CONVIVENCIA............................................................................... 75 2. EL CONCEPTO DE MEMORIA DEMOCRÁTICA DE ANDALUCÍA...................................................................................... 78 3. SOBRE EL CARÁCTER CONFLICTIVO DEL CONCEPTO DE MEMORIA COLECTIVA EN LA LEY DE MEMORIA HISTÓRICA Y DEMOCRÁTICA DE ANDALUCÍA................ 83

IV. OBJETO Y FINALIDAD DE LA LEY DE MEMORIA HISTÓRICA Y DEMOCRÁTICA DE ANDALUCÍA 1. EL ARTÍCULO 1 SOLO ATIENDE A LA DIMENSIÓN COLECTIVA DEL DERECHO A LA VERDAD............................. 89 2. EL ÁMBITO TEMPORAL DE LA LEY DE MEMORIA HISTÓRICA Y DEMOCRÁTICA DE ANDALUCÍA...................... 96

V. TÍTULO COMPETENCIAL 1. EL DERECHO A LA VERDAD COMO NECESIDAD HUMANA..................................................................................... 107 2. EN TORNO A LOS ARGUMENTOS EMPLEADOS PARA LEGITIMAR LA POTESTAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA EN LA MATERIA.................................... 110 2.1. El Estatuto de Autonomía como título habilitante........ 110 2.2. La Ley estatal 52/2007 y la doctrina de Naciones Unidas como títulos habilitantes......................................... 119

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3. ARGUMENTOS UTILIZADOS EN OTRAS LEYES AUTONÓMICAS................................................................................ 122

VI. EL MARCO INTEPRETATIVO DE LA LEY: PRINCIPIOS, VALORES Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. PRINCIPIOS Y VALORES DE LA LEY DE MEMORIA HISTÓRICA Y DEMOCRÁTICA DE ANDALUCÍA...................... 131 2. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS................................................................................... 136

VII. NO ES TAREA DEL LEGISLADOR ESTABLECER UNA MEMORIA COLECTIVA............................................................. 145 1. CUANDO LA DIMENSIÓN COLECTIVA DEL DERECHO A LA VERDAD DEGENERA EN EL ESTABLECIMIENTO DE UNA MEMORIA COMÚN...................................................... 145 2. LA VERDAD QUE DESLIZA LA LEY DE MEMORIA HISTÓRICA Y DEMOCRÁTICA DE ANDALUCÍA........................... 155 3. LA COMISIÓN DE LA VERDAD DE LA LEY DE MEMORIA HISTÓRICA Y DEMOCRÁTICA DE ANDALUCÍA................ 165 4. LA COMISIÓN DE LA VERDAD QUE CONTEMPLABA LA PROPOSICIÓN DE LEY PARA LA REFORMA DE LA LEY 52/2007.................................................................................... 172

VIII. LAS VÍCTIMAS 1. INTRODUCCIÓN..................................................................... 183 2. LAS VÍCTIMAS EN LA LEY ESTATAL 52/2007....................... 185 3. EL CONCEPTO DE VÍCTIMA EN LA LEY DE MEMORIA HISTÓRICA Y DEMOCRÁTICA DE ANDALUCÍA................ 190 3.1. Sólo las víctimas del franquismo................................... 191

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3.2. Sólo los andaluces......................................................... 196 3.3. La condición de víctima cuando esta lo fue fuera de la Comunidad Autónoma................................................. 201 3.4. En torno al motivo que confiere la cualidad de víctima. 203 3.5. Otra categoría de víctimas: familiares y personas a cargo............................................................................. 204 3.6. Colectivos de víctimas merecedoras de una consideración particular.............................................................. 208 3.6.1. La relación del artículo 5.2 de la Ley de Memoria Histórica y Democrática de Andalucía........... 208 3.6.2. Las mujeres como colectivo................................ 219 3.6.3. Colectivos referidos en otras leyes autonómicas.. 223 3.6.4. Las víctimas por motivos religiosos.................... 225 4. EL CENSO DE VÍCTIMAS........................................................ 226 4.1. Introducción................................................................. 226 4.2. El censo es de “víctimas en Andalucía”......................... 229 4.3. Carácter público del censo............................................ 231 5. LOCALIZACIÓN E IDENTIFICACIÓN DE LAS VÍCTIMAS... 240 5.1. La Administración ha de actuar de oficio...................... 240 5.2. Mapas de localización de restos.................................... 243 6. LOCALIZACIÓN, EXHUMACIÓN E IDENTIFICACIÓN DE LAS VÍCTIMAS........................................................................ 250 7. PROCEDIMIENTO PARA ACTIVIDADES DE LOCALIZACIÓN, EXHUMACIÓN E IDENTIFICACIÓN DE RESTOS.... 255 8. PROTOCOLOS DE ACTUACIÓN PARA LAS LOCALIZACIONES, LAS EXHUMACIONES E IDENTIFICACIÓN DE RESTOS.................................................................................... 262 9. ACCESO A LOS TERRENOS.................................................... 271 10. TRASLADO DE LOS RESTOS Y PRUEBAS GENÉTICAS...... 275 11. DENUNCIA Y PERSONACIÓN ANTE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES................................................................... 280

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IX. LA MEMORIA COMO MEDIDA DE REPARACIÓN 1. LA REPARACIÓN COMO PRINCIPIO Y DERECHO............. 283 2. POLÍTICAS PÚBLICAS DE REPARACIÓN EN LA LEY DE MEMORIA HISTÓRICA Y DEMOCRÁTICA DE ANDALUCÍA........................................................................................... 289 2.1. Reparación y reconocimiento........................................ 290 2.1.1. La investigación y divulgación de la memoria: un tratamiento disperso...................................... 291 2.1.2. La memoria en la enseñanza............................... 301 2.1.2.1. La memoria en la educación no universitaria............................................... 301 2.1.2.2. La memoria en los planes de formación del profesorado.............................. 311 2.1.2.3. La memoria en la educación universitaria....................................................... 313 2.1.3. La memoria en los medios de comunicación públicos.................................................................. 314 2.1.4. La memoria como fortaleza de la cultura democrática............................................................ 316 2.1.5. Otras medidas de reparación y reconocimiento.. 319 2.1.6. La Declaración de reparación y reconocimiento personal del artículo 4 de la Ley 52/2007....... 326 2.1.7. Sobre el carácter injusto de las condenas y sanciones del régimen franquista.............................. 330 2.1.7.1. El artículo 3 de la Ley 52/2007.............. 330 2.1.7.2. Consideraciones de la Ley de Memoria Histórica y Democrática de Andalucía...................................................... 336 2.2. Lugares y Senderos de Memoria Democrática............... 342 2.2.1. Introducción....................................................... 342 2.2.2. Los conceptos de Lugar y Sendero de la Memoria Democrática de Andalucía............................. 345 2.2.3. El Inventario de Lugares de Memoria Democrática de Andalucía........................................... 353

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2.2.4. Obligaciones de las personas titulares................. 358 2.2.5. Protección en relación con los instrumentos de ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente............................................................. 365 2.3. Símbolos y actos contrarios a la Memoria Histórica y Democrática................................................................. 367 2.3.1. Introducción....................................................... 367 2.3.2. Los símbolos en la Ley estatal 52/2007............... 369 2.3.3. Los símbolos en la Ley de Memoria Histórica y Democrática....................................................... 370

X. DOCUMENTOS DE LA MEMORIA DEMOCRÁTICA DE ANDALUCÍA.................................................................... 389

XI. FOMENTO DEL MOVIMIENTO ASOCIATIVO Y FUNDACIONAL 1. INTRODUCCIÓN..................................................................... 401 2. EL MOVIMIENTO ASOCIATIVO Y FUNDACIONAL............. 405 3. EL CONSEJO DE LA MEMORIA HISTÓRICA Y DEMOCRÁTICA DE ANDALUCÍA.................................................... 407

XII. ACTUACIÓN Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y RÉGIMEN SANCIONADOR.................................................. 413 1. POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA RECUPERACIÓN DE LA MEMORIA............................................................................... 413 2. RÉGIMEN SANCIONADOR.................................................... 423

REFLEXIÓN FINAL............................................................... 425

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ANEXO I. LEYES DE MEMORIA AUTONÓMICAS, DECRETOS E INICIATIVAS........................................................ 441 ANEXO II. ESTRUCTURA DE LAS LEYES AUTONÓMICAS DE MEMORIA................................................................ 445 BIBLIOGRAFÍA...................................................................... 451

INTRODUCCIÓN El 28 de marzo de 2017, el Parlamento de Andalucía aprueba la Ley 2/2017 de Memoria Histórica y Democrática de Andalucía (en adelante, LMHDA)1, con el principal propósito de “garantizar el derecho de la ciudadanía a conocer la verdad de los hechos acaecidos (…) en el periodo que abarca la Segunda República, la Guerra Civil, la Dictadura franquista, y la transición a la democracia hasta la entrada en vigor del primer Estatuto de Autonomía para Andalucía” (artículo 1). Pese al título, la LMHDA no reconoce expresamente el derecho a la memoria, sino el derecho a la verdad. En la medida en que este último impone a los poderes públicos el deber de recordar, aquella falta de referencia explícita no tiene mayor transcendencia, pues la obligación del Estado deviene en derecho para el ciudadano. A diferencia de la LMHDA, la ley estatal ni reconoce el derecho a la verdad ni utiliza este concepto en ningún momento. Nos referimos a la Ley 52/2007, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura. Porque en ella se garantiza por primera vez el derecho a la memoria personal y familiar, y también porque su título es bien largo, normalmente nos referimos a ella como la ley de la memoria histórica. Que la Ley estatal no apele a la verdad cuando reconoce el derecho a la memoria, no nos llamó la atención. Que la Ley de memoria andaluza no reconozca expresamente el derecho a la memoria, pero hable de ella en términos de verdad, sí lo hizo. La memoria es algo personal. El legislador, empero, defiende la existencia de una que es colectiva. Al derecho a la verdad se refiere la LMHDA en doce ocasiones, siete en la Exposición de Motivos y cinco en el articulado. El concepto de memoria aparece 258 veces, pero nunca se invoca como un derecho sino como una materia de la que se han de ocupar los poderes públicos. El deber de recordar, de preservar la memoria del olvido, es una de las maneras en las que se manifiesta el derecho a la búsqueda

Publicada en el Boletín Oficial del Estado n. 95, de 21 de abril de 2017.

Juan Manuel López Ulla

de la verdad. A estudiar el contenido y alcance de este reconocimiento vamos a dedicar este trabajo. El legislador andaluz fundamenta esta Ley en los compromisos internacionales asumidos por el Estado español en materia de derechos humanos2, concretamente en la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de diciembre de 2006; en un documento adoptado por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas con el título Conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad3, de 2 de octubre de 1997; en un dictamen de 15 de noviembre de 2013 del Comité de las Naciones Unidas contra la desaparición forzada, que subraya la obligación que tiene España de investigar las desapariciones durante la Guerra Civil y la Dictadura franquista y de facilitar el derecho a la verdad de las víctimas y sus familiares; y en un Informe, de 22 de julio de 2014, del Relator Especial de Naciones Unidas, sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, en relación con la protección de los derechos de las víctimas del franquismo4. No son estos los únicos textos a tener en cuenta cuando del derecho a la verdad hablamos. En el sistema universal de protección que la Organización de las Naciones Unidas representa, pero también en

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Dice el último párrafo del apartado V de la Exposición de Motivos: “Los principios de verdad, justicia y reparación recogidos en esta ley tienen fundamento en lo dispuesto en el artículo 9 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, que establece que todas las personas en Andalucía gozan como mínimo de los derechos reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás instrumentos europeos e internacionales de protección de los mismos ratificados por España, en particular en los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. En este sentido, esta ley propicia la aplicación de la Doctrina de las Naciones Unidas sobre los crímenes contra la humanidad a los cometidos durante la Dictadura franquista (…)”. El apartado II de la Exposición de Motivos también incide en esta idea. Doc. de Naciones Unidas E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, anexo II. Consejo de Derechos Humanos, Informe sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, Misión España, de 22 de julio de 2014 (A/HRC/27/56/Add.1).

Introducción

los regionales más próximos a nosotros, como el europeo y el latinoamericano, son abundantes los estudios, dictámenes, informes o resoluciones que lo han tratado. En los documentos de las Naciones Unidas hemos advertido que el derecho a la verdad a veces se presenta como un derecho emergente, y otras, como un derecho bien consolidado, dándose la curiosidad de que alguno de ellos sostiene lo uno y lo otro al mismo tiempo. Esto transmite la idea de que estamos ante una institución necesitada de estudio. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos así lo advirtió en un Informe de 9 de enero de 20065, y realmente es lo que ha sucedido. El debate sobre el derecho a la verdad ha ido adquiriendo vigor en todo el mundo, especialmente en contextos conflictivos relacionados con el tránsito a la democracia tras un periodo de guerra, dictadura o violencia. En 2012, el Consejo de Europa se pronunció a favor de la elaboración de un Convenio regional sobre desapariciones forzadas6. En diciembre de ese mismo año, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) dictó la que consideramos que es hasta la fecha, la Sentencia básica en la materia, El-Masri c. la ex-república yugoslava de Macedonia, que va acompañada de dos interesantes votos concordantes que en sentido contrapuesto reflexionan sobre la naturaleza y alcance de este derecho a la verdad. Tras ella han venido otras, todas dictadas en casos de desapariciones forzadas, en las que el TEDH ha ubicado el derecho a la verdad en varios preceptos del Convenio Europeo de Derechos Humanos: en el artículo 13, que garantiza el derecho a un recurso efectivo, y/o en la dimensión procesal de los artículos 2 (vida), 3 (prohibición de la tortura) o 5 (libertad

Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Estudio sobre el derecho a la verdad (Doc. E/CN.4/2006/91, 9 de enero de 2006. El parágrafo 92 de este documento advierte que es importante seguir “estudiando el derecho a la verdad para comprenderlo mejor”, y en este sentido anima a seguir investigando sobre “el papel de las víctimas y sus familiares en los procedimientos penales” y sobre “los medios, procedimientos y mecanismos institucionales para ejercer mejor el derecho a la verdad -tanto en su dimensión individual y social- teniendo en cuenta las experiencias nacionales y la evolución del derecho internacional”. Parágrafo 76 del Informe que acompaña a la Resolución 1868 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (2012).

Juan Manuel López Ulla

y seguridad)7. Lo que aún no tiene Europa es un Tratado específico sobre la materia, a diferencia del sistema interamericano de derechos, donde rige la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, aprobada en 1994, doce años antes que la Convención Internacional de las Naciones Unidas8. Lamentablemente, con frecuencia las reivindicaciones de verdad, justicia y reparación son asimiladas con afiliaciones políticas o ideológicas9. No debe ser así. Los derechos humanos deben quedar al margen de consideraciones partidistas. Sin embargo, que el derecho a la verdad sea concebido como un instrumento para la paz y la reconciliación nos da una idea del tipo de escenario en el que normalmente este derecho se invoca, el de una sociedad dividida necesitada de puentes que unan y de medidas que sanen o alivien las heridas10. No es otro el problema que subyace en relación con las leyes de amnistía. El derecho a la verdad impone al Estado la obligación jurídica de investigar y procesar a los presuntos responsables, castigán

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El-Masri c. la antigua República yugoslava de Macedonia, Gran Sala, n. 39630/09, de 13 de diciembre de 2012; Janowiec y otros c. Rusia, ns. 55508/07, 29520/09, de 21 de octubre de 2013; Marguš c. Croacia, n. 4455/10, de 27 de mayo de 2014; Husayn (Abu Zubaydah) c. Polonia, n. 7511/13, de 24 de julio de 2014; Al Nashiri c. Polonia, n. 28761/11, de 24 de julio de 2014; Al Nashiri c. Rumanía, n. 33234/12, de 31 de mayo de 2018. Adoptada en Belém do Pará (Brasil), el 9 de junio de 1994. En este sentido se expresa el relator especial de Naciones Unidas, Pablo DE GREIFF, parágrafo 9 del documento Misión España, añadiendo en el parágrafo 10: “los temas relacionados con la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, no son asunto de política partidista o programas políticos particulares, sino de principios y derechos generales que conciernen a todos (…). El Relator Especial insiste en la importancia de iniciativas del Estado y la sociedad civil que aglutinen demandas de todas las víctimas de los derechos humanos y del derecho humanitario, independientemente de su afiliación política, o aquella de los perpetradores” (Consejo de Derechos Humanos, Informe sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, de 22 de julio de 2014). En este sentido se pronuncia la Resolución 1956 (2013) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (con el título Missing persons from Europe’s conflicts: the long road to finding humanitarian answers, debatida el 3 de octubre de 2013). Y este es el espíritu confeso de la Ley que nos proponemos estudiar, según reconoce su Exposición de Motivos, que comienza señalando que recuperar la memoria democrática “es la forma más firme de asentar nuestro futuro de convivencia y paz”.