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esfera Todo el Derecho

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

JORGE A. CERDIO HERRÁN Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

OWEN M. FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

LUIS LÓPEZ GUERRA Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ

LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER

LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO DE LA INSOLVENCIA EL CONCURSO DE ACREEDORES 2ª edición Directores

ANA BELÉN CAMPUZANO ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ Autores José María Blanco Saralegui Rocío Marina Coll Carmen Calderón Patier Olga Martín Alonso Ana Belén Campuzano Francisco Javier Menéndez Estébanez Marta Cervera Martínez María Jesús Moya Martínez Matilde Cuena Casas Alfonso Muñoz Paredes Carmen de Vivero de Porras Carlos Nieto Delgado Manuel Díaz Martínez Nuria Auxiliadora Orellana Cano María Enciso Alonso-Muñumer Mª Arántzazu Ortiz González Ángel Espiniella Menéndez Alberto Palomar Olmeda José Mª Fernández Seijo Jacinto José Pérez Benítez Marta Flores Segura María Luisa Sánchez Paredes Ana María Gallego Sánchez Enrique Sanjuán y Muñoz Zulema Gento Castro Luis Shaw Morcillo Pablo González-Carreró Fojón Santiago Senent Martínez María del Mar Hernández Rodríguez María Teresa Vázquez Pizarro Salvador Vilata

Valencia, 2016

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ABREVIATURAS AAP ADCo adic AJM AJPI AJS art. (arts.) ATS (AATS) ATSJ CC CCom CE CEE CP disp.(s) ELCCS EOMF ET LA LAC LAIE LAJEIP LAJG LAR LAU LC LCA LCC LCCh LCD LCE LCGC LCoop LCoopCr LCS LDC

Auto de la Audiencia Provincial Anuario de Derecho Concursal adicional Auto del Juzgado de lo Mercantil Auto del Juzgado de Primera Instancia Auto del Juzgado de lo Social artículo (artículos) Auto (Autos) del Tribunal Supremo Auto del Tribunal Superior de Justicia Código Civil Código de Comercio Constitución Española Comunidad Económica Europea Código Penal disposiciones Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal Estatuto de los Trabajadores Ley de Arbitraje Ley de Auditoría de Cuentas Ley de Agrupaciones de Interés Económico Ley de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas Ley de Asistencia Jurídica Gratuita Ley de Arrendamientos Rústicos Ley de Arrendamientos Urbanos Ley Concursal Ley del Contrato de Agencia Ley de Crédito al Consumo Ley Cambiaria y del Cheque Ley de Competencia Desleal Ley de Contratos del Estado Ley de Condiciones Generales de Contratación Ley de Cooperativas Ley de Cooperativas de Crédito Ley del Contrato de Seguro Ley de Defensa de la Competencia

Abreviaturas

LEC LECR LECrim LF LGDCU LGP LGPu LGSS LGTel LGT LH LHL LHM LHN LIIC LJCA LM LME LMH LMRFP LMS LMV LN LNA LO LOA LOB LOCM LOE LOFAGE LOLS LOPD LOPJ LORC LOSSP LOTC LOTT LP LPA

Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Entidades de Capital Riesgo Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley de Fundaciones Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios Ley General Presupuestaria Ley General de Publicidad Ley General de la Seguridad Social Ley General de Telecomunicaciones Ley General Tributaria Ley Hipotecaria Ley de Haciendas Locales Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento Ley de Hipoteca Naval Ley de Instituciones de Inversiรณn Colectiva Ley de la Jurisdicciรณn Contencioso-Administrativa Ley de Marcas Ley de Modificaciones Estructurales Ley del Mercado Hipotecario Ley de Medidas para la Reforma de la Funciรณn Pรบblica Ley de Mediaciรณn en Seguros y Reaseguros Privados Ley del Mercado de Valores Ley Orgรกnica del Notariado Ley de Navegaciรณn Aรฉrea Ley Orgรกnica Ley Orgรกnica del Derecho de Asociaciรณn Ley de Ordenaciรณn Bancaria Ley de Ordenaciรณn del Comercio Minorista Ley de Ordenaciรณn de la Edificaciรณn Ley de Organizaciรณn y Funcionamiento de la Administraciรณn General del Estado Ley Orgรกnica de Libertad Sindical Ley Orgรกnica del Protecciรณn de Datos de Carรกcter Personal Ley Orgรกnica del Poder Judicial Ley Orgรกnica para la Reforma Concursal Ley de Ordenaciรณn y Supervisiรณn de los Seguros Privados Ley Orgรกnica del Tribunal Constitucional Ley de Ordenaciรณn de los Transportes Terrestres Ley de Patentes Ley de Procedimiento Administrativo

Abreviaturas

LPH LPI LPL LRC LRJ-PAC

Ley de Propiedad Horizontal Ley de Propiedad Intelectual Ley de Procedimiento Laboral Ley del Registro Civil Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común LRJAE Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado LSC Ley de Sociedades de Capital LSGR Ley de Sociedades de Garantía Recíproca LSL Ley de Sociedades Laborales LVP Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles OM (OOMM) Orden Ministerial (Órdenes Ministeriales) PJM Providencia del Juzgado de lo Mercantil RAEIE Reglamento de Agrupaciones Europeas de Interés Económico RD (RR DD) Real Decreto (Reales Decretos) RDCyP Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal RDLeg Real Decreto Legislativo RDM Revista de Derecho Mercantil Regl Reglamento RGR Reglamento General de Recaudación RH Reglamento Hipotecario RHMPSD Reglamento de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento RN Reglamento Notarial RRC Reglamento del Registro Civil RRM Reglamento del Registro Mercantil SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SJM Sentencia del Juzgado de lo Mercantil SJPI Sentencia del Juzgado de Primera Instancia STCJ Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TR Texto Refundido transit transitoria

PRESENTACIÓN La institución a través de la cual se articula el postulado esencial de la tutela del crédito en caso de insolvencia del deudor es el concurso de acreedores, regulado en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. La Ley Concursal supuso la modernización de la legislación española de insolvencia y optó por un modelo de unidad. En palabras de la Exposición de Motivos, la característica fundamental de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal es la unidad, desde una triple perspectiva. Unidad legislativa, porque una sola ley regula los aspectos sustantivos y los procesales. Unidad subjetiva, porque la unidad del Derecho concursal significa también unificación de los procedimientos concursales por razones subjetivas, de modo que la Ley Concursal constituye una manifestación más de la tendencia hacia la unificación del derecho privado. Y unidad objetiva o procedimental, ya que se opta, por un procedimiento concursal único, con la denominación tradicional de concurso de acreedores. Ahora bien, por más que pueda considerarse que estas características continúan —al menos formalmente— en el espíritu de la normativa concursal, lo cierto es que las sucesivas reformas que se han llevado a cabo directa e indirectamente en la Ley Concursal, han introducido cambios lo suficientemente relevantes en el diseño y funcionamiento de los instrumentos dirigidos a resolver las situaciones de crisis económica, como para entender que el modelo inicial acogido, cuando menos, se ha matizado. Entre las referidas reformas destacan, por la intensidad de las modificaciones incorporadas: el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de reformas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal; la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial; la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal; la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización; el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que recibió el refrendo parlamentario mediante la Ley 17/2014, de 30 de septiembre; el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, convalidado por la vía parlamentaria mediante la Ley 9/2015, de 25 de mayo; y el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que recibió el refrendo parlamentario mediante la Ley 25/2015, de 28 de julio. Esta sucesión de reformas se ha justificado por razones muy diversas. Algunas de ellas de alcance global, como el contexto de crisis económica, y otras de índole más particular, como la flexibilización del procedimiento concursal o la reflexión tras los años de vigencia de la legislación concursal.

Ana Belén Campuzano - Enrique Sanjuán

La indicada sucesión de reformas legislativas ha configurado una legislación de insolvencia con algunas características propias y diferentes a aquellas que la informaban inicialmente. Como es obvio, la legislación no tiene porqué permanecer inalterada e inmodificable, por lo que el hecho de que se reforme puede conformar un elemento positivo, en la medida en que ello suponga una mejor adaptación a la realidad que pretende regular. Ahora bien, para lograr este objetivo resulta igualmente imprescindible que las modificaciones que se introducen respondan a una correcta técnica legislativa y sean el resultado de un proceso meditado y reflexivo, que depare la mejora que se persigue con los cambios que se introducen. No es éste el modelo seguido en las últimas reformas de la Ley Concursal, que se han caracterizado por recurrir en exceso a la técnica del Real-Decreto-Ley (por más que con posterioridad se tramite como Proyecto de Ley), con una defectuosa técnica legislativa y, en ocasiones, introduciendo medidas particulares y no generales, lo que provoca problemas de interpretación y de aplicación de la normativa. A ello hay que añadir la sensación de legislación en cambio “permanente”, que más allá de las dificultades que genera para estabilizar un modelo, produce también disfunciones concretas en la aplicación transitoria de las normas. En esta situación, la disposición final octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, autoriza al Gobierno para aprobar, a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Economía y Competitividad, un texto refundido de la Ley Concursal: “Al efecto de consolidar en un texto único las modificaciones incorporadas desde su entrada en vigor, a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar, a propuesta de los Ministros de Justicia y de Economía y Competitividad, en un plazo de doce meses a contar desde la entrada en vigor de esta Ley, un texto refundido de la citada norma. Esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos”. Conforme a esa disposición, la autorización no es sólo para refundir, sino que incluye expresamente la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales objeto de refundición (art. 82.5 CE). La idea que preside esa disposición final es que existe una acusada necesidad de regularizar, aclarar y armonizar las normas contenidas en la compleja y desordenada Ley Concursal, tras las muchas y relevantes modificaciones realizadas en la misma. De momento, el Ministerio de Justicia, mediante la Orden de 20 de enero de 2016, ha procedido a constituir en el seno de la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación una Ponencia especial, para la elaboración de una Propuesta de Texto refundido de la Ley Concursal. En todo caso, la actual legislación de insolvencia se caracteriza por el reconocimiento de alternativas preconcursales, la consolidación de un derecho paraconcursal y la búsqueda de fórmulas para desjudicializar algunas situaciones de insolvencia y simplificar y agilizar el concurso de acreedores. Se pretende que determinados supuestos se gestionen al margen del proceso concursal y que el concurso de acreedores constituya una herramienta más flexible que permita la continuación de las empresas viables. E, igualmente, se caracteriza por sus incertidumbres para afrontar las medidas y alternativas

Presentación

más idóneas para solventar la insolvencia de las personas físicas no empresarios y la necesaria coordinación entre la legislación de insolvencia y la normativa de las sociedades de capital en general y, en particular, las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. En fin, está también pendiente el estatuto de la administración concursal y el adecuado tratamiento de la insolvencia de las entidades deportivas profesionales. En la segunda edición de esta obra se mantiene el análisis del derecho de la insolvencia con vocación íntegra y multidisciplinar. Así, se incluye el estudio de las alternativas al concurso y del propio procedimiento concursal, siguiendo en este último caso, una sistemática próxima a la legal, que permita una mejor comprensión de las diferentes cuestiones que se abordan. E integra, igualmente, el examen de aspectos tan relevantes en numerosos procedimientos de insolvencia como la posición de los trabajadores, la fiscalidad, las consecuencias penales y los concursos transfronterizos. Se trata, en síntesis, de ofrecer un análisis global y comprensivo del actual derecho de la insolvencia, desde diferentes ópticas y enfoques, pero sin perder con ello el tratamiento homogéneo y en profundidad que requiere un sistema de tanta complejidad como el concursal. Las sucesivas obras articuladas que sobre la materia se han venido publicando y desarrollando desde la aprobación de la Ley Concursal en el año 2003 se han justificado, simplemente, por la necesidad de actualización de los diferentes textos legislativos. Pero —incluso siendo oportunas y adecuadas— la complejidad ha conllevado también la necesidad de afrontar dos objetivos trascendentales: por un lado la formación en la actualización que esta misma conlleva; por otro la esencialidad de dotar al sistema de complementos y comentarios, de bases y datos histórico-legislativos o jurisprudenciales suficientes para el operador y para el investigador. De esta forma se consigue una obra que pueda ir más allá de la simple actualización para conseguir un complemento permanente para quienes se dedican diariamente al proceso concursal. Y con ello la necesidad de actualización se atempera en el propio contenido formativo e informativo de la obra con pretensión no solo de continuidad sino también de permanencia. Sobrevivir a los cambios legislativos es difícil cuando con ellos sobreviene también una sustitución del paradigma anterior. Desde un sistema lineal de trabajo el motivo será siempre adaptativo o histórico legislativo; desde un sistema circular-narrativo la exégesis incluye una interpretación crítica y global. El modelo mixto que combina ambos sistemas nos permite una visión panorámica del conjunto. Se trata por tanto de conseguir una visión holística en el análisis del todo como sistema y paralelamente de cada una de las instituciones que lo conforman; pues el movimiento de aquel es diferente, necesariamente, al devenir de cada una de estas. Esa es la transcendencia que se pretende en el trabajo que hoy presentamos con pretensión de homogeneidad y con las aportaciones de quienes mejor pueden explicarlo. Ana Belén Campuzano - Enrique Sanjuán Madrid, julio de 2016

CAPÍTULO 1

EL DERECHO DE LA INSOLVENCIA. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS* ANA BELÉN CAMPUZANO Catedrática de Derecho mercantil Universidad CEU San Pablo

I. EL DERECHO DE LA INSOLVENCIA. 1. La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y sus reformas posteriores. 2. Las características de la actual legislación de insolvencia. A) El progresivo reconocimiento de alternativas preconcursales. B) La consolidación del Derecho paraconcursal. II. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS. EL MEDIADOR CONCURSAL. 1. Los presupuestos del acuerdo extrajudicial de pagos. A) El presupuesto subjetivo. B) El presupuesto objetivo. C) Las prohibiciones para solicitar acuerdo extrajudicial de pagos. 2. El inicio del expediente: el nombramiento de mediador concursal y los efectos de la iniciación del expediente. A) La solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos. B) El nombramiento de mediador concursal. C) Los efectos de la iniciación del expediente. 3. La tramitación del expediente: adopción e impugnación del acuerdo. A) La propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos. B) La reunión de los acreedores. La adopción del acuerdo. C) La impugnación del acuerdo. D) Los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos. El cumplimiento del acuerdo. 4. El fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos. A) El concurso consecutivo. B) El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

El presente trabajo se ha elaborado en el seno del Proyecto de Investigación “Financiación, reﬁnanciación y reestructuración de deuda empresarial. Viabilidad ﬁnanciera de la empresa” (DER2015-71210-R), concedido por la Dirección General de Investigación Científica y Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad.

BIBLIOGRAFÍA: ALCOVER, G., “Crítica al régimen jurídico del acuerdo extrajudicial de pagos”, Diario La Ley, núm. 8327, 2014; ANDREU MARTÍ, Mª (Coord.), La mediación en asuntos mercantiles, Valencia, Tirant lo Blanch, 2015; AZNAR GINER, E., Mediación concursal: los acuerdos extrajudiciales de pago, Valencia, Tirant lo Blanch, 2ª. ed, 2016; BELTRÁN, E./ CAMPUZANO, A. B. (Coords.), Materiales de la reforma concursal (2009-2011), Valencia, Tirant lo Blanch, 2012; BELTRÁN, E./ GARCÍA CRUCES, J. A. (Dirs.), Enciclopedia de Derecho Concursal, T. I y II, Pamplona, Thomson Reuters Aranzadi, 2012; BELTRÁN, E./ SÁNCHEZ PAREDES, Mª. L. (Dirs.), Cinco años de aplicación de la Ley concursal, Cizur Menor, Navarra, Civitas, 2009; CAMPUZANO, A. B./ SEBASTIÁN, R./ TORTUERO, J. (Dirs.), Esquemas de derecho concursal, 8ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2015; CANDELARIO MACIAS, M. I., El mediador concursal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2015; CARLES DELGADO, J., “Avances legislativos en las soluciones extrajudiciales al concurso de acreedores”, en Lluch (Coord.), Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos económicos inestables, Barcelona, Bosch, 2014; CORDÓN MORENO, F. (Dir.), Comentarios a la Ley concursal, Cizur Menor, Navarra, Aranzadi, 2010, 2ª ed., 2 vols.; CUENA, M., “Ley de emprendedores y exoneración de deudas o fresh start”, ADCo, núm. 31, enero-abril, 2014; id. “El nuevo régimen de segunda oportunidad. Pocas luces y muchas sombras”, ADCo, núm. 37, enero-abril, 2016; ESMERATS RAURELL, I., Administración concursal, mediación y acuerdo extrajudicial de pagos, Barcelona, Bosch, 2014; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “La naturaleza preconcursal del acuerdo extrajudicial de pagos”, ADCo, núm. 32, 2014; FERNÁNDEZ PÉREZ, N., “El estatuto jurídico del mediador concursal”, en RDM, núm. 292, 2014; FERNÁNDEZ SEIJO, J. M., Reestructuración de las deudas en la Ley de segunda oportunidad, Barcelona, Bosch, 2015; GALEOTE MUÑOZ, M. P., “La mediación en asuntos civiles y mercantiles. La mediación concursal”, Revista Aranzadi de Derecho patrimonial, núm. 34, 2014; GALLEGO, E., “La mediación concursal”, ADCo, núm. 31, 2014; GARCÍA-CRUCES, J. A., “Configuración general de los instrumentos preventivos y paliativos de la insolvencia”, en García-Cruces (Dir.), Los acuerdos de refinanciación y de reestructuración de la empresa en crisis: autonomía de la voluntad e insolvencia empresarial, Barcelona, Bosch, 2013; GARCÍA-CRUCES, J. A., Las soluciones negociadas como respuesta a la insolvencia empresarial, Pamplona, Aranzadi, 2014; GARCÍA RODRÍGUEZ, J. M., El sobreendeudamiento de las personas físicas y familias, Barcelona, Bosch, 2015; GÓMEZ LÓPEZ, E., La última reforma concursal. Primera lectura de la Ley 38/2011 de reforma de la Ley Concursal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012; GÓMEZ MARTÍN, F., Comentarios a la propuesta de reforma de la Ley Concursal, Cizur Menor, Navarra, Aranzadi Thomson-Reuters, 2010; HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M. M., La segunda oportunidad La superación de las crisis de insolvencia, Madrid, Francis Lefebvre, 2015; LATORRE, N., “El beneficio de exoneración de deudas en el concurso de la persona física”, ADCo, núm. 37, enero-abril 2016; MARTÍN MOLINA, P. / CARRE DÍAZ-GÁLVEZ, J. Mª / LOPO LÓPEZ, Mª A. (Coords.), La Ley concursal y la mediación concursal, Madrid, Dykinson, 2014; ORELLANA, A. M., “El concepto de trabajador autónomo en los acuerdos extrajudiciales de pago”, RDCyP, núm. 21, 2014; PARDO, B., “La mediación concursal: una experiencia práctica”, Diario La Ley, núm. 8490, 2015; PASTOR SEMPERE, M. C., “Daciones en pago y acuerdos extrajudiciales de pago”, RDCyP, núm. 21, 2014; PLAZUELO, V., “El concurso y el acuerdo extrajudicial de pagos ¿posibles vías de solución para la persona física?”, Iuris: Actualidad y práctica del derecho, núm. 219, 2014; PRATS ALBENTOSA, L., “La mediación (pre)-concursal”, Diario La Ley, núm. 8264, 2014; PULGAR, J., “Acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y ley de emprendedores”, RDCyP, núm. 20, 2014; id. “Acuerdos extrajudiciales de pagos, PYMES y mecanismos de segunda oportunidad (1)”, Diario La Ley, núm. 8538, 2015; RODRÍGUEZ ARTIGAS, F./ SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M. (Coords.), Crisis empresarial y concurso: co-

mentarios legales, Cizur Menor, Navarra, Aranzadi, 2010; SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., “El acuerdo extrajudicial de pagos”, ADCo, núm. 32, mayo-agosto 2014; SANJUAN, E., “La automaticidad en la declaración del concurso consecutivo”, ADCo, núm. 37, enero-abril 2016; SENÉS, C., “El acuerdo extrajudicial de pagos: ¿alternativa efectiva al concurso de acreedores?”, Revista de Derecho Civil, vol. 1, núm. 1, 2014; TAPIA HERMIDA, “El seguro obligatorio de responsabilidad civil de los mediadores concursales”, en RDCyP, núm. 21; VILATA MENADAS, S., Elementos de derecho concursal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011.

I. EL DERECHO DE LA INSOLVENCIA 1. LA LEY 22/2003, DE 9 DE JULIO, CONCURSAL Y SUS REFORMAS POSTERIORES

La institución a través de la cual se articula el postulado esencial de la tutela del crédito en caso de insolvencia del deudor común es el concurso de acreedores, regulado en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. La Ley Concursal supuso la modernización de la legislación española de insolvencia y optó por un modelo de unidad. En palabras de la Exposición de Motivos, la característica fundamental de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal era la unidad, desde una triple perspectiva. Unidad legislativa, porque una sola ley regulaba los aspectos sustantivos y los procesales. Unidad subjetiva, porque la unidad del Derecho concursal significaba también unificación de los procedimientos concursales por razones subjetivas, de modo que la Ley Concursal constituía una manifestación más de la tendencia hacia la unificación del derecho privado. Y unidad objetiva o procedimental, ya que se optó, por un procedimiento concursal único, con la denominación tradicional de concurso de acreedores. Por más que pueda considerarse que estas características continúan —al menos formalmente— en el espíritu de la normativa concursal, lo cierto es que las sucesivas reformas que se han llevado a cabo directa e indirectamente en la Ley Concursal, han introducido cambios lo suficientemente relevantes en el diseño y funcionamiento de los instrumentos dirigidos a resolver las situaciones de crisis económica, como para entender que el modelo inicial acogido, cuando menos se ha matizado. Entre las referidas reformas destacan, por la intensidad de las modificaciones incorporadas: el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de reformas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal; la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial; la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal; la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización; el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que recibió el refrendo parlamentario mediante la Ley 17/2014, de 30 de septiembre; el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, convalidado por la vía parlamentaria mediante la Ley 9/2015, de 25 de mayo; y el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero,

Ana Belén Campuzano

de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que recibió el refrendo parlamentario mediante la Ley 25/2015, de 28 de julio. Esta sucesión de reformas se ha justificado por razones muy diversas. Algunas de ellas de alcance global, como el contexto de crisis económica, y otras de índole más particular, como la flexibilización del procedimiento concursal o la reflexión tras los años de vigencia de la legislación concursal. Ahora bien, entre los objetivos perseguidos por estas modificaciones pueden resaltarse, en primer lugar, la búsqueda de una mayor continuidad de la actividad empresarial. La Ley Concursal afirmó expresamente que la función principal del concurso de acreedores era la llamada función solutoria, es decir, la satisfacción de los acreedores del deudor insolvente, mediante un convenio o a través de la liquidación de los bienes y derechos del deudor y el pago a los acreedores con el líquido obtenido. Aunque, igualmente, indicaba que esta función solutoria convivía con la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor —la función conservativa del concurso— se entendía que ésta última era dependiente de la primera, ya que la continuidad de la empresa no podía lograrse a costa de la satisfacción de los acreedores. A pesar de que no parece que pueda sostenerse que se haya modificado radicalmente este esquema, lo cierto es que en las últimas reformas concursales se ha indicado, expresamente, que un objetivo prioritario es lograr la continuación de la actividad empresarial. Sin lugar a dudas, las cifras de los últimos años de destrucción de empresas y de clara prevalencia de la solución liquidativa frente al convenio concursal, explican declaraciones de este tenor, pretendiendo el mantenimiento no sólo de la empresa, sino también de la actividad laboral (Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo, de 5 de noviembre de 2014). Incluso alude a potenciar la viabilidad de las empresas la Resolución de 22 de febrero de 2016, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se aprueban las directrices generales del plan anual de control tributario y aduanero de 2016 (con anterioridad también lo hacía para el año 2015 la Resolución de 9 de marzo de 2015), que se enmarca en la consecución del objetivo de prevención y lucha contra el fraude fiscal. Eso si, cuando sea posible y utilizando todas las vías legalmente previstas permitiendo a la Agencia Tributaria recuperar el máximo crédito impagado. En segundo lugar, se persigue la reducción del coste temporal y económico de los instrumentos legales diseñados para afrontar las dificultades económicas. Una solución de la insolvencia que no se retrase en el tiempo tiene evidentes ventajas en cuanto al coste del procedimiento, la viabilidad de la empresa o el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios. En la búsqueda de una mayor celeridad y agilidad se han reconocido alternativas preconcursales y se ha perseguido la simplificación y agilización del procedimiento concursal. No en vano, ello redundará también en un menor coste económico del concurso, finalidad que ha justificado muchas de las modificaciones introducidas en el ámbito de la administración concursal.

El derecho de la insolvencia. El acuerdo extrajudicial de pagos

En tercer lugar, se ha buscado la desjudicialización de algunas de las situaciones de insolvencia, intentando con ello una solución no sólo más rápida, sino, además, más ajustada a la diversidad de situaciones de crisis económica que pueden producirse. Aunque con escaso éxito, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, reconoció el acuerdo extrajudicial de pagos, configurado como una alternativa al concurso de acreedores encaminada a desjudicializar determinados supuestos de insolvencia que podrían tramitarse extrajudicialmente. El acuerdo extrajudicial de pagos se modifica por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, que recibió el refrendo parlamentario mediante la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. La reforma persigue introducir diversos mecanismos de mejora del acuerdo extrajudicial de pagos, pero, sobre todo, lo que pretende es vincular esta alternativa al reconocimiento de la segunda oportunidad, permitiendo que una persona física tenga la posibilidad de superar un fracaso económico empresarial o personal. A lo sugerente de disponer de un mecanismo de resolución extrajudicial de la insolvencia, se une ahora lo expresivo de vincularlo al reconocimiento de una segunda oportunidad. 2. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA ACTUAL LEGISLACIÓN DE INSOLVENCIA

Ana Belén Campuzano

tar la insolvencia de las personas físicas no empresarios y la necesaria coordinación entre la legislación de insolvencia y la normativa de las sociedades de capital en general y, en particular, las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Igualmente, está pendiente de desarrollo el estatuto de la administración concursal y el adecuado tratamiento de la insolvencia de las entidades deportivas profesionales. A ello debe añadirse que en el actual modelo español de derecho de la insolvencia junto al concurso de acreedores se contempla un conjunto de alternativas que conforman el llamado derecho preconcursal y el denominado derecho paraconcursal. A) El progresivo reconocimiento de alternativas preconcursales

La configuración del derecho preconcursal se ha recogido en la propia Ley Concursal, de manera que sea ésta la que establezca las diferentes alternativas existentes y el diseño de sus efectos y consecuencias. Teniendo en cuenta que aunque, en puridad, el derecho preconcursal tendría como objeto la prevención de la insolvencia del deudor (tratando de evitar que las dificultades económicas y financieras del deudor común se agraven hasta constituir insolvencia, presupuesto objetivo del concurso de acreedores), la legislación concursal española acoge diferentes vías dirigidas no solo a prevenir la insolvencia, sino articuladas como verdaderas alternativas al concurso de acreedores. No se trata tanto de que el deudor reaccione antes de que su situación se agrave y deba acudir al concurso, cuanto de que pueda dar solución a la insolvencia al margen del proceso concursal. Con ese objetivo, se contemplan como alternativas preconcursales, de un lado, los acuerdos de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, en principio idóneos para el tratamiento de crisis empresariales de cierta entidad. Y, de otro lado, los acuerdos extrajudiciales de pago, configurados como una alternativa al concurso de acreedores, a través de la intervención de un mediador concursal. En ambos casos, el punto de conexión es propiamente la idea de que el deudor está en insolvencia —sea del tipo que sea— y se produce una comunicación del inicio de estas alternativas preconcursales, al juzgado competente para la declaración del concurso. Si hablamos de acuerdos de refinanciación, el deudor pone en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación (esta vía también está prevista en el caso de que se persiga obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, posibilidad de convenio anticipado que la Ley Concursal española contempla desde su redacción original y que se ha intentado potenciar modificando sus exigencias, sin excesivo éxito). Si se trata de acuerdo extrajudicial de pagos, la comunicación debe llevarse a cabo por el Registrador Mercantil, el Notario o las Cámaras Oficiales de Comercio. Esta comunicación de negociaciones y los correspondientes efectos que lleva aparejados, conformaría el marco legal del que arrancan estas vías preconcursales, alternativas al inicio del concurso de

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acreedores. Y en la misma medida, el fracaso de una alternativa preconcursal conduce al concurso de acreedores, con las especialidades necesarias teniendo en cuenta que se procede de una alternativa preconcursal fracasada o, incluso, que existe una situación de insuficiencia de masa. Hasta llegar a este modelo han sido varias las reformas que se han llevado a cabo en la normativa concursal. A pesar de que la Ley Concursal diseñó un único procedimiento, idóneo para tratar las situaciones de insolvencia o preinsolvencia que pudieran presentarse —se permite que algunas situaciones cercanas a la preinsolvencia se tramiten a través del concurso de acreedores, ya que el deudor no sólo puede solicitar la declaración judicial de concurso en los casos de insolvencia actual, sino también en los casos de insolvencia inminente— en la realidad, este único procedimiento concursal se ha mostrado insuficiente para adecuarse a todo tipo de situaciones de crisis, reclamándose insistentemente el reconocimiento de instrumentos preconcursales, como alternativa con un menor coste temporal y económico. Un primer paso en la incorporación de instrumentos preconcursales lo constituyó el reconocimiento de los acuerdos de refinanciación por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de reformas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, aunque su entrada en la Ley se limitó a excluirlos, si cumplían determinadas condiciones, de la rescindibilidad en un procedimiento concursal posterior. Así, con la finalidad directa de excluir del ámbito de la rescindibilidad determinados acuerdos anteriores a la declaración judicial de concurso del deudor común y los actos de ejecución de esos acuerdos, se estableció un mecanismo preconcursal, especialmente apto para la crisis de las grandes empresas y con pasivo concentrado. La Ley no regulaba el procedimiento para la negociación, y en su caso, para la estipulación del acuerdo de refinanciación, sino que perseguía únicamente evitar, en caso de declaración de concurso posterior, que pudiera ser declarado ineficaz un acuerdo de refinanciación estipulado con los requisitos expresamente previstos (mayoría cualificada del pasivo, informe de experto independiente y escritura pública) dentro de los dos años anteriores. A los acuerdos de refinanciación se vinculó, no legalmente, sino en la práctica, la previsión del aplazamiento de la exigibilidad del deber del deudor de solicitar la declaración de concurso. Así, aunque la Ley exclusivamente planteaba un aplazamiento de ese deber del deudor vinculado a la obtención de una propuesta anticipada de convenio, sin amparar, simultáneamente, una búsqueda de refinanciación, de hecho, si el deudor lograba su pretensión de refinanciación, el concurso no se solicitaría posteriormente. Las insuficiencias de estas previsiones conducen a una regulación más elaborada de este instrumento preconcursal, que se introduce en la Ley Concursal tras la reforma de octubre de 2011, avanzando en las alternativas al concurso o los denominados institutos preconcursales, a través de acuerdos de refinanciación. Así, un verdadero convenio preconcursal no se introduce en la Ley Concursal hasta la modificación de la misma en el año 2011. La reforma vino a permitir la homologación judicial de los acuerdos de

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refinanciación cuando reunieran todos los requisitos de los acuerdos de refinanciación ordinarios (mayoría cualificada del pasivo, informe de experto independiente y escritura pública) y hubieran sido suscritos por un determinado porcentaje de acreedores financieros. Por la homologación judicial del acuerdo los efectos de la espera o aplazamiento pactado con las entidades financieras que lo hubieran suscrito se extendía a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estuvieran dotados de garantía real (v.gr. hipotecarios y pignoraticios). Aunque no podía considerarse que este régimen constituyera aún un sistema completo preconcursal, ciertamente sí se introdujo un régimen más elaborado cuyo fin último, eso sí, continuaba siendo, fundamentalmente, la protección de los acuerdos alcanzados por esta vía frente a una posterior declaración de concurso de acreedores. La regulación de los acuerdos de refinanciación incorporada a la Ley Concursal en el año 2011, se reforma, nuevamente, en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, con un doble propósito. De una parte, para regular de una manera más completa y a la vez más flexible el procedimiento registral de designación de los expertos independientes que debían informar el acuerdo de refinanciación, de suerte que pueda solicitarse del Registrador su nombramiento y seguirse el procedimiento sin necesidad de que el acuerdo esté concluido o el plan de viabilidad cerrado. De otra parte, para incluir una regla más clara del cómputo de la mayoría del pasivo que suscribe el acuerdo y que constituye el requisito legal mínimo para su potestativa homologación judicial. Sin embargo, la mayor novedad de la reforma de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, consiste en la inclusión dentro de la Ley Concursal del denominado acuerdo extrajudicial de pagos, que se configura como una alternativa al concurso de acreedores encaminada a desjudicializar determinados supuestos de insolvencia que podrían tramitarse extrajudicialmente y que, con posterioridad, ha sido reformado por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que recibió el refrendo parlamentario mediante la Ley 25/2015, de 28 de julio. La última reforma de los acuerdos de refinanciación se debe al Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. La norma se dirige a sanear empresas desde un punto de vista financiero, con el fin de que la deuda remanente sea soportable, permitiendo así que la empresa siga atendiendo sus compromisos en el tráfico económico, generando riqueza y creando puestos de trabajo. Se trata de adoptar medidas favorecedoras del alivio de carga financiera o “desapalancamiento” y procurar la “reestructuración viable de la deuda empresarial”. El objetivo es la mejora del marco legal preconcursal de los acuerdos de refinanciación, dotando a las empresas de mayores facilidades para poder alcanzar acuerdos

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que eviten el concurso de acreedores a través de medidas de refinanciación y entrada de “fresh money” y de medidas favorecedoras de la capitalización de la compañía. En el proceso de convalidación del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, en la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, el legislador introdujo mejoras en la regulación de los acuerdos de refinanciación, esencialmente de carácter técnico e, igualmente, incorporó modificaciones significativas en el estatuto jurídico de la administración concursal. De esta manera, establece un nuevo régimen de nombramiento, funcionamiento y retribución del administrador concursal, que exigirá un importante desarrollo reglamentario que aún no se ha producido, a pesar de que para el mismo se preveía un plazo de seis meses. B) La consolidación del Derecho paraconcursal

En el derecho paraconcursal se integran distintas normas legales administrativas que se ocupan de las situaciones de crisis de determinadas entidades sometidas a control especial, principalmente entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades de seguros, a las que cabe añadir, con diferente alcance, las previsiones contempladas para entidades deportivas que participen en competiciones oficiales y las especialidades previstas para los concursos de las empresas concesionarias de obras y servicios públicos y contratistas de la administración pública. Respecto al régimen especial aplicable a entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras, las previsiones relativas a estas entidades financieras se contienen en la disposición adicional segunda de la Ley Concursal. El listado de legislación especial que allí se refiere ha sido modificado sucesivamente y, aunque con importantes diferencias según la clase de entidad de que se trate, ese derecho paraconcursal se ocupa, fundamentalmente, de la intervención de estas entidades, de la sustitución de los órganos de administración y dirección y de la liquidación administrativa de las mismas. Mientras que las medidas de intervención y de sustitución se adoptan en los casos en los que todavía no se ha producido la insolvencia, la liquidación administrativa suele presuponer esa insolvencia. Las medidas administrativas pueden adoptarse con independencia de que exista o no una declaración de concurso (disp. ad. 2ª LC). Si existiera, se trataría de concursos sometidos a un régimen especial por razón del interés público presente en esas entidades para la estabilidad del sistema financiero. En todo caso, en el Derecho español no existe un Derecho paraconcursal general, sino Derechos paraconcursales sectoriales, esto es, por razón del sector en el que opere la sociedad sometida a ese control administrativo especial. Así, de un lado, en relación con las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, hay que tomar en consideración la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, heredera de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, norma que deroga parcialmente. La

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ley contempla un conjunto de medidas a desarrollar en tres fases: una fase de actuación temprana, una fase preventiva de resolución y una fase ejecutiva de resolución. En ellas se incluyen un amplio conjunto de medidas preventivas, como los planes de recuperación y resolución, las medidas de actuación temprana o el análisis de la resolubilidad, que incluso alcanza la posibilidad de que la autoridad de resolución imponga a entidades perfectamente solventes la adopción de modificaciones estructurales u organizativas, en su línea de negocio, o de otro tipo, si fuese necesario para garantizar que, en el caso de que la entidad devenga inviable, su resolución pueda hacerse de manera ordenada y sin costes para el contribuyente. En este sentido, se prevén tanto mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionista y acreedores de la entidad en resolución, cuanto la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera, a fin de que los recursos públicos y de los ciudadanos no se vean afectados durante el proceso de resolución de la entidad. Dado que la Ley resulta aplicable a ambos tipos de entidades financieras, cuando se trate de funciones de resolución en fase preventiva las referencias al supervisor competente, en el caso de las entidades de crédito, deben entenderse hechas al Banco de España, y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el supuesto de resolución de empresas de servicios de inversión. Cuando se trate de funciones de resolución en fase ejecutiva, éstas corresponderán al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. En este ámbito habrá que tener en cuenta también la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre Saneamiento y Liquidación de las Entidades de Crédito, y la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito, que atribuye al Banco de España una labor supervisora de los sistemas, procedimiento y estrategias de las entidades para cumplir con la normativa sobre solvencia. Y existe, además, el Fondo de Garantía de Depósitos (Real Decretoley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito) que no sólo interviene en la gestión de las entidades en crisis, sino que, en caso de insolvencia satisface a los depositantes el importe de los depósitos garantizados hasta el límite fijado legalmente. En cuanto a las empresas de inversión, habrá que atender a la Ley del Mercado de Valores y a la regulación correspondiente del Fondo de Garantía de Inversiones (Real Decreto-Ley 948/2001, de 3 de agosto, sobre Sistemas de Indemnización de los Inversores). De otro lado, las normas especiales para el tratamiento de la crisis de las entidades de seguro se contienen en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras. En primer lugar, medidas de control especial que puede adoptar la Dirección General de Seguros, que van desde prohibir la disposición de determinados bienes, hasta exigir a la entidad aseguradora un plan de saneamiento para restablecer su situación financiera o un plan de financiación a corto plazo o un plan de rehabilitación, e incluso intervenir la entidad y sustituir provisionalmente a los órganos de administración. En segundo lugar, el Ministerio de