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978-84-1336-836-8

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

TANIA BUSCH VENTHUR

EL CONTROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL Control y responsabilidad en la jurisdicción constitucional EL CONTROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL

La investigación de que da cuenta este libro demuestra que independencia, imparcialidad y control del juez constitucional pueden ser conciliados por un diseño institucional coherente que someta a los ministros de los tribunales constitucionales a la exigencia de control propia del Estado de Derecho. A través de la propuesta de una triple perspectiva de control de los jueces constitucionales: jurídico-institucional, social o de opinión pública y académicodogmática, se ofrece una teoría que permite evaluar el diseño institucional que rodea al juez constitucional, y analizar si éste permite o no el control del juez constitucional en cada uno de los ámbitos señalados. Con este objeto se analizan las instituciones que rodean a los jueces constitucionales de los tribunales constitucionales latinoamericanos. Aplicando el marco propuesto al Tribunal Constitucional chileno, se concluye que el diseño institucional que rodea a sus ministros es insuficiente, y plantea desafíos relevantes para llegar a un régimen que posibilite el cumplimiento del principio de sujeción a control de las autoridades públicas.

monografías

Tania Busch Venthur

monografías

Derecho

EL CONTROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL Control y responsabilidad en la jurisdicciรณn constitucional

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL CONTROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL Control y responsabilidad en la jurisdicciรณn constitucional

TANIA BUSCH VENTHUR

Derecho tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Contenido Prólogo..................................................................................................... 9 Pablo Ruiz-Tagle Introducción.............................................................................................. 13

Capítulo Primero LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL JUEZ CONSTITUCIONAL 1. Tensión entre el compromiso del Estado Constitucional de Derecho con los derechos fundamentales y la regla de la mayoría..................... 20 2. Particularidades de la jurisdicción constitucional................................. 27 3. Particularidades del juicio de constitucionalidad................................. 33 4. Objeción democrática y crítica contramayoritaria a la jurisdicción constitucional...................................................................................... 37

Capítulo Segundo JUEZ CONSTITUCIONAL Y LOS PRINCIPIOS EN TENSIÓN PARA EFECTOS DE SU CONTROL 1. Concepto de juez constitucional a utilizar........................................... 48 2. Juez constitucional y exigencias del Estado Constitucional de Derecho...................................................................................................... 49 3. Juez constitucional e independencia judicial........................................ 51 4. Juez constitucional e imparcialidad..................................................... 55 5. Control, independencia, imparcialidad y diseño institucional.............. 57

Capítulo Tercero LA TRIPLE PERSPECTIVA DEL CONTROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL 1. Conceptos generales y taxonomías del control del juez constitucional. 63 1.1. Consideraciones sobre el control................................................. 65 1.2. La triple perspectiva del control del juez constitucional............... 70 1.3. Clasificaciones del control del juez constitucional........................ 71 2. El control del juez constitucional desde la perspectiva jurídico-institucional.................................................................................................. 72 2.1. El estatuto del juez constitucional................................................ 74 2.2. Exigencias normativas del juez constitucional.............................. 75

Índice

2.3. Las instituciones de control y su correlación con las exigencias normativas del juez constitucional............................................... 79 2.3.1. Integración y mecanismos de selección............................. 81 2.3.2. Duración en el cargo y posibilidad de reelección.............. 98 2.3.3. Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones............ 100 2.3.4. Implicancias y recusaciones.............................................. 110 2.3.5. Inamovilidad y sistemas de remoción de los magistrados constitucionales................................................................ 116 2.3.6. El Tribunal Constitucional chileno ante el control jurídico institucional................................................................. 130 3. El control del juez constitucional desde la perspectiva de la opinión pública o el control social.................................................................... 133 3.1. Vinculación entre opinión pública y justicia constitucional.......... 135 3.2. Teorías que explican la vinculación entre justicia constitucional y la opinión pública........................................................................ 141 3.3. Instituciones que posibilitan el control de la opinión pública....... 146 3.3.1. Publicación de los votos particulares................................ 148 3.3.2. Amicus curiae................................................................... 152 3.3.3. Audiencias públicas dentro del proceso constitucional..... 157 3.3.4. Audiencias públicas de nominación.................................. 165 3.4. El control social o de opinión pública en relación con el Tribunal Constitucional chileno................................................................. 178 4. El control del juez constitucional desde la perspectiva de la comunidad jurídica o control doctrinario.............................................................. 180 4.1. Consideraciones sobre el rol del control de la comunidad jurídica................................................................................................. 183 4.2. Determinantes del control de la comunidad jurídica.................... 187 4.3. El Tribunal Constitucional chileno ante el control de la comunidad jurídica................................................................................. 191 Conclusiones............................................................................................. 195 Bibliografía referenciada........................................................................... 203 Sentencias citadas...................................................................................... 225

Prólogo El libro de la Doctora Tania Busch es una monografía excelente y profunda sobre un tema de gran actualidad. La cuestión del control del juez constitucional está en el centro del debate del Estado Constitucional Democrático y no ha sido abordada en Chile con el rigor y consistencia con que se lo ha tratado en esta obra. La Doctora Busch distingue la justicia constitucional del juez constitucional y señala que su obra está enfocada en quienes realizan tareas de adjudicación constitucional, pero que al mismo tiempo son integrantes en exclusiva de un Tribunal Constitucional. Sobre esta materia afirma lo siguiente: las reflexiones de este trabajo se centran en un juez constitucional específico, utilizando la voz juez constitucional para referirme a aquel que se desempeña en un Tribunal o Corte Constitucional, utilizando un sentido restringido. A su vez, entenderé por Tribunal Constitucional un órgano colegiado, integrado por magistrados, autónomo de los poderes políticos, organizado separadamente de los tribunales ordinarios, que tiene por función específica y exclusiva el resolver los conflictos jurídico-políticos en que se encuentra comprometido el principio de supremacía constitucional, conforme al texto de la constitución, resolviendo esos conflictos a través de la argumentación y técnica jurídica (p. 40).

En su trabajo amplio y relevante la Doctora Busch aborda la difícil relación entre la independencia e imparcialidad judicial y el control del juez constitucional. También trata con gran propiedad la cuestión contra-mayoritaria que embarga al juez constitucional y con gran detalle da cuenta del estatuto de integración y selección, las normas sobre duración, inhabilidades, prohibiciones, implicancias y recusaciones y de inamovilidad y la eventual forma de remoción estatutaria del juez constitucional en Chile. Esta sección del capítulo tercero está muy bien lograda en esta obra y desde ya supone un aporte a la doctrina chilena con la profundidad que lo ha hecho en esta obra la Doctora Tania Busch, que es por cierto original y sustantiva. Para realizar este trabajo y abordar la cuestión del control se propone una triple perspectiva que distingue en primer lugar, un punto de

Pablo Ruiz-Tagle

vista jurídico institucional, segundo, un control que realiza la opinión pública y en tercer lugar, una forma de control que es propia de la comunidad académica. Esta forma simple pero clara y distinta de abordar el acuciante problema del juez constitucional que trata esta monografía es muy efectiva y permite llegar a conclusiones diferenciadas y sustantivas tales como las que señala la Doctora Busch en las que destacan las siguientes: ...el diseño institucional de los controles contemplados en el estatuto de los ministros del Tribunal Constitucional chileno contempla controles internos limitados en cuanto a su extensión y ausencia de controles externos, salvo en lo relativo al sistema de selección y nombramiento. El diseño del estatuto del juez constitucional chileno no es equilibrado en cuanto a la concreción de exigencias normativas identificadas: la exigencia de imparcialidad no está suficientemente garantizada, debido al restringido régimen de implicancias, la imposibilidad de recusar y la inexistencia de inhabilidades que eviten el tránsito de la política contingente a la magistratura constitucional y viceversa. Su diseño favorece la exigencia de independencia por sobre las exigencias de idoneidad técnica, idoneidad democrática y legitimidad democrática, generando un perfil de juez constitucional aislado o “insular” respecto de los demás poderes y de la ciudadanía. De esta suerte, el arreglo institucional que rodea al juez constitucional chileno no cumple con la exigencia de control a las autoridades públicas, propia de la democracia constitucional. En el ámbito político-social, del estudio de las instituciones que lo posibilitan (publicación de los votos particulares, los amicus curiae, las audiencias públicas dentro del proceso de constitucionalidad y las audiencias públicas de nominación). El estudio de cada institución y su recepción en el ordenamiento jurídico chileno permite concluir que, pese a que la única institución contemplada formalmente en el derecho positivo chileno es la publicación de los votos particulares, los amicus curiae y audiencias públicas dentro del proceso de constitucionalidad y de nominación se han incorporado a la práctica constitucional, con diversos grados de formalidad y regularidad. Se advierte que la informalidad de las experiencias de apertura a la ciudadanía y la falta de certeza respecto de su regulación y/o realización puede generar un efecto contraproducente de opacidad y abrir espacios de arbitrariedad, por lo que necesario regular estas instituciones. En cuanto al Tribunal Constitucional chileno ante el control de la comunidad jurídica, el trabajo realizado permitió concluir que nuestro sistema contempla los factores institucionales que inciden en la posibilidad del control de la comunidad jurídica, de suerte que están disponibles los elementos necesarios para analizar las sentencias del Tri-

Prólogo

11 bunal Constitucional, y la argumentación de cada uno de sus ministros. En cuanto al factor del desarrollo de la dogmática constitucional chilena, no es posible llegar a una conclusión cierta, ya que su estudio requeriría de investigaciones empíricas que exceden el objetivo de este trabajo, pero puede vislumbrarse una tendencia a un desarrollo creciente de la disciplina. En síntesis, el diseño institucional que rodea al juez constitucional chileno plantea desafíos relevantes para llegar a un régimen de controles externos que posibilite respecto de ellos el cumplimiento del principio de sujeción a control de las autoridades públicas (pp. 196-197).

Son conclusiones muy sustantivas que reflejan una consideración de muchos factores y un estudio certero de algunos de los principales problemas del Tribunal Constitucional chileno. Es verdad que algunas de estas materias han sido señaladas al pasar y de modo fragmentario por otras personas, pero la visión integrada de la Doctora Tania Busch tiene la doble virtud de mostrarlas todas como parte de un conjunto. Este conjunto dice relación con los defectos ligados todos ellos a la relación del Tribunal Constitucional con la ciudadanía y en particular con la necesidad de establecer de su parte, de manera más comprometida una actitud y un compromiso más recio con los valores y principios de la Democracia Constitucional Representativa lo que supone valorar y equilibrar controles externos respecto de todo órgano público que tenga poder. Finalmente, y no por ello menos importante. Conocí el texto de esta monografía en formato de tesis de doctorado en el examen de su defensa en la Pontificia Universidad Católica de Chile en Santiago. En esa instancia se debatieron muchas otras materias que han sido tratadas en esta obra que hoy tengo el privilegio de prologar y que por cierto le agregan valor. Sin embargo, lo esencial del aporte de esta monografía esta dicho a mi juicio en los párrafos anteriores, que han sido escritos en medio de las turbulencias que han rodeado la vida política y social en Chile y que auguran un tiempo de esperanza que esperamos no se desvanezca en medio de la invocación reiterada a la violencia como arma legítima de acción política. Este trabajo escrito y publicado también en estos momentos decisivos de nuestra patria es muestra que es posible pensar en un futuro fundado en el poder de una fuerza tranquila que da sustento a las buenas ideas que hoy Chile necesita.

Pablo Ruiz-Tagle

Es que la Doctora Tania Busch tambiĂŠn representa en persona esa esperanza, porque pertenece a esa nueva generaciĂłn de profesoras de derecho constitucional que se abren camino en nuestra patria con gran actividad y prestancia y que con su trabajo ayudaran a construir el nuevo derecho constitucional chileno sobre valores y principios de justicia y de paz, que son los valores y principios que siempre han estado asociadas a las mejores versiones del derecho.

Pablo Ruiz-Tagle Profesor Derecho Constitucional Decano Facultad de Derecho Universidad de Chile

Introducción La especificidad de la jurisdicción constitucional, a medio camino entre lo político y lo jurídico, plantea desafíos importantes respecto de cómo ha de perfilarse el rol del juez constitucional dentro del sistema democrático, el estatuto que lo ha de regir y el diseño institucional que ha de conciliar las exigencias que debe cumplir en el ejercicio de su labor. La pregunta central que guía el desarrollo de este libro refiere a si es posible o no conciliar el control externo de los magistrados constitucionales con la libertad e independencia de los poderes políticos que los jueces constitucionales requieren en su tarea de garantizar la supremacía constitucional. La tesis que se sostiene afirma que un diseño institucional coherente, que considere la particular naturaleza jurídico-política de la jurisdicción constitucional, puede compatibilizar sistemas de control y responsabilidad externos con las garantías de independencia e imparcialidad requeridas para el ejercicio de la justicia constitucional. Consecuentemente, el objetivo general de esta investigación será determinar cómo se puede arribar a un diseño institucional como el descrito, que compatibilice el cumplimiento del principio de sujeción a control propio del Estado Constitucional de Derecho, con el resguardo la independencia e imparcialidad del magistrado constitucional. Pese a las relevantes consecuencias que para la vida social y política importan las decisiones de los jueces constitucionales, el control y régimen de responsabilidad de estos magistrados es un ámbito poco estudiado en doctrina, tanto comparada como nacional. El desarrollo de la literatura no parece responder a la necesidad de abordar el problema del control del juez constitucional. La mayor parte de las obras que se refieren al tema tratan sobre la crítica de la falta de legitimidad del control constitucional, o denuncian el amplio margen de acción que el texto constitucional otorga a la creación jurídica. Los estudios suelen referirse a las cortes constitucionales como órgano, y poco se ha escrito sobre el control que debe recaer en los magistrados que ejercen la jurisdicción constitucional y el régimen de control a que se

Tania Busch Venthur

los debe someter. Chile, por cierto, no escapa a la regla, y la literatura publicada no pasa de unos cuantos artículos aislados. Una revisión bibliográfica sobre el tema del control del juez constitucional permite arribar a las siguientes conclusiones: (i) La literatura existente sobre justicia constitucional privilegia el tratamiento del tema de la jurisdicción constitucional como órgano. Los trabajos que se refieren específicamente al juez constitucional, además de ser escasos en número, tratan diversos temas no relacionados entre sí, lo que dificulta el intento de sintetizar o identificar elementos que permitan caracterizar el tratamiento doctrinario de los magistrados constitucionales con una perspectiva común1; (ii) La mayoría de la literatura sobre justicia constitucional se refiere al problema de la legitimidad o ilegitimidad democrática de este, y al carácter contramayoritario del control judicial de constitucionalidad ejercido por órganos jurisdiccionales, más que a mecanismos institucionales de control del juez constitucional2; (iii) Gran parte de la literatura observa el fenó-

No obstante, pueden enumerarse dentro de los trabajos que se refieren al juez constitucional en forma específica los siguientes trabajos: Azuela (2009), Bachmaier (2008), Berchloc (2015), Delgado (2008), Favoreu (1998), Fernández (2015), Fix y Astudillo (2012), Haas (2004), Hernando (2013), Gutiérrez (2006), Kelemen (2013), Lamprea (2009), Lamprea (2010), Landa (2004), Montoya (2013), Thea (2014), Zagrebelsky (2006a), Zagrebelsky (2006b), Zagrebelsky (2008a), Zagrebelsky (2008b), y Zagrebelsky (2010). En doctrina nacional, se han ocupado de los ministros del Tribunal Constitucional los trabajos de Bordalí (2008), Cea (2003), Cea (2006), Cea (2010), Contesse (2007), Muñoz (2013), Nogueira (2004), Nogueira (2008), Nogueira (2010), Nogueira (2012), Pardow y Verdugo (2015), Pfeffer (2009), Poyanco (2013), Ríos (2002), Salem (2016), Salem (2017) y Silva Gallinato (2015). Sobre este punto, la literatura es prácticamente inabarcable. Sin ánimo ninguno de exhaustividad, cabe destacar los trabajos de Ackerman y Rosenkrantz (1991), Bayón (2003), Bayón (2010), Bellamy (2007), Bickel (1986), Elster (2002), Ely (1980), Ferreres (1997), y Ferreres (2011), Gargarella (1996), Gargarella (2013), Hirschl (2004), Holmes (1999), Kramer (2011), Linares (2008), Nino (1991), Post y Siegel (2013), Ruiz Miguel (2004), Tushnet (1999), Waldron (2005), Waldron (2006). En Chile, han tratado el tema de la dificultad contramayoritaria de la justicia constitucional Aldunate (1997), Aldunate (2002), Atria (1993), Atria (2000), Atria (2005), Atria (2016), Bordalí (2008), Bello (2017), Paredes (2015), Ponce de León (2016), Sierra y Mac-Clure (2011), Silva Irarrázaval (2012), Solari (2015), Verdugo (2013), Zapata (2008), y Zúñiga (2010).

El control del Juez Constitucional

meno desde la disciplina de la ciencia política más que desde el derecho3. Dentro de la literatura que se ha ocupado del tema desde una perspectiva jurídica, el control del juez constitucional se ha pensado principalmente desde la teoría de la argumentación jurídica y de la interpretación, más que desde la teoría constitucional4; (v) Respecto del tema específico del control del juez constitucional, hay diferencias cuantitativas importantes en el tratamiento según se trate de doctrina proveniente de países que tienen un sistema de control de constitucionalidad concentrado o difuso. En los sistemas de control de constitucionalidad difuso o de judicial review se ha escrito sobre el rol del juez, la independencia judicial, rendición de cuentas y responsabilidad de la judicatura. En el ámbito latinoamericano, los países que cuentan con más bibliografía sobre el tema son Argentina5, México6 y Colombia7. Los dos primeros, probablemente porque siguen más de cerca el

Ver Basabe (2009), Bill Chávez (2007), Caballero (2010), Calabresi y Lindgren (2006), Casillas, Enns y Wolhlfarth (2011), Carrol y Tiede (2011), Carrol y Tiede (2012), Dargent (2009), Durán (2014), Helmke y Ríos-Figueroa (2011), Pérez-Liñán y Castagnola (2011), Ferejohn (1999), Garoupa y Ginsburg (2011), Lamprea (2009), Lamprea (2010), Lara-Borges, Castagnola y Pérez-Liñán (2012), Linares (2008), Montoya (2013), Pérez-Liñán y Castagnola (2011), Schedler (2004), Tiede (2015). Entre los trabajos que adoptan esta perspectiva para abordar el problema del control del margen de acción o la arbitrariedad o discrecionalidad de los jueces constitucionales, se cuentan los de Aguiló (1997), Aguiló (2003), Beltrán (1989), Colombo (2012), Etcheverry (2014), Ferreres (1997), Gargarella (1996), Häberle (2008), Linares (2008) El trabajo de este autor se distingue porque aborda el tema desde diversas perspectivas, de ciencia política, de diseño institucional y de interpretación constitucional, Mora (2009), Mora (2014), y Zagrebelsky (2008). En doctrina nacional, pueden considerarse insertos en esta perspectiva los trabajos de Bello (2017), Carmona (2012), Contesse (2005), Guilloff (2008), Paredes (2015), Poyanco (2013), Silva Irarrázaval (2012), y Zapata (2008). Ver Abramovich (2013), Álvarez (2002), Berchloc (2015), Bill Chávez (2007), Colombo (2012), Etcheverry (2014), Gargarella (1996), Gargarella (2013), Gargarella (2017), Giuffré (2016), Linares (2003), Linares (2008), Lorenzetti (2014), Sabsay (2004), Sancari (2015), Singman (2011), Thury (2009). Ver Azuela (2009), Caballero (2010), Fix y Astudillo (2012), Pou (2017a), Pou (2017b), Schedler (2004), Sotelo (2010). Ver Durán (2014), Lamprea (2009), Lamprea (2010), Montoya (2013), Mora (2009), Rubiano (2009), Valderrama (2015).

Tania Busch Venthur

sistema norteamericano de control de constitucionalidad. El tercero, por la importancia e influencia de la Corte Constitucional colombiana. En materia de control y responsabilidad de magistrados de tribunales constitucionales la literatura es escasa, pese a algunos trabajos referidos al caso colombiano; (vi) En general, quienes escriben sobre el tema son académicos que son o han sido jueces constitucionales. Esta literatura pone el acento determinar el perfil de juez constitucional que debe preferirse, los principios y valores que deben informar su actuar y la forma de elección de estos, más que en procedimientos para hacer efectiva la responsabilidad o el control de su labor una vez que el magistrado sea electo y en ejercicio de su función. Asimismo, otra característica del tratamiento de la cuestión es que muchas veces la forma en que se escribe sobre el tema adopta un matiz personal o testimonial, en que quien se ha desempañado en la magistratura habla desde su experiencia, más que una perspectiva propiamente académica. Son ejemplos de esto los trabajos de Zagrebelsky, Barak y, en nuestro medio, Cea8; (vii) Parte relevante de la literatura que aborda el tema desde una perspectiva institucional identifica control del juez constitucional con la posibilidad del control por parte del parlamento a través del juicio político, acusación constitucional u otras instituciones similares, aunque la literatura no desarrolla esta forma de control9. Otros trabajos tratan el control del juez constitucional a propósito de la posibilidad de recusación de magistrados constitucionales, adoptando una perspectiva procesal10. Los sistemas de elección de los jueces constitucionales son la institución de control que ha recibido mayor tratamiento en este sistema11.

10 11

Ver Álvarez y Canales (2009), Aragón (2002), Azuela (2009), Cea (2003), Cea (2006), Cea (2010), Landa (2004), Zagrebelsky (2006a), Zagrebelsky (2006b), Zagrebelsky (2008a), Zagrebelsky (2008b), Zagrebelsky (2010). Ver Bill Chávez (2007), Dargent (2009), Haas (2004), Nogueira (2004), Nogueira (2008), Nogueira (2010), Nogueira (2012), Pfeffer (2009), Zúñiga (2007). Ver Bachmaier (2008), Calvo (2009), Delgado (2008). Ver Alzaga (2002), Berchloc (2015), Fernández (2015), García Martínez (2008), Geck (1988), Gutiérrez (2006), Hernando (2013), Kelemen (2013), Lamprea (2009), Lamprea (2010), Landa (2004), Montoya (2013), Ríos (2002), Salem (2016), Salem (2017).

El control del Juez Constitucional

La revisión bibliográfica realizada no ha dado con trabajos que traten el problema de un modo general, con una perspectiva institucional. Esto justifica la originalidad de la reflexión que se presenta en este libro. El paradigma del Estado Constitucional de Derecho implica el sometimiento a control de todas las autoridades públicas, lo que incluye a los jueces constitucionales. Las garantías que los magistrados constitucionales requieren para el desarrollo de su labor no pueden obtenerse al costo de la irresponsabilidad de quienes tienen a su cargo una labor tan importante como la de la justicia constitucional. Este trabajo propone tres ámbitos o espacios de control externo de la actividad del juez constitucional, a saber: el ámbito jurídicoinstitucional, el político-social y el académico. Esta triple perspectiva ofrece un marco para evaluar el diseño institucional del estatuto del juez constitucional y así determinar si este permite o no el control externo del juez constitucional. El libro se estructura en tres capítulos y un apartado final de conclusiones. El capítulo primero sitúa teóricamente el problema del control de juez constitucional, contextualizando y exponiendo los desafíos que la jurisdicción constitucional ha supuesto para la teoría constitucional. A través del tratamiento de los tópicos canónicos en materia de jurisdicción constitucional, se busca explicitar las premisas teóricas desde las cuales se construye la propuesta que ofrece este libro. El capítulo segundo establece el concepto de juez constitucional a utilizar, identificando las exigencias que respecto del juez existen en el Estado Constitucional de Derecho y cómo estas se aplican y ajustan al juez constitucional. El tercer capítulo desarrolla la propuesta de la triple perspectiva del control del juez constitucional, estableciendo los conceptos y taxonomías con los que se trabajará, y desarrollando los ámbitos de control identificados que se abordan desde una perspectiva institucional, entendiendo por tal buscar determinar cómo un diseño institucional posibilita, favorece o desincentiva cada tipo de control. Finalmente, el apartado final desarrolla las conclusiones a que se llega en cada capítulo, tanto en lo teórico como en la aplicación del modelo normativo propuesto al caso del juez constitucional chileno.

Capítulo Primero

La justicia constitucional y el juez constitucional El proceso de expansión experimentado por la jurisdicción constitucional a partir de la postguerra ha significado que hoy la institución del control de constitucionalidad de la ley, ya sea en su modelo de judicial review de origen norteamericano o en su modelo continental europeo o austriaco kelseniano, se encuentre consagrado en la gran mayoría de las constituciones del mundo occidental12, planteándose como uno de los elementos de garantía del Estado de Derecho. La evolución del derecho constitucional post Segunda Guerra Mundial, que entiende a la carta fundamental como norma jurídica vinculante y directamente aplicable, y su consecuencia: la extensión virtualmente universal de la jurisdicción constitucional13, no ha zan-

Si bien definir si un sistema pertenece a la categoría de control concentrado y difuso es crecientemente complejo, principalmente en los sistemas latinoamericanos, es posible señalar sin ánimo de exhaustividad, que cuentan con un sistema difuso o de revisión judicial Estados Unidos, Suecia, Finlandia y Dinamarca. En Europa se han creado tribunales constitucionales siguiendo un modelo de control concentrado en países como Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, República Checa, Eslovaquia, Eslovenia, España, Francia, Hungría, Italia. Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Polonia, Portugal y Rumanía. Como modelos híbridos es posible señalar a Irlanda, Grecia, Chipre, y Estonia. En América Latina, cuentan con un sistema de control de constitucionalidad de competencia de un Tribunal Constitucional Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala y Perú. El control de constitucionalidad es competencia de una sala constitucional dentro de la Corte Suprema Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Paraguay y Venezuela. Se encarga el control de constitucional de un modo general a la Corte Suprema en Argentina, Brasil, República Dominicana, México, Uruguay y Panamá. También han surgidos tribunales constitucionales en otras partes del mundo como Corea del Sur, Indonesia, Tailandia y Sudáfrica. Ver Ferreres (2011); Frosini y Pegoraro (2008); Navia y Ríos Figueroa (2005); Pegoraro (2004). La creación de tribunales constitucionales se expandió a través del planeta, partiendo con Europa Central poco después de terminada la guerra, España y

Tania Busch Venthur

jado la discusión teórica sobre esta14. Pese al intenso debate que ha suscitado desde sus orígenes hasta la actualidad, y el continuo debate filosófico y desacuerdos en torno a su justificación, aportes o perjuicios que implica para la democracia, el control judicial de constitucionalidad se encuentra profundamente asentado en nuestra cultura constitucional, y todo indica que esta institución que no será abandonada a corto ni mediano plazo. El juez constitucional se ubica hoy en un lugar de destacada influencia dentro del sistema democrático, y plantea desafíos importantes respecto de cómo ha de perfilarse su rol dentro de este, el estatuto que lo ha de regir y el diseño institucional que ha de conseguir el necesario equilibrio entre la independencia que requiere para cumplir su labor, con la exigencia del control que en un Estado de Derecho debe cumplir todo aquel que detenta poder público. De ahí la necesidad de pensar la jurisdicción constitucional desde la teoría constitucional y los arreglos de distribución del poder.

1. TENSIÓN ENTRE EL COMPROMISO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA REGLA DE LA MAYORÍA El paradigma del Estado Constitucional de Derecho es el resultado del desarrollo del constitucionalismo afianzado luego de la Segunda Guerra Mundial. Este modelo presenta como elementos canónicos de

Portugal en la primera ola de democratización en los años ‘70 y con los países post comunistas de Europa del Este en la segunda ola de democratización en los ‘90. También en América Latina y más recientemente en Sudáfrica, se crearon tribunales constitucionales, en su mayoría producto del cambio de un régimen autoritario a la democracia con la finalidad de reforzar las nuevas constituciones y proteger la naciente democracia en los países de la región. Sobre la expansión de la justicia constitucional, incluso “universalización” en palabras de Favoreu, Aragón (1998); Favoreu (1994); Ferreres (2011); Pegoraro (2004); Ruiz Miguel (2004). Las consecuencias teóricas del neoconstitucionalismo “metodológico” respecto del concepto de constitución y rol de los jueces son objeto de debate. Ver Aldunate (2010); Bernal Pulido (2006) y Núñez (2010).