1_9788413366319 by Editorial Tirant Lo Blanch

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

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Ribeiro, Pedro Melo Pouchain La regla de exclusión de la prueba ilícita : un estudio comparado desde su origen en EE.UU [livro eletrônico] / Pedro Melo Pouchain Ribeiro. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020. 1Mb ; ebook ISBN: 978-84-1336-631-9

1.Direito. 2. Estados Unidos. I. Título. CDU: 341.948(73) É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

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Ribeiro, Pedro Melo Pouchain La regla de exclusión de la prueba ilícita : un estudio comparado desde su origen EE.UU / Pedro Melo Todos os direitos desta ediçãoen reservados à Tirant lo Blanch. Pouchain 1.ed. – 404, São ed. Paulo TirantFlat lo Blanch, Avenida Nove Ribeiro. de Julho nº –3228, sala First:Office 2020. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP 166 p. CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br

ISBN: 978-85-9477-433-0

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

1.Direito. 2. Estados Unidos. I. Título.

Pedro Melo Pouchain Ribeiro

LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA UN ESTUDIO COMPARADO DESDE SU ORIGEN EN EE.UU.

São Paulo 2020

A Dios, JÃ©ssica, Sofia y Julie.

AGRADECIMIENTOS Llegar aquí fue un arduo pero agradable camino, y para que este proyecto se convirtiese realidad, no podría dejar de registrar aquí mis sencillos homenajes, en forma de breves agradecimientos, a todos aquellos que contribuyeron a su desarrollo. Dado que este trabajo es el resultado de la investigación de mi Máster, tengo que reconocer que sin el apoyo y el estímulo a la investigación científica que recibí de la Escuela de Fiscalía Federal de Brasil (ESMPU), nada de esto sería posible. Igualmente fundamental fue el entorno académico que encontré en la Universidad de Sevilla, que muy cariñosamente me acogió y mucho me enseñó a través de las brillantes mentes de su Departamento de Derecho Constitucional. Estoy muy agradecido a Rosario Naranjo Román por acompañarme del principio hasta el final en este trabajo. Todas sus sugerencias y paciencia, junto con su inagotable disposición a ayudarme, fueron fundamentales para este resultado. Igualmente a Blanca Rodríguez, a quien tuve el placer de tener como presidente de mi tribunal de evaluación, no solo por mucho honrarme con su prólogo, sino especialmente por haber sido una gran fuente de inspiración para buscar comprender el verdadero origen de nuestros institutos constitucionales. A Víctor Vásquez también me gustaría darle las gracias por me haber brindado con sus valerosos comentarios de mejoría. Definitivamente no hay como estudiar la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos sin recordar toda su pasión y entusiasmo. A Bartolomé Clavero le agradezco por enseñarme el poder de la historia constitucional y animarme a seguir adelante con esta

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investigación. A Manuel Carrasco, tanto por la calurosa acogida en Sevilla, como por las gratas lecciones de derecho comparado. A todos mis queridos compañeros, por las estimulantes discusiones sobre las similitudes y distinciones del sistema legal iberoamericano, y especialmente a la delegación brasileña: Ali Taleb, Marcelo Cerqueira, Rafael Salgado, João Paulo Lordelo, Rosa Teixeira y el insuperable Claudio Drewes. A los amigos Leandro Machado, por los debates y las sinceras opiniones recibidas, y Antonio Peleja, por la ayuda de concretizar esta publicación. Por último, pero no menos importante, agradezco a la editorial Tirant Lo Blanch por su confianza en prestarme su credibilidad y publicar mi primer libro simultáneamente en Brasil, España y México. A todos, mis agradecimientos más sinceros.

PRESENTACIÓN El presente estudio tiene una finalidad más que loable. El autor, Fiscal del Ministerio Público de Brasil, se enfrentó, como jurista y como ciudadano, a la posibilidad de un cambio normativo que facilitaría la admisión de la prueba ilícitamente obtenida como mecanismo válido en el enjuiciamiento de determinados delitos. Lejos de esperar a que el Legislador se pronunciase al respecto, se cuestionó qué podría aportar él al debate que se había iniciado en su país. Ese planteamiento inicial prosiguió al cursar el Máster de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, cuya finalización se produjo con el trabajo que es el germen del presente libro. Pedro Melo se enfrenta en su obra a una ardua tarea investigadora y doctrinal que solo podemos calificar de primer orden, no solo por la labor exhaustiva realizada sino también por la complejidad idiomática, pues en la obra están presentes tres idiomas: el portugués – lengua materna del autor-; el español – lengua en la que está escrita la obra- y el inglés – lengua del objeto de estudio-. Pero más allá de esta cuestión, que no es ajena al mundo globalizado en el que vivimos, si tuviéramos que destacar solo una cualidad de su libro sería, sin duda, el tratarse de un estudio completo, serio y riguroso sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en torno a la exclusión de la prueba ilícita o exclusionary rule. Además, el autor no solo se ha detenido en el análisis pormenorizado de esa jurisprudencia sino que ha querido ir más allá. En primer lugar, el lector encontrará la razón de existir de dicha jurisprudencia, pues la misma hunde sus raíces en el Derecho de la metrópoli, en el common law anglosajón; poniendo al lector en el contexto histórico

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necesario para comprender su desarrollo tras la independencia de los Estados Unidos, la aprobación de su Constitución y de la Bill of Rights en 1791. Posteriormente, y en segundo lugar, nos encontramos con el nudo gordiano del trabajo, su esencialidad, que es la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre la exclusión de la prueba ilícita. Para tal labor se analizan decenas de sentencias. El estudio se inicia con la sentencia Boyd v. United States (1886), y finaliza con la reciente Utah v. Strieff (2016). En ese camino, encontramos el estudio de sentencias tan relevantes como la importantísima Silverthorne Lumber Company v. United States (1920), que será la base y origen de la Teoría de los frutos del árbol envenenado, aunque también otras no menos relevantes, como son las sentencias Mapp v. Ohio (1961) o Schmerber v. California (1966). Es, por tanto, un estudio laborioso, minucioso, en torno a casi ciento cincuenta años de jurisprudencia. Además, su trabajo nos permite comprender la base sobre la que se asienta el estudio de las Enmiendas Cuarta y Quinta a la Constitución de Estados Unidos, pues es el marco jurídico-constitucional en el que se inserta tal labor hermenéutica. Un trabajo de síntesis que permite abarcar el posible interés sobre la materia a multitud de disciplinas, pues resulta relevante tanto desde un punto de vista puramente histórico como desde el punto de vista jurídico, donde puede ser de interés en muchos campos de la doctrina científica: penalista, procesalista, constitucionalista, etc. Por último, y relacionado con lo anterior, nos encontramos con un interesantísimo análisis sobre la propia evolución de la Corte Suprema de los Estados Unidos, como mecanismo último de tutela jurisdiccional de los derechos y libertades. No debemos olvidar que el análisis abarca casi ciento cincuenta años de dicha institución y que, por tanto, vamos a encontrar distintas fases o etapas por las que ha pasado la Corte Suprema. En muchos casos, las características propias de cada momento histórico se deben a la impronta que sus respectivos Presidentes han dejado durante sus mandatos. Así hablamos de la

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Corte Warren o Roberts. Pero también derivan de los distintos contextos jurídico-políticos, sociales, etc., que han contribuido a marcar esa evolución o – si se me permite- incluso involución en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Hablar de la Corte Suprema no es solo hablar de Estados Unidos. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha traspasado siempre sus fronteras, siendo punto de referencia para otros Tribunales como son el Bundesverfassungsgericht alemán o el Tribunal Constitucional español en Europa, o las Cortes Supremas y Tribunales Constitucionales en Hispanoamérica. Junto a ello, hemos de tener en cuenta el interés que la misma suscita en la doctrina científica y que incluso se ha trasladado – con sus respectivos matices- a los ordenamientos jurídicos de terceros estados. La obra en la que se adentra el lector ahonda en esa atracción que siempre ha originado y origina la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense. Rosario Naranjo Román

Profesora de Derecho Constitucional Universidad de Sevilla

PRÓLOGO Proteger derechos fundamentales tiene costes. Tiene, para empezar, costes de tipo económico, que como Stephen Holmes y Cass R. Sunstein analizaran a finales del siglo pasado (The Cost of Rights. When liberty depends on taxes, New York: Norton & Company, 1999) derivan de la necesidad de proveer los medios necesarios para su efectivo disfrute. Esta necesidad es especialmente evidente en el caso de los derechos prestacionales, pero está presente también en los clásicos derechos de libertad, con la propiedad privada y la libertad de expresión entre aquellos cuya tutela resulta más gravosa para las arcas públicas. Pero proteger derechos fundamentales tiene, sobre todo, costes de tipo social. Ello es así en la medida en que hacerlos valer implica algún tipo de sacrificio para los intereses mayoritarios. Baste recordar que los derechos fundamentales surgieron como instrumentos al servicio de personas individuales frente a la voluntad social mayoritaria democráticamente expresada, que su misión es precisamente proteger a minorías sociales actuando como límites o elementos correctores de dicha voluntad. Es la clásica tensión fundacional entre democracia y derechos fundamentales que en los Estados Unidos informara el debate entre antifederalistas y federalistas, con los primeros otorgando primacía a la voluntad de la mayoría y los segundos a la protección del individuo por encima de los dictados de aquélla. Se trata, ciertamente, de una tensión superficial, que se disuelve apenas profundizamos en los presupuestos de la ciudadanía democrática. Y es que, en última instancia, derechos fundamentales y democracia son categorías complementarias, que se nutren recíprocamente, asumiendo los primeros la función de

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garantizar las condiciones para la participación autónoma de todos los individuos en la vida pública, por encima de preferencias y presiones de la mayoría. En primera instancia, con todo, su protección acarrea un coste inmediato en términos de protección de intereses que gozan del respaldo de una mayoría social y política. Ninguna figura jurídica ejemplifica tan bien el coste social de los derechos fundamentales como la regla de la exclusión en juicio de la prueba obtenida de forma ilícita, típicamente con violación del derecho fundamental a la intimidad, a la inviolabilidad el domicilio y/o al secreto de las comunicaciones. Nos encontramos aquí con que una prueba válida por su relevancia que debe ser considerada inválida por su procedencia, y su uso por ende prohibido. El problema es que prohibir el uso de prueba relevante puede tener un notable coste social, al obstaculizar la condena de la persona a cuya culpabilidad apuntaba dicha prueba. Notables son también, con todo, los beneficios de excluir prueba ilícita en un Estado que se quiere democrático. En efecto, y como arriba se apuntaba, no cabe democracia sin derechos fundamentales que garanticen la igual autonomía de todas y de todos para participar en la vida social. Ello incluye la garantía de zonas de retiro y de secreto en las que desarrollar nuestra vida privada sin intromisiones ajenas, para forjar en ella la personalidad con que nos desenvolvemos en lo público. Ahora bien, como la regla de la exclusión pone de manifiesto, esa zona puede ponerse al servicio de fines socialmente nocivos, obligándonos a cuestionarnos hasta qué punto los beneficios de su tutela compensan los perjuicios que se derivan de ella. Todo lo cual explica la controversia en torno a la regla de la exclusión y los distintos perfiles con que ha estado diseñada a lo largo de su historia. Este libro nos acerca a esa historia, una historia que nos traslada a los Estados Unidos de América y a la evolución de su jurisprudencia desde finales del siglo XIX hasta la actualidad. Su autor, el Fiscal del Ministerio Público brasileño Pedro Melo Pouchain

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Ribeiro, nos aproxima a los orígenes anglosajones de la figura de la exclusión de la prueba ilícita, y a los avatares por los que en los Estados Unidos ha venido pasando su definición y su aplicación práctica desde su introducción jurisprudencial hasta la actualidad, fruto de la controversia que uno y otra suscitan. Pedro Melo nos acerca así a una historia foránea, poco conocida fuera de sus fronteras, pero una historia que tiene una enorme repercusión en otros ordenamientos jurídicos, incluidos el español y el brasileño: en el primero, porque el Tribunal Constitucional viene acogiéndose a la regla de la exclusión desde los años ochenta del siglo pasado; en el segundo, porque existe un proyecto de reforma legislativa que aspira a permitir el uso de prueba ilícita en el enjuiciamiento de ciertos delitos; y en ambos, porque ninguno ha desarrollado una dogmática jurídica propia y coherente en torno al tema. Introducir en un ordenamiento figuras jurídicas foráneas es siempre una operación arriesgada. Como producto social que es, el derecho es fruto de un contexto determinado, donde responde a su propia lógica interna y aspira a implementarla con coherencia. Importar figuras jurídicas foráneas conlleva el riesgo de que ésta produzca desajustes en el ordenamiento receptor, tanto más cuanto éste no lleve a cabo un ejercicio serio de traducción y adaptación a sus propios parámetros. Ello es así por muy pacíficas que esas figuras sean y muy bien que parezcan funcionar en otros ordenamientos – la introducción de la institución del jurado en España es un ejemplo notable-. Pero lo es, sobre todo, si la figura jurídica en cuestión suscita controversia en su lugar de origen, y si el ordenamiento receptor no hace el esfuerzo de aprehender los términos de esa controversia y de posicionarse respecto de ella con base en su propia lógica interna. Es el caso del uso en España de la regla de la exclusión. Este libro pretende atajar este problema. Su interés reside pues no sólo en que indaga en una figura jurídica controvertida y compleja. Reside también en que se centra en una figura jurídica estadounidense cuya incorporación a otros ordenamientos no siempre va acompañada de

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un proceso de construcción teórica propia que dote de coherencia a su presencia en ellos. Con él se pretende, y como paso previo a esa construcción, contribuir a la comprehensión de la misma. Dos son, a grandes rasgos, las perspectivas desde las que la tradición estadounidense nos invita a abordar la exclusión de la prueba ilícita. La primera parte de la Cuarta Enmienda a la Constitución Federal, que reconoce el derecho a verse libre de registros y aprehensiones arbitrarias en sus domicilios y efectos, un derecho que abarca lo que en España son los derechos a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, así como aspectos del derecho a la intimidad. La segunda parte también de la Cuarta Enmienda, pero se apoya sobre todo en su conexión con los derechos procesales reconocidos en la Quinta. La primera perspectiva asume que, en la medida en que existe un nexo causal que vincule, aunque sea indirectamente, la obtención de elementos de prueba a una violación de la Cuarta Enmienda, dicha prueba está contaminada de ilicitud y no podrá ser utilizada en juicio. Es lo que se conoce como la doctrina del fruto del árbol envenenado. La segunda asume, por el contrario, que la violación original de la Cuarta Enmienda es un acto antijurídico que se agota en sí mismo, no contaminando la prueba obtenida como resultado de dicha violación. Ello no significa que dicha prueba pueda siempre ser utilizada en juicio. Significa tan sólo que su exclusión no es automática, debiendo valorarse con base en otro tipo de consideraciones, relativas a la necesidad de preservar las garantías del proceso. El resultado es una vía intermedia entre la exclusión y la inclusión automáticas que no aspira a reparar violaciones pasadas. Lo que más bien se pretende con ella es impedir violaciones futuras, recurriéndose a la exclusión en la medida en que ésta pueda tener efectos disuasorios, a valorar caso a caso, y en que su oportunidad se imponga en un análisis de costes y beneficios. Son pocos los estudios que fuera de los Estados Unidos han profundizado en la regla de la exclusión de la prueba ilícita, en la construcción jurisprudencial de sus distintas versiones y en la

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valoración doctrinal de éstas. Ello ha impedido conocer sus fundamentos teóricos y los entresijos de su aplicación. En España, el Tribunal Constitucional conocía la regla lo suficiente como para saber lo que quería alcanzar con ella: excluir la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales como parte de su tutela constitucional. Pero no la conocía hasta el punto de entender cómo venía funcionando en Estados Unidos y qué aproximación a la misma resultaba más coherente con el ordenamiento español. El resultado ha sido una fusión sui generis de las doctrinas del fruto del árbol envenenado y de los efectos disuasorios, construida y aplicada sin la claridad y el rigor que coherencia jurídica aconseja. Así, y pese a ser la que mejor encaja con la concepción de los derechos fundamentales en España, el Tribunal Constitucional se desvincula aquí de la original doctrina del fruto del árbol envenenado. La exclusión de la prueba ilícita se aborda, antes bien, desde la doctrina de los efectos disuasorios, como una cuestión estrictamente procesal que afecta tan sólo al artículo 24 CE, a “derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso” (STC 114/1984, FJ 2). Ello supone introducir una línea divisoria entre la violación pre-procesal de un derecho y su tutela en juicio que no concuerda con la posición general del Tribunal Constitucional en la materia, puesta de manifiesto en la articulación del acceso al amparo constitucional. En efecto, la legislación española sólo permite dicho acceso cuando la violación de un derecho fundamental tiene su origen en un poder público. Sin embargo, el Tribunal Constitucional lo abre también para violaciones privadas mediante el expediente de imputarlas al poder judicial, entendiendo que, al confirmar o no reparar en juicio una violación pre-procesal, el poder judicial se convierte en artífice de la misma. Esta conexión entre lo pre-procesal y lo procesal se quiebra con la asunción de la doctrina de los efectos disuasorios. Se trata, además, de una doctrina que tiene difícil encaje en el orden constitucional español o, por lo demás, en la lógica europea, como pone de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Europeo

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de Derechos Humanos sobre el tema. De ahí que, pese a asumirla nominalmente, el Tribunal Constitucional se muestre reticente a extraer de ella todas sus consecuencias. Para empezar, en una lógica más causal que disuasoria, este Tribunal entiende que la prueba que es resultado directo de la violación de un derecho fundamental debe siempre ser excluida de juicio. Sólo permite ponderar la posibilidad de usar en juicio pruebas ilícitas de tipo indirecto, pruebas legítimamente obtenidas que traen causa de otra ilícita anterior. A continuación, y en relación con éstas, elabora una confusa doctrina sobre lo que denomina “conexión de antijuridicidad”, sobre sus dimensiones interna y externa y sobre la posible ruptura de una y de otra. La Constitución, afirma, permite el uso de prueba ilícita indirecta siempre que, pese a su nexo causal con la vulneración del derecho, se haya quebrado la conexión de antijuridicidad que la une a ella tanto a nivel interno como externo. A nivel interno, la ruptura equivale a lo que en Estados Unidos sería ruptura del nexo causal: es lo que sucede cuando existen elementos probatorios independientes de la prueba ilícita (STC 138/2001) o cuando tiene lugar la confesión de la persona procesada (STC 161/1999), a lo que cabría añadir otras circunstancias admitidas por la Corte Suprema de los Estados Unidos, como la buena fe, el descubrimiento inevitable, u otras circunstancias que atenúan la conexión con la ilicitud de la prueba. A nivel externo, por su parte, la ruptura de conexión de antijuridicidad se valora con base en lo que en Estados Unidos sería un análisis de sus costes y beneficios, cifrados en términos de los posibles efectos disuasorios de la exclusión de la prueba. Así, para el Tribunal Constitucional español la exclusión de la prueba sólo es posible si su uso no viene exigido por “las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho … exige” (STC 81/1998, FJ 4). Lo cual equivale a decir que cabe usar una prueba que trae causa de la violación de un derecho fundamental sólo si al hacerlo no se pone en peligro la protección futura de éste, por encontrarnos, hemos de entender, ante una violación menor y/o no intencionada del mismo. Todo ello siempre que nos encontremos

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ante prueba cuya ilegitimidad es tan sólo indirecta, y siempre que por alguna circunstancia su conexión de antijuridicidad con esa ilegitimidad pueda entenderse interrumpida también desde un punto de vista interno. Son escasos los supuestos de prueba ilícita indirecta en que el Tribunal entiende que concurre esa doble interrupción. En ellos, además, lo que hay más en juego suele ir más allá la regla de la exclusión, conectando sobre todo con la determinación del Tribunal Constitucional de hacer valer las premisas de la Constitución española (que no exige que la limitación de derechos, en concreto el derecho al secreto de las comunicaciones, esté prevista por ley) frente a las del Convenio Europeo de Derechos Humanos (que sí lo hace). La tendencia, en definitiva, es a admitir en juicio aquellas pruebas cuya ilicitud deriva de una violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos pero no necesariamente de la Constitución española. El resultado es una jurisprudencia confusa, que formalmente se alinea con la doctrina de los efectos disuasorios, pero cuyos resultados la acercan a la doctrina del fruto del árbol envenenado, siendo la exclusión de la prueba ilícita la norma y su uso una rara excepción, en buena medida al servicio de las dinámicas relacionales entre el Tribunal Constitucional español y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es una jurisprudencia que utiliza categorías jurídicas y modos de razonamientos poco habituales en el orden jurídico español, que más bien traen reminiscencias de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, de la que sin embargo se distancian en su contenido. Y es una jurisprudencia que no procura construir para la regla de la exclusión un encaje coherente con los parámetros constitucionales del orden constitucional español. Este libro nos acerca a la regla de la exclusión de la prueba ilícita allí donde se forjó, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Nos lleva para ello de la mano, con un espíritu tan exhaustivo como analítico, a través de los avatares de su construcción teórica, de su aplicación práctica y de la controversia que alimenta los

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devaneos entre los distintos modos de aproximarse a ambas. Es pues un libro de lectura indispensable para quien desde fuera de Estados Unidos aspire a familiarizarse con los distintos modos de entender la regla de la exclusión. Sólo así será posible aplicarla con coherencia. Blanca Rodríguez Ruiz Profesora de Derecho Constitucional Universidad de Sevilla