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DERECHOS REALES DE GARANTÍA Y GARANTÍAS POSESORIAS RETENCIÓN, PRENDA Y ANTICRESIS

Víctor J. Asensio Borrellas Notario

Valencia, 2015

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Capítulo 1

LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA EN EL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. DEFINICIÓN Y CARACTERES. III. CLASES.

I. INTRODUCCIÓN En el presente trabajo se tratarán los derechos reales de garantía regulados por el Código Civil de Cataluña en cuatro capítulos, el presente, sobre los derechos reales de garantía en general, el segundo dedicado al derecho de retención, el tercero dedicado a la prenda y el cuarto dedicado a la anticresis. Quedará pues por estudiar entre los derechos reales de garantía el de hipoteca, que no es un derecho real de garantía basado en la posesión y que, además, por su extensión debería ser objeto de un trabajo a parte. En este primer capítulo, sobre los derechos reales de garantía en general, trataremos de dar una visión global de los mismos intentando no caer en el error (a mi entender) de defender a ultranza la tesis de que, siendo todos “derechos reales de garantía”, éstos deben de ser idénticos en unos determinados aspectos: aquellos que tradicionalmente la doctrina ha considerado como propios de los mismos en el ámbito del Derecho Común. Aquí se estudiarán estos tipos de derechos conforme a la vigente legislación que ofrece el Código Civil de Cataluña con las consecuencias que ello comporte. Después, al estudiar cada derecho real de garantía en concreto, hemos optado por hacerla siguiendo, en parte, el esquema clásico que CASTÁN TOBEÑAS usaba con los contratos. Cierto es que no nos encontramos ante contratos, sino derechos reales, pero la manera de constituirlos y su contenido permiten adaptar perfectamente este esquema clásico a nuestro objeto de estudio, esquema que permite abarcar todos los elementos de estos derechos con claridad. Así, tras hacer una pequeña referencia a su evolución histórica, estudiaremos la definición del derecho, su naturaleza y caracteres, después su ámbito de aplicación, cuestión fundamental que en muchas ocasiones se

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deja un tanto de lado y que es un “prius” para la aplicación del derecho, y entonces distinguiremos entre los elementos personales, reales y formales necesarios para la constitución del derecho, su contenido y su extinción. Estamos ante unos derechos que pretenden dotar al acreedor de una mayor o más eficaz garantía frente a la que la propia ley le otorga de por sí, que es la responsabilidad personal universal consagrada en el art. 1.911 CC. Es tradicional entender que estos derechos deben ofrecer una exclusividad y preferencia que rompa el principio general de “par conditio creditorum”, pero, como adelantábamos, no vamos a sujetarnos como dogmas a los esquemas tradicionales propios del derecho común en el ámbito del derecho civil catalán, y en este punto, sin perjuicio de su discusión posterior, ya encontramos una diferencia del derecho catalán pues el derecho real de retención no otorga preferencia de cobro, según gran parte de la doctrina a la que nos sumamos, aunque esa falta de preferencia no implica que la garantía pueda seguir siendo eficaz. Entremos, sin más dilación, en el estudio de estos derechos.

II. DEFINICIÓN Y CARACTERES Podemos definir los derechos reales de garantía como aquellos que recaen sobre un objeto de derecho y lo afectan de forma especial facultando a su titular a realizarlo para asegurar el cumplimiento de una obligación. De esta sencilla definición obtenemos los caracteres propios del derecho real de garantía en el Código Civil de Cataluña, que definen su naturaleza y que son los siguientes: a) Derecho real. “Aquellos que recaen sobre un objeto de derecho” El pronombre “aquellos” usado en la definición sustituye a “derechos reales”, en el sentido de que estamos ante un tipo de derecho real. Y a continuación decimos que “recaen sobre un objeto de derecho” porque es lo propio de los derechos reales, el recaer sobre cosas. No obstante, hoy en día no podemos decir con rigor que recaen sobre “cosas”, sino que recaen sobre objetos de derecho. Veremos después qué objetos pueden ser los elementos reales de este tipo de derechos,

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baste ahora señalar que el Código Civil de Cataluña permite pignorar e hipotecar derechos (artículos 569.12 y 569.27). Son muchos los tratados y las teorías sobre los derechos reales en general y cuáles son sus caracteres y no nos corresponde aquí entrar en esta materia. Señalaremos como caracteres propios del derecho real los tres de inmediatez, eficacia erga omnes y exclusividad, pues muchos otros caracteres que se le han dado al derecho real no dejan de ser reflejos de estos mismos o puntos de vista diferentes de una misma realidad. Centrándonos en lo que nos corresponde, que son los derechos reales de garantía, debemos destacar que no han faltado autores que han discutido el hecho mismo de que sean auténticos derechos reales (por ejemplo DÍEZ-PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil III, Ed. Tecnos, pág. 495), pues las características propias de los derechos reales se dan en cierto modo matizadas en los de garantía, pero con el Código Civil de Cataluña en la mano su carácter de derechos reales es indiscutible, tanto literalmente porque así los define el propio código en su capítulo IX “LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA”, como por la regulación que de los mismos contiene. Así, la inmediatez propia de los derechos reales se traduce en la posesión que implican estos derechos reales o, en caso de inmuebles o determinados muebles, en la correspondiente inscripción en un Registro Público. Aunque pueda decirse que esa inmediatez no se da en toda su extensión en aquellos casos en que recae sobre derechos y no sobre bienes muebles o inmuebles, en el ámbito del derecho civil catalán es innegable dicha inmediatez porque el legislador ha calificado igual, como posesión, con sus mismas consecuencias jurídicas, a la posesión de una cosa y a la de un derecho, y así el artículo 521.1. en el concepto de posesión nos habla de un poder de hecho “sobre una cosa o un derecho”. La eficacia erga omnes, que supone que el derecho debe de ser respetado no sólo por los integrantes de la relación jurídica que dan lugar a su existencia, sino por los terceros ajenos a esa relación, esto es, por todos. Esta eficacia erga omnes implica, en caso de no respeto de la misma por un tercero, el ejercicio de las oportunas acciones de defensa que incluyen en caso extremo la reipersecutoriedad, el poder reclamar el objeto sobre el que recae frente a cualquiera. Encontra-

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mos normas que recogen este respeto y la reipersecutoriedad tanto en sede de retención como en prenda, anticresis e hipoteca. Se ha argüido que en el caso de la prenda y la retención no existe esa reipersecutoriedad absoluta o al menos no frente al propietario, pues estos derechos de garantía se presumen extinguidos si el objeto sobre el que recaen se halla en manos del propietario (así sucede en el artículo 1191 CC, y también en el propio Código Civil de Cataluña, artículo 569.19.3). Pero sí debemos afirmar tal carácter pues en sede de retención tenemos el artículo 569.6 que dispone que la retención se extingue “si los retenedores devuelven voluntariamente el bien retenido”, lo que implica a sensu contrario que una pérdida involuntaria no perjudica su existencia y el retenedor ha de poder ejercer las acciones correspondientes para la defensa de su derecho. Y, de hecho, en sede de prenda tampoco puede negarse la reipersecutoriedad, pues la presunción del 569.19.3 no deja de ser eso: una presunción iuris tantum y por tanto susceptible de prueba en contrario. En cuanto a la exclusividad, que se relaciona o es un reflejo de la llamada unilateralidad del derecho real, implica que el derecho se ejerce únicamente por su titular y no depende de nadie más, es un carácter evidente y que no es discutible en el caso de los derechos reales de garantía. De hecho, esta exclusividad va a suponer no sólo el ejercicio unilateral del titular sino, además, que no podrán existir más derechos similares sobre la misma cosa, salvo que estén claramente ordenados. Así no pueden existir dos retenciones sobre la misma cosa por la propia naturaleza de la retención, tampoco pueden existir dos prendas sobre la misma cosa salvo que sea a favor del mismo acreedor (el exclusivo, que excluye a los demás), conforme a los artículos 569.15. En el caso de la anticresis la posesión que supone excluye otras, sin perjuicio de que no sea oponible sin la oportuna inscripción registral y, en el caso de la hipoteca, tenemos el Registro de la Propiedad y su principio prior tempore potior iure que implica la jerarquización de las hipotecas según su rango. b) Realización. “de forma especial facultando a su titular a realizarlo”. Característica fundamental y distintiva que implica la posibilidad de enajenar el objeto sobre el que recaen a fin de cumplir con su misión que es la de garantía y que nos lleva al siguiente carácter que es más importante que el de realización por ser éste una consecuencia de aquél. También se ha discutido (DÍEZ-PICAZO-GULLÓN Sistema

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de Derecho Civil III, Ed. Tecnos, pág. 495) que sea necesariamente una característica de los derechos reales, puesto que cualquier derecho, incluso los personales, pueden conllevar enajenaciones forzosas sobre todo el patrimonio del deudor por la responsabilidad personal universal que consagra el art. 1.911 CC, pero en el caso del 1.911 hay que llevar a cabo un procedimiento que acabe en un embargo que se deberá concretar en unos bienes a determinar entonces, y en nuestro caso el bien está perfectamente identificado, no hará falta un acto previo de embargo y existirá una realización separada que, normalmente, será preferente respecto de las demás. Tradicionalmente se ha hablado de la “ejecutividad” de los derechos reales de garantía, pero como apunta FUENTES MARTÍNEZ (Revista La Notaría, 11-12 2002, pág. 258) quizá debería huirse de la palabra “ejecución”. El Código Civil de Cataluña también usa el término técnico de realización al tratar de la retención (artículo569.8), la prenda (569.20) y la anticresis (artículo 569.26), no de hipoteca pues no la regula. Esta facultad de realización será estudiada en detalle para cada caso concreto. c) De garantía. “que para asegurar”. Aquí encontramos el elemento básico de estos derechos. La finalidad de este tipo de derechos reales es el aseguramiento de que va a cumplirse una obligación. Esta finalidad distingue a este tipo de derechos y hace que tengan unas características especiales, comunes entre ellos y distintas de los demás derechos reales. Es sintomático de la importancia o esencia de este carácter el hecho de que si bien el Código Civil de Cataluña no nos da una definición de los derechos reales de garantía, el primer artículo que trata de los mismos, el 569.1, sí nos dice que se constituyen “para asegurar el cumplimiento de una obligación principal”. Esta finalidad va a hacer que encontremos alguna similitud con derechos (por ejemplo la fianza) o figuras jurídicas diferentes (las arras o la condición resolutoria) pero que comparten su finalidad, que es el centro sobre el que gira su razón de ser. CORTIÑAS RODRÍGUEZ-ARANGO (Instituciones de Derecho Privado Tomo II Reales, Vol. 3 Ed. Thomson-civitas, pág. 23) entiende que la garantía real supone también “la preferencia para el cobro y en ocasiones un derecho de abstención en procedimientos concursales”, pero la existencia en Cataluña del derecho de retención como derecho

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real de garantía hace que la locución de “en ocasiones” que usa este autor para la abstención en concurso debamos usarla también en la preferencia para el cobro, como veremos después. d) Accesoriedad. “el cumplimiento de una obligación”. Son accesorios de esta obligación, que se define como la obligación principal. Este carácter deriva del anterior que acabamos de ver y que definíamos como “elemento básico” de estos derechos son una garantía. Una garantía de “algo”: la obligación principal. Sin ella no tienen sentido y dejarían de existir. El titular de un derecho real de garantía es necesariamente el acreedor de una obligación que debe cumplirse y es esta obligación la que realmente le importa y en torno a la cual gira su interés, lo que no hay que perder de vista. También se da este carácter accesorio en los otros derechos de garantía que no son reales, como la fianza. Como reflejo de este carácter accesorio encontramos el propio artículo inicial del capítulo 569.1. que habla expresamente de “obligación principal” para referirse a la garantizada y el artículo 569.2.5 que dispone que “La transmisión del crédito garantizado comprende también la de la garantía”. El tema de la transmisión del crédito garantizado merece un pequeño estudio. El problema principal que se plantea es si se debe contar o no con el consentimiento o el conocimiento del deudor para que la transmisión del derecho real de garantía sea plenamente eficaz. Empezando el análisis sobre si es necesario el consentimiento del deudor podemos observar primero qué ocurre en derecho comparado. En relación a la prenda son distintas las soluciones adoptadas. Así, en el Derecho italiano, en el artículo 1263 CCIt., bajo la rúbrica de “Accessori del credito”, y como una excepción al principio general contenido en el párrafo primero de dicho artículo, se requiere el consentimiento del pignorante (sea o no el deudor). Los autores fundamentan este requisito en la relación de confianza que se le ha dado por parte del pignorante al acreedor pignoraticio. En sentido opuesto, en el Derecho alemán encontramos el artículo 1250 BGB que entiende que la cesión del crédito implica la de la prenda y el 1251, más claramente, otorga al cesionario acción para reclamar al cedente el objeto dado en prenda sin exigir ningún consentimiento del constituyente de la prenda, sin perjuicio de la responsabilidad que impone al cedente

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si el cesionario no cumple con sus deberes de acreedor pignoraticio (como la conservación diligente). En el Derecho francés rige el artículo 1692 CCFr, que el art. 1528 CC copió casi literalmente. En ambos casos se dice que la venta o cesión de un crédito comprende la de sus accesorios. En ambos derechos los autores han discutido si será necesario o no el consentimiento del deudor. En el ámbito del Código Civil existen argumentos en ambos sentidos y no entraremos en la discusión aquí por no ser el objeto de nuestra exposición. Simplemente reseñemos que la consecuencia práctica es que, en todo caso, será “conveniente” como medida de prudencia que en el momento de constitución de la garantía real se establezca que ésta es en favor del acreedor y de cualquier otro cesionario posterior al mismo. En el ámbito de nuestro derecho civil catalán, la solución que da el Código Civil de Cataluña no es expresa, pues no encontramos ningún precepto que claramente disponga una cosa u otra, pero, precisamente por ello, entendemos con FUGARDO ESTIVILL (La Notaria 11-12 2001 pág. 298) que no será necesario el consentimiento del deudor. Apunta este autor, con buen criterio, que si “la Ley no se plantea la exigencia de un requisito específico afectante a la garantía, parece que no cabe plantearse en razón de la accesoriedad de la garantía, la introducción de su necesidad”. Es decir, la regla general que establece el art. 569.2.5 expuesto será aplicable en tanto no exista una norma especial que nos diga lo contrario. Y tal norma no existe. Además, es el procedimiento que hoy en día se está llevando a cabo por parte de los acreedores pignoraticios mayoritarios, las entidades de crédito, que en todas las absorciones o transmisiones de sus activos y pasivos (inclusives los créditos con garantía pignoraticia) no han ido reclamando el consentimiento de sus clientes, deudores. Respecto del conocimiento del deudor, habiendo concluido que no será necesario su consentimiento, tampoco existen razones legales más allá de las expuestas en los párrafos anteriores para exigirlo. De todos modos dicho conocimiento aunque tampoco sea necesario sí será muy conveniente, pues conforme al artículo 1527 CC, justo el previo al 1528 antes visto, “El deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación” y recordemos que en la misma línea tenemos el artículo 1198.3 del mismo Código que dispone: “Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores

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a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión”. Dicho todo esto sobre el carácter accesorio de los derechos reales de garantía, destaquemos con FUGARDO ESTIVILL (La Notaria 1112 2001 pág. 295) que no cabe atribuirle a la accesoriedad carácter absoluto, pudiendo relativizarse en ocasiones, como en los casos de garantizar obligaciones futuras. Asimismo, este carácter relativo de la accesoriedad puede observarse en la cuestión estudiada de la transmisión del crédito, pues tanto en derecho comparado como en el ámbito del Código Civil la mayoría de la doctrina considera que cabe pacto en contrario a la necesaria transmisión del derecho real junto a la obligación principal. En el ámbito del derecho catalán no vemos ninguna razón para considerar una solución distinta, pudiendo por tanto pactarse expresamente que la transmisión de la obligación principal no conlleve la de la garantía y considerar por tanto el art. 569.2.5 como derecho dispositivo. Conclusión. Para acabar con el tema de los caracteres de los derechos reales de garantía me gustaría dejar claro su carácter relativo en general. Nuestra mente, por virtud o por defecto, tiende a clasificar las realidades con las que tratamos englobándolas en grupos o clases de cosas similares. Desde el momento en que estamos tratando los derechos reales de garantía como una clase o grupo específico de derechos hemos de poder hablar de los caracteres comunes que hacen que un derecho pertenezca o no a esta clase o grupo, y así lo hemos hecho. No obstante, sería importante no perder de vista el hecho de que estos caracteres se extraen por inducción de la realidad normativa existente, no por deducción. Y habrá características especiales que se darán en la prenda, la retención y la anticresis que no se darán en la hipoteca (desplazamiento posesorio) y viceversa (inscripción constitutiva en el Registro de la Propiedad) y cada uno de ellos tendrán características propias que los diferenciarán de los demás. Algunos de los caracteres comunes que hemos visto se darán con carácter relativo, como la accesoriedad que acabamos de examinar o la reipersecutoriedad o la exclusión erga omnes como ya señalaba DÍEZ-PICAZO cuando matizaba o dudaba del carácter auténticamente “real” de estos derechos. Con esto quiero decir que creo que no hay que darles un carácter absoluto a estos caracteres y, en caso de que alguno de ellos no se dé con toda intensidad, no es necesario enfrascarse y tratar de dar

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una explicación convincente para “salvar” uno u otro carácter. Dicho esto, está plenamente justificado su estudio, pues estos caracteres nos serán útiles para resolver las posibles dudas que puedan existir en la interpretación de las normas que los regulan o incluso para cubrir lagunas por analogías o interpretación a sensu contrario, y también serán útiles en la creación y aplicación de derechos reales atípicos, lo que veremos en el siguiente capítulo.

III. CLASES 1. Típicos El Código Civil de Cataluña regula los derechos reales de garantía en su Libro Quinto, en el Capítulo IX, artículos 569.1 a 569.42. El primero de esos artículos nos da la clasificación del legislador de los derechos reales de garantía. Y son cuatro las clases expresamente previstas, y por tanto, derechos reales de garantía típicos: la retención, la prenda, la anticresis y la hipoteca. Así, empieza el artículo 569.1 disponiendo: Artículo 569.1. Los derechos reales de garantía El presente código regula los derechos reales de garantía siguientes, que pueden constituirse para asegurar el cumplimiento de una obligación principal: a) El derecho de retención. b) La prenda. c) La anticresis. d) La hipoteca. Cada uno de estos derechos pueden subclasificarse en atención a varios criterios, pero, sobre todo, en atención al objeto sobre el que recaigan. Así podemos distinguir, según la propia normativa contenida en el Código Civil de Cataluña: El derecho de retención: a) Retención sobre bienes muebles de poco valor. b) Retención sobre bienes muebles.

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c) Retención sobre bienes inmuebles. El derecho de prenda: a) Prenda sobre bienes muebles inscritos. b) Prenda sobre bienes muebles no inscritos. c) Prenda sobre derechos de crédito. d) Prenda sobre valores cotizables. e) Prenda sobre dinero. A esta clasificación que se extrae de las normas del Código debemos añadir por su importancia en sede de prenda la prenda sin desplazamiento de la posesión. El derecho de anticresis: De la regulación que hace de él el Código Civil de Cataluña no parece que podamos subclasificarlo. Quizá y a lo sumo podríamos distinguir: a) Anticresis sobre inmueble fructífero inscrito en el Registro de la Propiedad. b) Anticresis sobre inmueble fructífero no inscrito en el Registro de la Propiedad. Lo cierto es que puede considerarse una clasificación artificial desde el momento en que la propia legislación hipotecaria permite inmatricular en el Registro de la Propiedad a una finca por parte de los titulares de derechos reales, conforme al artículo 312 del Reglamento Hipotecario. Pero la facilidad que supondrá el que el inmueble esté inscrito será en la práctica una diferencia considerable. El derecho de hipoteca. El preámbulo del Código ya nos avisa de que la regulación que se realiza “introduciendo la regulación de la hipoteca para supuestos específicos del derecho catalán a los que la legislación hipotecaria no daba hasta ahora la solución adecuada”. Estos casos que regula el Código los podemos a su vez clasificar en atención a dónde encontramos la especialidad, su objeto o la obligación garantizada. En atención al objeto, el Código regula las hipotecas que recaen sobre: a) Bienes conyugales. Artículo 569.30. Aunque este artículo en realidad se titula “Hipoteca constituida por los cónyuges”, que

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parece referirse a una especialidad por razón de los sujetos, en realidad debería haberse titulado como hipoteca sobre bienes conyugales, pues ésta es la especialidad que regula. b) Vivienda familiar o común. Artículo 569.31. c) Usufructo universal. Artículo 569.32. d) Derechos resultantes de la venta a carta de gracia. Artículo 569.33. e) Derecho de superficie. Artículo 569.34. f) Derechos de adquisición preferente. Artículo 569.35. g) Derecho a adquirir el fideicomiso. Art. 569.41.4. Este artículo se refiere a hipoteca en caso de sustitución fideicomisaria, pero no regula un solo caso de hipoteca, sino varios, y, entre ellos uno especial en función de su objeto que este, el derecho del fideicomisario a recibir la herencia o legados sujetos al fideicomiso. En atención a la obligación principal, el Código regula las hipotecas que se constituyen en garantía de: a) Prestaciones compensatorias en forma de pensión. Artículo 569.36. b) Alimentos. Artículo 569.37. c) Pensiones periódicas. Artículo 569.38. d) Obligaciones del cargo de tutor o administrador patrimonial. Artículo 569.39. e) Obligaciones del fiduciario. Artículo 569.41.1 a 569.41.3. f) Obligación de pagar la cuarta trebeliánica. Art. 569.41.5 g) Obligación de urbanizar. Artículo 569.42. Usufructo en garantía. Además de estos tres derechos reales que sistemáticamente se regulan juntos, en el Libro Quinto encontramos otro derecho real que podría definirse como “de garantía”, aunque con matices: hablamos del usufructo en garantía que se recoge en el artículo 561-3.2.c que, al tratar de la constitución del derecho de usufructo dispone:

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Artículo 561-3 Constitución 1. … 2. Puede establecerse, en el título de constitución, que: a)…b)… c) El usufructo se constituya en garantía o en seguridad de una obligación dineraria, en cuyo caso las utilidades del bien gravado se imputan al pago de la deuda. No entraremos en el estudio de esta figura, pues se estudia al tratar el usufructo y ahora no corresponde. Baste señalar que estamos ante un derecho cuyo carácter real no ofrece dudas (es un usufructo) y cuya constitución está hecha en garantía de una obligación principal, por lo que no parecería osado decir que estamos ante un derecho real de garantía típico. No obstante, AMAT LLARI, (citado por DECANATO AUTONÓMICO DE REGISTRADORES DE CATALUÑA. Derechos Reales. Comentarios al Libro V… Pág. 1907) lo define como una suerte de anticresis compensatoria, y en general la doctrina considera que no es auténticamente derecho real de garantía por la falta de facultades de realización de valor en caso de impago y la falta de dotación de preferencia al crédito garantizado, de además que su funcionamiento es muy diferente del resto de derechos reales de garantía que se regulan conjuntamente bajo el artículo 569. Quizá podría plantearse un nuevo tipo o subtipo de derecho real de garantía en el caso de un usufructo de estas características en el que se pactase expresamente una realización de valor del bien usufructuado en caso de impago de la obligación a su vencimiento o en el plazo que se acuerde. No lo veo tan fuera de lugar pues, si puede pactarse un usufructo con facultades dispositivas, ha de poder pactarse un usufructo con realización de valor. Frente al usufructo en garantía propiamente dicho, nos encontraríamos con un derecho real en garantía con realización de valor no expresamente regulado, un derecho real atípico, lo que nos lleva al estudio del siguiente epígrafe.

2. Atípicos Numerus apertus. Una de las cosas que primero se plantea ante la redacción del artículo 569.1 es si los cuatro derechos reales de garantía que regula el Código son los únicos existentes o si pueden haber

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más. Parece claro que no estamos ante un numerus clausus, pues la propia dicción del artículo dispone que regula los “siguientes” pero no cierra la puerta a la existencia de otros, lo cual será posible siempre respetando las limitaciones propias de la autonomía de la voluntad y las que provengan de las propia naturaleza de los derechos reales de garantía. En todo caso, de acuerdo con este “numerus apertus” encontramos la primera clasificación de los derechos reales de garantía que es la que hemos adoptado aquí: según estén regulados por el Código o no serán típicos o atípicos. Ya hemos visto los derechos reales de garantía típicos, los que regula el Código, pero, ¿podemos considerar atípicos el resto? En realidad lo primero sería saber cuáles son ese “resto” y de ahí sacar los cuatro regulados por el Código Civil de Cataluña, pero en principio se habla de numerus apertus para que precisamente no podamos acotar ese “resto” y dejar la puerta abierta a una regulación no contraria a derecho y que pueda ser de utilidad a las personas que los usen. En el ámbito del derecho mercantil existen figuras afines a los derechos reales de garantía que se consideran atípicos por su total o parcial falta de regulación: así sucede con el arrendamiento financiero y sus derivados. Pero el ámbito mercantil se escapa de la regulación civil catalana, pues se escapa de toda regulación civil como legislación especial (lex specialis), así que centrándonos en materia civil puramente, podemos destacar en derecho navarro, la ley 463 de la Compilación que considera “garantías reales”: “la fiducia, arras, prenda, hipoteca, anticresis, derecho de retención, depósito de garantía, pacto de retracto, reserva de dominio, condición resolutoria, prohibición de disponer u otras cualesquiera formas de garantía real o personal”. En Cataluña, encontramos con regulación propia la venta a carta de gracia, a la que la Compilación se refería a ella con el explicativo nombre de “empenyorament” y a la que el TS había calificado como prenda disfrazada de compraventa en STS (1ª) 8-octubre-1981. Alguna de estas figuras participan en más o menos medida de los caracteres señalados de los derechos reales de garantía, aunque en la mayoría si no en todos nos falta la facultad de realización. Una regulación de alguna de estas figuras u otras similares que tuviera los caracteres de un derecho real de garantía podría considerarse un derecho de garantía atípico.

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Tomando como ejemplo la venta a carta de gracia, podría configurarse un derecho real de garantía atípico en el caso de que, por voluntad de las partes y cambiando el normal contenido de este contrato, el propietario no se quedara con la cosa irredimiblemente, sino que se pactara una fase final de realización de valor del bien comprado. Se expone esto a título de ejemplo, y aunque en la práctica parece difícil que pueda darse (es más práctico para el nuevo propietario que desaparezca el derecho de redimir y ya está), mi experiencia me demuestra que uno nunca lo ha visto todo en derecho y dado la delgada línea que existe en la venta a carta de gracia con el pacto comisorio algún jurista podría llegar a pensar que establecer una fase de realización de valor pueda ahorrarle un posible juicio posterior intentando anular la venta por simulación y pacto comisorio, lo que no es infrecuente en este tipo de ventas. En este punto hay que tener en cuenta que hay autores que consideran que la fase de realización del valor queda fuera de la autonomía de la voluntad (así, DECANATO AUTONÓMICO DE REGISTRADORES DE CATALUÑA. Derechos Reales. Comentarios al Libro V… pág. 1780). Para defender esta posición se apoyan en el artículo 569.2 Código Civil de Cataluña, que dispone como efecto general de los derechos de retención y prenda “la realización del valor del bien en los casos y en la forma que establece el presente Código”. No compartimos esta tesis, como tendremos ocasión de exponer más ampliamente al tratar la fase de realización de la retención y de la prenda (la realización de valor es una parte esencial del contenido del derecho en el que la autonomía de la voluntad puede tener cierta relevancia). Pero, incluso, si partimos de que cualquier derecho real de garantía debe llevar aparejado realización de valor, y además partimos también de que el Código Civil de Cataluña es numerus apertus, la conclusión es que debe poder pactarse un derecho real de garantía con un proceso de realización determinado que pueda llevarse a efecto. Quedaría sin sentido alguno el numerus apertus si lo cercenamos en la fase de realización de valor. Cierto es que los creadores del derecho real de garantía atípico podrán remitirse al procedimiento de la retención, de la prenda o de la hipoteca, si quieren, pero imponerles ese procedimiento a veces quizá sea hasta imposible según el derecho creado o el objeto sobre el que recaiga.

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Lo que sí debe tenerse en cuenta es que de todas las normas que regulan la realización de valor pueden extraerse los principios generales que no va a poder saltarse esta regulación que se realice. Como principios fundamentales que deben informar el proceso podemos señalar: a) la notificación fehaciente del proceso. b) la inexistencia de oposición judicial o fehaciente. c) la disposición del bien (prohibición del comiso). De acuerdo con la naturaleza del objeto sobre el que recaiga el derecho de garantía habrá que modalizar estos principios. Parece claro que la disposición directa que el Código Civil de Cataluña otorga en la retención de bienes muebles de poco valor no puede darse para bienes de más valor pues el Código ha establecido una normativa especial en atención a ese “poco valor” y la creación de un derecho real de garantía atípico que implicara una disposición directa de bienes de mayor valor sería palmariamente un uso fraudulento de la ley. El problema de la prelación de créditos. Algún autor (DECANATO AUTONÓMICO DE REGISTRADORES DE CATALUYA, Derechos Reales. Comentarios al Libro V… págs. 1780 y 1782) ha señalado como problema para el reconocimiento de nuevos derechos reales auténticos (ente ellos el propio derecho de retención) el hecho de no poder escapar del orden de prelación de créditos del artículo 1922 y siguientes del Código Civil, de competencia exclusiva del Estado conforme a los artículos 149.8 y 149.6 de la Constitución por ser una cuestión de orden público, una de las bases de las obligaciones, y por tratarse de normas procesales. Así, para acabar concediéndole el título de “derecho real”, entiende este autor, debe tener necesariamente una preferencia para el cobro en la fase de realización de valor, y no siendo así “de nada vale el derecho real” al primar el principio par conditio creditorum. Si se puede discutir acerca de la naturaleza “real” del derecho de retención siendo éste de creación y reconocimiento legal, con más razón se podrá poner en duda la naturaleza “real” de un derecho de creación particular que ni tan siquiera está regulados por la ley. En mi humilde entender creo que estamos ante dos cosas absolutamente distintas, y otros autores que son de reconocido prestigio también lo entienden así, y en este sentido, encontramos a FUENTES MARTÍNEZ tratando el derecho de retención y su carencia de privilegios en

Víctor Asensio

la prelación de créditos (La Notaría 11-12 2001, págs. 248-249) que sostiene que por ello podemos hablar de una eficacia limitada, pero no negar el carácter real a este derecho, como también defienden autores como CAMPO VILLEGAS o GIMÉNEZ DUART. Una es la preferencia o prelación de créditos que se establece en los arts. 1922 y siguientes del Código Civil y en la Ley Concursal y otra muy distinta es la naturaleza real o no de un derecho de origen legal o voluntario. La cuestión, en el ámbito inmobiliario, guarda analogía con la diferencia que existe entre la prioridad civil y la registral, que tantos quebraderos de cabeza puede dar en la práctica, pero que todo operador jurídico inmobiliario debe tener clara en mente. Veamos el problema y la solución existente hoy y veremos como la solución a nuestro problema debe ser la misma en el caso de los derechos reales de garantía que no gocen de ninguna preferencia conforme a la legislación estatal de concurrencia y prelación de créditos. Recordemos: está claro que practicada una anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad ésta tendrá preferencia frente a los demás derechos no inscritos o anotados o con inscripción o anotación posterior, ello de acuerdo con el principio de prioridad que consagran los artículos 17 y 32 de la Ley Hipotecaria y, en el caso de la fase de realización de valor, de acuerdo con el artículo 175 del Reglamento Hipotecario, que establece la cancelación de los asientos posteriores a la anotación que ha sido objeto de realización. Así, un derecho de carácter personal sin ningún tipo de preferencia especial puede llegar a suponer la realización de un bien y la cancelación de inscripciones o anotaciones que se refieran a derechos que pueden ser preferentes por el juego de los artículos 1922 y siguientes del Código Civil. ¿La anotación lo convierte en derecho real? Está claro que no, la inscripción no cambia la naturaleza de los derechos, aunque les da efectos reales, derivados de la mecánica y los principios que informan el Registro de la Propiedad. ¿Al dotar de efectos reales, uno de ellos es la preferencia frente a otros créditos? De nuevo respuesta negativa. La preferencia de los artículos 1922 y siguientes se salva con el juego de la tercería de mejor derecho. En el procedimiento de realización podrá oponerse esa tercería y entonces el crédito preferente pasará delante para el cobro. Esquemáticamente: