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Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

CONSTITUCIONALISMO PARA ALÉM DA CONSTITUIÇÃO: PERMEABILIDADE, DIÁLOGO E CONVERGÊNCIA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

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Bastos Junior, Luiz Magno Pinto Constitucionalismo para além da constituição : permeabilidade, diálogo e convergência [livro eletrônico] / Luiz Magno Pinto Bastos Junior. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 3Mb : e-book ISBN: 978-85-9477-444-6 1.Direito constitucional. 2. Constituição. I. Título.

Luiz Magno Pinto Bastos Junior

Prefácio de Cecilia Caballero Lois (in memoriam)

CDU: 342.4

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

B329

Bastos Junior, Luiz Magno Pinto Constitucionalismo para além da constituição : Todos os direitos desta ediçãoe reservados à Tirant lo Blanch. permeabilidade, diálogo convergência / Luiz Magno Avenida de Julho nº 3228, sala 404,–ed. FirstPaulo Office Flat Pinto Nove Bastos Junior. – 1.ed. São : Tirant lo Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP Blanch, 2019. CEP: 01406-000 408 p.

Academia

www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br

ISBN: 978-85-9477-443-9

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

1.Direito constitucional. 2. Constituição. I. Título.

São Paulo 2019

Ă€s mulheres da minha vida: Michelle, Luiza e Sofia

AGRADECIMENTOS Primeiramente, agradeço a Deus, não somente pelo dom da vida e por todas as maravilhas que propiciou que eu experimentasse, mas, sobretudo, por ter se mostrado companheiro fiel ao longo desta difícil jornada em que, confrontado com as minhas limitações, me fez perceber que eu tudo seria capaz somente se me deixasse abandonar em seus braços. Aos meus pais (Luiz, in memoriam, e Rosa) e meus irmãos de sangue (André, Renata e Lucão) e de coração (Lorenza e Georginho), meus sobrinhos (Leleco, Kaká e Felipe), avós, tios e primos que me fizeram compreender o sentido mais pleno que a palavra família pode representar. Hoje, esta palavra significa aconchego, fortaleza e segurança porque, em diferentes momentos, vocês representaram isto em minha vida. A vocês, minha gratidão eterna. Agradeço ainda à minha família por adoção, aos meus sogros (Jura e Eva), aos meus cunhados (Dani, Gerhard, Paulo e Fernanda), sobrinhos (Gigi, Armin e o grande guerreiro Lucas) e primos. À minha família de Floripa (família do coração): Viviane, Julio e Filipe; Renato e Adriana; Hallthman e Leonice; e, tantos outros amigos do GOU. Aos amigos de longa jornada, Cecilia, orientadora e amiga. Obrigado pela confiança depositada e por todo o companherismo experimentado. Pouquíssimas pessoas têm a capacidade de lançar-se ao outro com o despojamento, com a sensibilidade e com a ternura com que acolhes os teus (quase sempre mais que meros) orientandos; Rodrigo Mioto e Thiago Yukio. Agraciados são aqueles que podem contar, em meio à solidão de suas pesquisas, com privilegiados interlocutores como vocês. A leitura, o apoio, o incentivo, as críticas, as notas de rodapé, as provocações produziram efeitos marcantes neste texto.

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Aos Professores que, há 5 anos, pelas suas críticas, comentários e diálogo qualificado auxiliaram de maneira decisiva, tanto, na definição dos rumos desta pesquisa, quanto nos desdobramentos dela que resultaram no texto aqui apresentado. Agradeço aos Professores Katya Kozicki, João Paulo Teixeira, Airton Seelaender, André Lupi, João dos Passos e Luiz Henrique Cademartori. Aos amigos (sócios, advogados, funcionários e estagiários) do Escritório Menezes Niebuhr, em especial, ao sócio Alessandro Abreu e aos meus fiéis escudeiros Luiza Portella e Leonardo Moraes pela parceria e apoio incondicional em todos os projetos acadêmicos. Sem quem não poderia continuar habitar esse universo acadêmico. Por fim, o meu maior e mais profundo agradecimento às mulheres da minha vida. A vocês, Michelle, Sofia e Luiza, não basta tão-somente dedicar este trabalho. Divido com vocês todas as minhas vitórias (e derrotas), até mesmo porque, sem vocês seria absolutamente impossível chegar até aqui.

PREFÁCIO

Cecilia Caballero Lois (in memoriam) Professora de Teoria e Filosofia do Direito da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro.

Quando estamos diante do esgotamento de um modelo? Como é possível perceber mudanças paradigmáticas e, assim, não sermos atropelados pelo tempo? E quando se trata de processos em curso, onde variáveis políticas, jurídicas, econômicas, etc. se alternam entre si, como compreender estes movimentos? Mesmo para os melhores ou os mais maduros dos leitores não se trata de missão fácil e os sinais nem sempre são decifráveis. Pelo contrário, desvendar o presente sem perder o elo com o passado e apontar alternativas para o futuro é tarefa para poucos. Desse modo, podemos iniciar dizendo que responder estas difíceis questões é, talvez, a principal virtude (entre as inúmeras que possui) que o trabalho de Luiz Magno Pinto Bastos Junior, Constitucionalismo para além da constituição: permeabilidade, diálogo e convergência, traz para o seu leitor. Incialmente preocupado em encontrar uma teoria constitucional de fôlego que sustente o seu trabalho, o autor apresenta a maneira como deverá ser compreendida, no livro que agora o leitor tem em mãos, a constituição. Refutando os modelos tradicionais e, portanto, calcados na soberania política de um estado nacional, Luiz Magno irá apresentar, então, um conceito de constituição desconstruída de seus principais elementos fundacionais (soberania, territorialidade, hierarquia,

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integridade, integração, etc.) para propor, como ele mesmo diz, uma gramática constitucional que se reconstrua cotidianamente e que deve incluir na sua textura aberta espaços normativos fora do estado. A necessidade de produzir um conceito de constituição constitucionalmente adequado aparece neste trabalho não apenas em decorrência da importância de oferecer uma teoria constitucional apropriada a tempos complexos, mas decorre, também, de um outro fator que Luiz Magno não desconsidera em momento algum e que demonstra aquilo que apontamos acima como sendo a tônica do seu trabalho, a sua capacidade de olhar além do visível. Com efeito, cuida o autor de oferecer um conceito de constituição capaz de abarcar o pluralismo das múltiplas ordens institucionais e das identidades constitucionais, típicas da sociedade complexa e, ao mesmo tempo, captar pontos de convergência material, permitindo, desta forma, que a constituição continue exercendo o papel traçado na história. Constitucionalismo para além da constituição: permeabilidade, diálogo e convergência divide-se em três partes que se completam muito além de uma lógica sequencial, embora metodologicamente (esta lógica) ajude muito o leitor. Os três momentos erigidos no trabalho – construção, desconstrução e reconstrução – se sobrepõem constantemente e acreditar que um encerra o outro é negar o pressuposto que move este trabalho, qual seja, a força e a vitalidade da constituição para recompor-se muito além das fronteiras que sempre procuraram encerrá-la. Na primeira parte, iremos encontrar um panorama extremamente completo e refinado sobre os processos que forjaram o aparecimento da constituição moderna. Neste momento, serão apresentados os elementos tradicionalmente afeitos ao constitucionalismo clássico, tais como território, soberania, fronteiras, estado-nação, unidade, etc. e a forma como todos estes elementos confluíram para um modelo de constituição, ainda no início do século XIX, como pressuposto para integridade (parâmetro formal de validade do ordenamento jurídico vigente) e integração (legitimação do exercício do poder

PREFÁCIO 11

político dentro dos limites do estado de direito). Na segunda parte do trabalho, serão enfrentados pelo autor os problemas relativos à capacidade de a constituição permanecer exercendo suas funções na contemporaneidade, uma vez que as transformações nas formas de organização social, jurídica, econômica, etc. teriam abalado a sua capacidade de produzir integridade e integração. A figura central, neste momento, passa a ser a globalização, embora Luiz Magno também considere, com total precisão, que este conceito não dá conta de abarcar a emergência de espaços transnacionais como fontes que (também) concorrem para o esgotamento (?) do modelo de constituição oitocentista. Assim, para levar o leitor ao entendimento da radicalidade dos processos decorrentes da globalização e transnacionalização, Luiz Magno irá centrar seus argumentos naquilo que ele apropriadamente define como crise de identidade decorrente do esgotamento de dois dos seus mais importantes elementos constitutivos, a autoridade e a territorialidade. Com efeito, Luiz Magno mostra claramente, no seu trabalho, que aquilo que está em marcha nos dias atuais é o rompimento do princípio da territorialidade e a desconstituição da ideia de unidade da autoridade, ou seja, do vínculo entre território e autoridade a partir do qual foram construídas as bases institucionais que, no final do medievo, resultaram no processo de consolidação dos estados modernos e, por conseguinte, das constituições que os constituíram. Assim, com a tenacidade que lhe é habitual, o autor mostra que por ser o vínculo entre o território e a autoridade uma relação constitutiva do horizonte de significados do modelo moderno de organização política, o seu rompimento resulta no esgotamento teórico da capacidade explicativa de muitas de suas categorias operacionais e que constituíram o núcleo da teoria constitucional clássica e a força da constituição moderna. Para lidar com a crise de identidade aqui apontada, é preciso, portanto, conceber alternativas para o enfrentamento dos problemas acima suscitados. Surge aqui, já na terceira parte do trabalho, um dos

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pontos altos do livro e que o colocam entre aqueles que, de fato, procuram alternativas teóricas criativas para o futuro da constituição. Não sem razão, portanto, o título deste capítulo se auto designa pela expressão latina quo vadis? Ainda que se descolando da sua origem bíblica, mas mantendo com ela forte conexão, no texto, a expressão quo vadis (para onde vais) quer apontar tanto para a incerteza com a qual a constituição tem que lidar em tempos de transição paradigmática, quanto para a necessidade de procurar alternativas capazes de dar conta dos problemas pelos quais atravessa o constitucionalismo da diferença. Este último surge como um dos caminhos para dar conta da erosão de normatividade da carta constitucional e para lidar com a multiplicidade de ordens institucionais e identidades concorrentes que, como já dissemos, decorrem dos processos globalizantes e da expansão de espaços transnacionais. O constitucionalismo da diferença teria por tarefa primordial produzir uma unidade material diante do pluralismo jurídico e/ou constitucional não mais (ou pelo menos, não unicamente) a partir de normas, mas de decisões que atualizem o sistema e incluam a todo o tempo as pluralidades intrínsecas das sociedades complexas. Isto permitiria, a um só tempo, preservar as funções clássicas da constituição (produzir integridade e integração), tecer vínculos de identidade (pontos de convergência material) e, ainda, produzir reconhecimento. Isto porque, reconhecimento, que no presente livro é trabalhado a partir de uma perspectiva filosófica muito rara em textos de que voltam para a constituição, implica não na assunção da univocidade, mas pelo contrário, pressupõe o dissenso e a pluralidade constitutivos das democracias contemporâneas. Uma outra questão fundamental que o constitucionalismo da diferença, sustentado em uma compreensão de reconhecimento permite inserir é a categoria de sujeito constitucional. O sujeito constitucional é aquele apto a produzir a constituição, aquele que irá reconstituir o sentido constitucional e, fundamentalmente, irá incorporar a dimensão

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pluralista que Luiz Magno reclama para a constituição. Assim, a partir da soma destas categorias, aliadas a uma forte compreensão democrática da constituição, o autor propõe as bases para a renovação da teoria constitucional. Com efeito, ao conseguir encontrar um elo entre a manutenção das funções tradicionais da constituição, compreender a sua crise e apontar para as suas configurações possíveis, Luiz Magno finalmente comprova como o passado, o presente e o futuro são a gramática da constituição para além dela própria. Por fim, quero agradecer ao autor a honra de prefaciar este trabalho. O mais desavisado dos leitores, poderia pensar que este privilégio decorre do fato de ter orientado a tese que deu origem ao presente livro. E, neste caso, eu deveria falar, antes de tudo, do seu brilhantismo intelectual. Contudo, qualquer palavra neste sentido será inútil assim que seus leitores avançarem na leitura. Sobre sua inteligência e capacidade ímpar, o livro falará por si só. Portanto, é fundamental esclarecer que esta honra decorre muito mais da amizade e carinho que nos une. Conheço Luiz Magno há tempo o suficiente para ter certeza do que digo. Trata-se de umas das pessoas mais generosas, leais e companheiras que já tive o privilégio de conhecer. Tenho nele um grande amigo, desses que me acompanham por anos a fio sem nunca parar de me surpreender com o quanto uma amizade pode ser transformadora. Já concordamos, já discordamos, já choramos e rimos sobre quase tudo nesta vida. E seguimos juntos e tenho certeza que, tal como o objeto deste livro (a constituição) nossa amizade se renova na gramática que lhe é particular, a admiração e o carinho profundo que nos trouxe até aqui. Cidade maravilhosa, dezembro de 2018

SUMÁRIO INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 CAPÍTULO 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 DA DEMARCAÇÃO DAS FRONTEIRAS DO ESTADO MODERNO: BASES INSTITUCIONAIS DO MODELO DE “ESTADO TERRITORIAL SOBERANO” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

1.1 A FORMAÇÃO DO CHAMADO “SISTEMA MODERNO DE ESTADOS”: AS DIFERENTES NARRATIVAS SOBRE OS SIGNIFICADOS DE VESTFÁLIA . . . . . . . . . . . . . . 30 1.1.1 Vestfália como fato histórico: sobre a natureza da Guerra dos Trinta Anos (1618-1648) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 1.1.2 O caráter pretensamente inovador dos Tratados de Paz de Vestfália 37 1.1.3 Paz de Vestfália como expressão da soberania moderna (transição paradigmática) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 1.1.4 Sistema (Lógica) de Vestfália e os traços constitutivos do sistema de Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

1.2 CONFIGURAÇÃO DAS BASES INSTITUCIONAIS DO ESTADO TERRITORIAL E AS TRANSFORMAÇÕES DO CONCEITO DE SOBERANIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 1.2.1 A noção de “estado territorial soberano” como estrutra organizacional básica do Estado moderno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 1.2.2 Diferentes estágios no desenvolvimento do conceito de soberania: historiografia das ideias políticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 1.2.3 Consolidação do conceito jurídico de soberania: múltiplas facetas da soberania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

1.3 A DEMARCAÇÃO DAS FRONTEIRAS JURÍDICAS: SOBERANIA NACIONAL E O DEBATE EM TORNO DO PONTO DE IMPUTAÇÃO DO SISTEMA JURÍDICO . . . . 82

CAPÍTULO 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 A CONSTITUIÇÃO COMO FRONTEIRA DO MODELO DE “ESTADO TERRITORIAL SOBERANO” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

2.1 CONSTITUIÇÃO E CONSTITUCIONALISMO NA TRADIÇÃO MODERNA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 2.1.1 Constituição como “lei suprema da nação” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2.1.2 Constitucionalismo como “teoria normativa do político” . . . . . . . . 98

2.2 TEMÁTICAS CENTRAIS DA TEORIA CONSTITUCIONAL COMO PROBLEMATIZAÇÃO DAS DIMENSÕES CONSTITUTIVAS DO MODELO DE “ESTADO TERRITORIAL SOBERANO” . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2.2.1 Poder constituinte e a criação ex nihilo: o vínculo entre constituição e soberania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

CONSTITUCIONALISMO PARA ALÉM DA CONSTITUIÇÃO: PERMEABILIDADE, DIÁLOGO E CONVERGÊNCIA

2.2.2 Constituição como organização do poder (constituição como fator de integridade) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 2.2.3 Constituição como organização das liberdades (como fator de integração) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 2.2.4 Constituição como elemento de conformação espaço-temporal da identidade nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

2.3 DO ESTADO TERRITORIAL SOBERANO AO ESTADO CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2.3.1 Desvelamento dos vínculos entre o modelo de estado territorial soberano e a teoria constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2.3.2 Constituição como fator de integridade e de integração . . . . . . . . . 129

CAPÍTULO 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 ENTRE O ESTADO-NAÇÃO E O NÃO-ESTADO TRANSNACIONAL: DOS PROCESSOS DE DESCONSTRUÇÃO DO “ESTADO TERRITORIAL SOBERANO” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3.1 O IMPACTO DA GLOBALIZAÇÃO NA FORÇA ORGANIZATÓRIA DO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 3.1.1 Múltiplas narrativas em torno das globalizações: diferenças e acordos em torno dos processos de globalização em marcha . . . . 133 3.1.2 Interconexão e interdependência nas relações sociais: a tensão entre o global e o local nos processos de globalização. . . . . . . . . . . 141 3.1.3 Eclipse do modelo de “estado territorial soberano”: do “princípio da territorialidade” para além das fronteiras do Estado-nação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

3.2 A PERDA DA CENTRALIDADE DO ESTADO COMO AGENTE DE REGULAÇÃO SOCIAL NOS PLANOS INTERNO E INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 3.2.1 Crise da capacidade regulatória do Estado no plano doméstico . . . 156 3.2.2 Governança global e as bases institucionais para a constituição de um “espaço público transnacional” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

3.3 INSURGÊNCIA DE “ESPAÇOS DE REGULAÇÃO TRANSNACIONAL” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3.3.1 Inventários sobre os “espaços transnacionais” e sobre “o direito transnacional” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3.3.2 Da transição do modelo de estado soberano para a insurgência de espaços de regulação transnacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 3.3.3 Processos de produção de espaços transnacionais de regulação . . 188 3.3.3.1 Os sistemas regulatórios tradicionais como lugares de produção de regulação transnacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 3.3.3.2 A formação autônoma (independente do Estado) de espaços regulatórios transnacionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 3.3.3.3 Qual o grau de importância das estruturas institucionais do Estado-nação para regulação em meio a esses espaços transnacionais de regulação? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

SUMÁRIO 17

CAPÍTULO 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 MULTIPLICAÇÃO DOS REGIMES DE REGULAÇÃO TRANSNACIONAL: EXPANSÃO, FRAGMENTAÇÃO E INTERCONECTIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

4.1 EXPANSÃO E FRAGMENTAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 4.1.1 Demarcação teórica sobre os regimes autônomos (self-contained regimes) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 4.1.2 Coerência e unidade no direito internacional público: a existência de uma hierarquia informal entre normas no direito internacional . . . . 214 4.1.2.1 Unidade por intermédio de práticas interpretativas . . . . . . . . . 220 4.1.2.2 Unidade por intermédio da atuação integradora da(s) corte(s) internacional(is) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 4.1.2.3 Unidade por intermédio de processos de hierarquização normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

4.1.3 Para um eclipse do elemento volitivo no direito internacional: consolidação de relações de precedência hierárquica nos conflito entre normas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 4.1.3.1 Obrigações decorrentes do art. 103 da Carta das Nações Unidas . . 226 4.1.3.2 Aplicabilidade de normas peremptórias (jus cogens) . . . . . . . . 228 4.1.3.3 Obrigações de caráter erga omnes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

4.2 ESPAÇOS DE REGULAÇÃO TRANSNACIONAL PRIVADOS NÃO-ESTATAIS (DIREITO MUNDIAL SEM ESTADO) . 234 4.2.1 Parâmetros para a compreensão de um direito global: pluralismo jurídico como chave operacional para compreender os regimes transnacionais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 4.2.2 Delimitação da natureza e da estrutura dos regimes transnacionais privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 4.2.3 Conflitos entre regimes: parâmetros para a compreensão . . . . . . . 246 4.2.3.1 Fortalecimento de mecanismos e processos de observação recíproca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 4.2.3.2 Utilização da técnica de compatibilização normativa . . . . . . . . 250 4.2.3.3 Substituição da ideia de hierarquização de normas (peremptórias) pela lógica de redes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 4.2.3.4 Mútua observação entre as instâncias decisórias mediante “deferência-padrão” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

4.3 MAPEANDO A “DESORDEM DE ORDENS” NO ESPAÇO TRANSNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 4.3.1 Identificação visual do caráter multidimensional e fragmentário . . 256 4.3.2 Tipologia para lidar com os acoplamentos (entre as ordens jurídicas colidentes/sobrepostas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 4.3.3 Descrição de alguns casos emblemáticos em que o conflito entre regimes e/ou entre órgãos jurisdicionais ficou evidenciado . 269

CAPÍTULO 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 CONSTITUIÇÃO, QUOD VADIS? DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS À TEORIA CONSTITUCIONAL . . . . . . . 279

CONSTITUCIONALISMO PARA ALÉM DA CONSTITUIÇÃO: PERMEABILIDADE, DIÁLOGO E CONVERGÊNCIA

5.1 PERMEABILIDADE ENTRE FRONTEIRAS: POR MECANISMOS DE ARTICULAÇÃO ENTRE AS ORDENS INTERNACIONAL E DOMÉSTICA . . . . . . . . . . . . 280 5.1.1 Incapacidade explicativa dos modelos teóricos do monismo e dualismo jurídico para lidarem com a “invasão” do direito internacional no âmbito doméstico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 5.1.1.1 Em que medida é possível falar no esgotamento destes modelos teóricos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 5.1.1.2 Quais têm sido as alternativas apresentadas frente a este cenário? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

5.1.2 Pluralismo(s) constitucional(is) como resposta às pressões exercidas sobre a “autoridade” da constituição nacional . . . . . . . . .287

5.2 CRISE DA IDEIA DE CONSTITUIÇÃO COMO FATOR DE INTEGRIDADE: PLURALISMO CONSTITUCIONAL E CONCORRÊNCIA DE AUTORIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 5.2.1 Pela necessidade de conceber mecanismos de desconcentração da autoridade constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 5.2.2 Cenários da transição de um monismo constitucional para a ideia (ainda por construir) em torno do pluralismo constitucional 295 5.2.3 Pluralismo jurídico e pluralidade de narrativas sobre a diversidade no direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 5.2.4 Do princípio da hierarquização normativa à ideia-força de heterarquia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 5.2.5 Da coerência intrassistemática à exigência de compatibilização: em busca de novos parâmetros para a supraordenação em estruturas heterárquicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

5.3 CRISE DA IDEIA DE CONSTITUIÇÃO COMO FATOR DE INTEGRAÇÃO: “PLURALISMO DE FATO” E O PROBLEMA DA CONSTRUÇÃO DE IDENTIDADES . . . . . . 325 5.3.1 Demarcando o debate em torno da justa ordenação da comunidade política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 5.3.1.1 Entre o indivíduo e a comunidade: elementos para uma contraposição do debate entre liberais e comunitários . . . . . . . 328 5.3.1.2 Em defesa da necessidade de estabelecimento de pontes de ligação entre o eu e o outro: do fato do pluralismo para o pluralismo como norma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

5.3.2 Os desafios de construção da identidade constitucional: entre a unidade e a pluralidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 5.3.2.1 Unidade, pluralidade e universalidade do “sujeito constitucional” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 5.3.2.2 Constituição como conjunto de narrativas sobre o texto constitucional: da transição da ideia de fator de integração para a de fator de convergência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347

CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367

INTRODUÇÃO Esta é a primeira obra publicada no âmbito do Projeto de Pesquisa intitulado “Direito constitucional comum interamericano e os desafios para a incorporação dos Direitos Humanos no Ordenamento Jurídico Brasileiro” (Projeto 2016TR2285, Edital FAPESC n. 09/2015). Ela é inaugural não somente porque é a primeira obra da coleção, mas porque as pesquisas desenvolvidas no âmbito da linha de Pesquisa “Observatório do Sistema Intearmericano de Direitos Humanos” (Grupo Direito, Constituição e Jurisdição), constituem uma decorrência lógica das reflexões por ela suscitadas. Trata-se de um esforço de retomada da tese de doutorado defendida pelo autor em 2011 perante a Universidade Federal de Santa Catarina. As inquietações sucitadas pela pesquisa e as perplexidades quanto aos desafios de ressignificação da constituição, aliados ao esgotamento pessoal do autor ao final daquela trajetória, fizeram com que os resultados ali obtidos permanecessem adormecidos. Durante o período em que o autor esteve realizando seus estudos de pós-doutoramento na Universidade de McGill (Centro de Direitos Humanos e Pluralismo Jurídico 2015-2016), o mesmo ocupou-se em analisar as estratégias discursivas de interação (de comunicação e de rechaço) entre os tribunais nacionais e os órgãos internacionais de proteção de direitos humanos (em especial, a Corte Interamericana de Direitos Humanos). Ao confrontar-se com os desafios de decodificação desta comunicação, o autor reconheceu que era chegado o momento de revisitar as linhas antes escritas sobre a crise da própria ideia de constituição decorrente da existência de processos de aumento de demandas de reconhecimento de direitos e de deslocamento da linguagem constitucional para além das fronteiras do estado nacional. Ao mesmo tempo em que aumentam os discursos de índole

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constitucional (diretamente associados ao aumento da escala de espaços de proteção dos direitos humanos no plano supranacional), testemunha-se o agigantamento de ameaças e de contestações à legitimidade da lógica de proteção veiculada através do ideal regulatório veiculado pelo constitucionalismo. Diante desse espraiamento do direito internacional dos direitos humanos e da atuação intensificada de seus órgãos de controle e monitoramento, a constituição vê-se compelida a buscar sua fonte de legitimidade para além do mito fundante do poder constituinte (e da ideia igualmente mítica de soberania nacional). Para garantir a sobrevivência da sua pretensão discursiva de ordenação da comunidade política nacional, a constituição reage através da incorporação de cláusulas de abertura a ordens normativas situadas fora do Estado. Estas cláusulas operam como cláusulas de comunicação e de interação entre níveis normativos, interações estas processadas de forma extremamente dinâmica. A constituição, na sua feição moderna, pretende operar como estrutura de ordenação social em determinada comunidade política. Ao longo do processo de consolidação do modelo de “estado territorial soberano”, a constituição foi reconhecida como uma espécie de sinal visível da soberania estatal (não há Estado sem constituição), o que leva a uma identificação muito estreita entre identidade nacional e constitucional. Este modelo funda-se na ideia de que as questões relativas à justa ordenação das relações sociais são suscitadas e respondidas somente no interior dos estados soberanos e, em menor medida, entre estados soberanos com territórios, populações e governos (comunidades políticas) mutuamente excludentes. As questões relativas à justa ordenação social envolvem os aspectos relacionados à justa representação, à justa distribuição de bens, ao justo reconhecimento e ao justo tratamento, sendo discursivamente veiculadas através de regras jurídicas fixadas de forma convencional, sobretudo pelo Estado. Estas normas são sistematicamente concebidas como ordens

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normativas estruturadas e produzidas em âmbitos de validade diferenciados: no plano interno, com base no direito constitucional estatal (direito nacional); no plano externo, com base no direito internacional (direito dos Estados nacionais). No âmbito interno, a constituição permite a demarcação das fronteiras da ordem jurídica nacional, posto que, na qualidade de centro de imputação de autoridade normativa (estatal), possibilita sua estruturação mediante o encadeamento hierarquizado de centros emissores de ordens normativas (existência de um único ponto de imputação normativa). Portanto, de acordo com a tradição constitucional, é possível identificar pelo menos duas funções que são reconhecidas à constituição, a saber: a capacidade de operar como fator de integridade do sistema jurídico (tanto no sentido de prover ao ordenamento jurídico parâmetros formais de validade, quanto de permitir a construção dos postulados da unidade e do dever de coerência intrassistemática) e como fator de integração da comunidade política (fornecimento de critérios de legitimação material e de construção das bases que orientem a autocompreensão da comunidade sobre sua própria identidade). Ocorre que as bases institucionais e culturais sobre as quais estes modelos foram erigidos vêm sendo diuturna e duramente contestadas por conta dos múltiplos processos de transformação em escala global (“processos de globalização”) que, entre tantas consequências, aumentam as relações de interdependência entre os Estados e instituições, tornam cognitivamente insuficientes a delimitação espaço-territorial que constitui o horizonte de significado no interior dos quais foram modernamente construídas as imagens de fronteira, de limites geográficos e de autoridade. Paralelamente a isto e em relação de coimplicação, tendo a noção de estado territorial soberano como referência, no plano externo, verifica-se uma expansão e fragmentação dos espaços de regulação tradicionalmente concebidos como espaço de regramento de condutas interestatais; em contrapartida, no plano doméstico, constata-se um crescimento exponencial do pluralismo e da complexidade nas

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sociedades contemporâneas. Assim, os modelos teóricos centrados na noção de territorialidade já não são mais capazes de explicar as transformações profundas levadas a efeito neste cenário, o que gera aquilo que é denominado neste trabalho como crise de identidade da constituição que coloca em xeque as noções que lhe são modernamente reconhecidas. O cenário de crise será aqui delineado a partir da percepção de dois problemas constitucionais correlatos: o problema da autoridade e o da territorialidade. O problema da autoridade está relacionado à relativa erosão da autoridade das instituições estatais frente à insurgência de instâncias decisórias situadas fora do Estado (tanto no âmbito de organizações internacionais constituídas com base no direito internacional, quanto em regimes regulatórios de natureza não-estatal que atuam em segmentos específicos com relativo grau de autonomia, tanto normativa, quanto de solução de controvérsias). A partir da perspectiva das constituições nacionais, este problema pode ser formulado nos seguintes termos: é possível falar em identidade constitucional, no interior de determinada comunidade política, ante a existência de múltiplas pluralidades de ordens normativas e de concepções de bem concorrentes?

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de simplificações e apreciações parciais deste fenômeno que é, por definição, multidimensional e poliédrico. O enfrentamento da crise de identidade a ser feito nesta pesquisa, como se verá adiante, tem por foco, especialmente, o problema da autoridade já que sua análise circunscreve-se, preponderantemente, às funções domésticas desempenhadas pela constituição nacional. O objetivo central deste trabalho consiste em analisar os impactos da crise de identidade da constituição nas funções a si atribuídas e, por conseguinte, identificar os caminhos para o desenvolvimento de um ‘constitucionalismo da diferença’ que seja capaz de lidar com o problema da concorrência de autoridades e da multiplicação dos choques constantes entre concepções de bem concorrentes. Defende-se neste trabalho que ambas as funções clássicas atribuídas à constituição (como fator de integridade e como fator de integração) permanecem operativas desde que seus discursos sejam formulados em estreita preocupação com a preservação das diferenças, compromisso que se traduz na formação de múltiplas redes de interação e na necessidade de ampliação dos mecanismos de diálogo institucional com outros atores (sobretudo, situados fora do Estado).

Por seu turno, o problema da territorialidade está associado aos frequentes deslocamentos dos discursos de índole constitucional situados em outros fora, igualmente situados para além do espaço de regulação estatal. Analogicamente, da mesma forma que ocorre com o espaço de decisão política, é possível falar em desterritorialização da gramática constitucional, tendo em vista o seu desacoplamento da relação moderna estabelecida entre constituição, Estado e população. Este problema pode ser formulado nos seguintes termos: em quais termos seria possível (ou desejável) falar em constituição ao se referir à regulação de espaços normativos não atrelados ao Estado?

A fim de enfrentar este desafio, o presente trabalho assume como perspectiva teórica, a compreensão de que a constituição, enquanto texto constitucional, (re)constrói-se diariamente a partir da articulação de um conjunto multifacetado de discursos institucionalizados revestidos de capacidade de ordenação social de uma determinada comunidade política. E de que, ante o “fato do pluralismo”, os desafios suscitados pela concorrência de autoridades e de concepções de bem colidentes podem ser melhor enfrentados se se adota uma perspectiva normativa de pluralismo, a exemplo da proposta de pluralismo abrangente de Michel Rosenfeld.

Estes dois problemas se entrelaçam de forma tal que qualquer esforço de demarcação precisa de suas fronteiras só é possível para fins exclusivamente analíticos, correndo-se o risco deliberado

Antes, porém, de prosseguir na apresentação do caminho a ser percorrido neste trabalho, faz-se importante esclarecer algumas implicações decorrentes do reconhecimento da dimensão discursiva

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da constituição, a saber: (i) a ideia segundo a qual “uma” constituição nada mais representa que um continuum entre os esforços de construção de identidade (constitucional) por “um determinado” sujeito (constitucional) por intermédio dos mais variados canais de produção de discursos sobre a constituição (que se materializa na fórmula de constituição vivente – living constitution); (ii) o sujeito constitucional se constrói originariamente a partir da negação de outra realidade que se lhe contrapõe e que é a partir desta negação original (ausência) que passam a ser identificados os elementos de similitude aptos a contribuírem para a constituição dos laços identitários em determinada comunidade política; (iii) o reconhecimento de uma determinada identidade constitucional não implica a identificação de consensos ou uniformidade, do contrário, pressupõe o dissenso e a pluralidade; (iv) a noção de comunidade política não se circunscreve necessariamente à noção moderna de Estado, de povo ou de nação. Nada obsta que possam ser constituídas discursivamente “novas” arenas de deliberação pública deslocadas da dimensão territorial do Estado, assim como, analogicamente, podem ser identificadas redes de interação transfronteiriças com elevado grau de coesão interna. A incapacidade de produção de consensos substanciais em sociedades complexas, salvo a possibilidade de convicções compartilhadas em torno daquilo que não se pode tolerar em uma democracia inclusiva, faz com que se reconheça, inclusive, a impossibilidade de consensos substantivos abrangentes na comunidade política. Em razão disto, as práticas institucionais, para serem admitidas como dotadas de legitimidade material, devem ser discursivamente capazes de produzir pontos de convergência material, tão-somente. Ao se conceber um cenário de porosidade das fronteiras jurídicas definidas pela constituição, a necessidade de produção de pontos de convergência material é sobrelevada. Tais fatores de convergência estimulam a constituição de relações (contingentes) de identificação ou, ao menos, de convergência entre as distintas esferas normativas que se entrelaçam. Assim, as respostas às tensões intracomunitárias (envolvendo ou não

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problemas que transcendem as fronteiras nacionais) podem ser melhor alcançadas mediante a “abertura ao diálogo” e a institucionalização de mecanismos que maximizem o entrecruzamento de alternativas. Esta concepção exige um esforço de ressignificação de muitas das categorias associadas tradicionalmente à constituição. Tem-se, portanto, a necessidade de deslocamento do foco de problematização do texto, para o seu contexto de atuação; do recurso metafórico à “vontade constituinte” à observância das práticas institucionais que conferem vida diária aos comandos textuais; da dimensão organizatória do texto constitucional à sua função estimativa das práticas sociais. Como práticas discursivas, a fonte de legitimidade das instâncias decisórias (estatais, públicas ou quase-públicas) não pode derivar tão-somente de sua fonte formal de autoridade, mas da aptidão para que os discursos produzidos possam ser capazes de produzir pontos de convergência material, portanto, de estimular a constituição de vínculos de identidade, sem desprezo à pluralidade. Assim, animado por estes propósitos, não se pode olvidar enfrentar tanto as questões associadas ao problema de autoridade (pluralidades instituídas e colisão de autoridades), quanto às questões suscitadas pelo problema da territorialidade (constitucionalismo para além do Estado). A fim de cumprir a este desiderato, a pesquisa foi estruturada em três partes bem definidas. A primeira destina-se a construir discursivamente as bases institucionais do modelo de “estado territorial soberano”, associando-lhe as principais temáticas tratadas pela teoria constitucional contemporânea. A segunda pretende descrever como se produzem os “espaços de regulação transnacional” que colocam em xeque o modelo de organização centrado na figura do Estado, tanto em face da relativa redução da capacidade regulatória do Estado, quanto em decorrência de sua vinculação cada vez maior às múltiplas camadas de regulação jurídica produzidas naqueles espaços. Por fim, a terceira se ocupa em analisar os desdobramentos destas transformações nos discursos produzidos em torno da constituição; pretende-se,

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portanto, mapear as possíveis respostas dadas pela constituição às questões relativas: à “interação” entre ordens normativas; à concorrência entre instâncias regulatórias e entre autoridades decisórias; e, por fim, ao problema dramático da possibilidade de produção de identidade frente ao pluralismo nas sociedades contemporâneas. A rápida exposição das partes constitutivas deste trabalho faz transparecer os seguintes movimentos em relação à constituição (e à teoria correspondente): de construção das narrativas em torno de seus elementos constitutivos; dos seus limites e da necessidade de sua desconstrução ante os fenômenos a serem analisados; e dos caminhos para sua reconstrução a partir do comprometimento com a incorporação da pluralidade e da diferença. A primeira parte ocupa-se em descortinar o processo de nascimento e consolidação da teoria constitucional e identificar de que forma os seus elementos estruturantes são concebidos a partir das bases institucionais forjadas pelo modelo de estado territorial soberano. Pretende-se, portanto, demonstrar de que forma a consolidação ocidental do Estado moderno ocorre pari passu ao processo de demarcação das fronteiras do espaço territorial, já que é nos confins do Estado-nação que são enfeixadas hierarquicamente as múltiplas autoridades (públicas e privadas) e é com base na noção de soberania que se reputa como ilegítima a interferência de outras esferas de autoridade situadas fora do espaço territorial nacional. Assim, a constituição emerge como categoria indissociável à noção de Estado-nação e seus atributos de autoridade, território e soberania. No primeiro capítulo, pretende-se fornecer subsídios para a compreensão dos elementos que compõem a ideia de soberania atrelados ao modelo constituído sob os auspícios do que, durante o século XIX, passou a ser compreendido como modelo vestfaliano. O retorno à Vestfália e às origens das narrativas sobre a soberania afigura-se importante justamente para compreender de que forma a pluralidade e a ideia de compartilhamento foi reduzida discursivamente às categorias unitárias e totalizantes de soberania e de Estado. A decomposição

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da categoria soberania e a decomposição de alguns de seus discursos de legitimação permite conceber, mais facilmente, de que forma é possível articular a ideia contemporânea de compartilhamento de autoridade, questão de vital importância a ser enfrentada adiante. No segundo capítulo, pretende-se identificar como é possível acoplar alguns dos elementos que tradicionalmente são compreendidos como traços constitutivos da teoria da constituição ao modelo de estado territorial soberano. O propósito, portanto, é demonstrar que os traços característicos da constituição como fator de integridade e de integração se consolidam sob o legado de Vestfália. Ao serem estabelecidos estes elementos de ligação, espera-se poder reconstituir, no âmbito da teoria da constituição, os influxos decorrentes da transição do modelo de regulação do estado territorial soberano para os modelos de espaço transnacional de regulação. Na segunda parte, a principal preocupação consiste em enfrentar dois dos fatores externos (e intimamente inter-relacionados) que colocam em xeque o modelo de regulação da constituição: de um lado, como os processos de globalização transformam a forma de organização do Estado; de outro, como a multiplicação exponencial da esfera de regulação em espaços que transpassam e transcendem as fronteiras do Estado, colocam em questão o modelo inter-estatal (de baixa densidade normativa) característico do sistema moderno de Estados. No terceiro capítulo, pretende-se, portanto, identificar e mapear algumas destas transformações responsáveis pela erosão e esgotamento do modelo de organização do “estado territorial soberano” e apontar alguns padrões organizacionais que, operando através de desacoplamentos entre territorialidade e autoridade, apontam alguns caminhos para a reconfiguração dos diferentes espaços de regulação transnacional. Afinal de contas, apontar algumas das causas que desencadearam este processo de esgotamento e de transição paradigmática é de vital importância para que sejam fixadas as bases, a partir das quais serão articulados os diferentes discursos sobre a crise da capacidade regulatória da própria constituição nacional.

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No quarto capítulo, pretende-se lidar com dois âmbitos distintos de regulação: os regimes autônomos (self-contained regimes) compreendidos como subsistemas especializados do direito internacional; e, os regimes privados de regulação não-Estatal (independente do Estado) que têm na lex mercatoria o seu caso paradigmático. Ao enfrentar os âmbitos de regulação, será conferida especial ênfase a algumas questões problemáticas e de vital importância para a presente pesquisa: (i) a necessidade de desenvolvimento de uma adequada compreensão sobre o conflito entre regimes e sobre uma possível unidade entre os âmbitos de regulação internacional; (ii) a plausibilidade da tese acerca da existência de um processo de deslocamento dos critérios de demarcação do âmbito de validade dos regimes regulatórios, da territorialidade para a funcionalidade; e, (iii) o acento a ser dado aos diferentes atores sociais que, não somente multiplicam-se em cada uma das diferentes searas, como empreendem diferentes formas de atuação transnacional. Por fim, na terceira parte, pretende-se justamente enfrentar as respostas que a constituição pode dar frente aos desafios que lhe são impostos, ante o colapso do modelo de organização territorial do estado. A multiplicidade de padrões de regulação, o choque cada vez mais intenso entre concepções de bem concorrentes, o enredamento das relações em escala transnacional e global, ambos, exigem que a constituição lide de maneira diferenciada com o pluralismo radical das sociedades complexas (pluralismo interno e externo) e com as diferentes redes de comunicação. No capítulo quinto, pretende-se identificar de que forma o constitucionalismo vem tentando responder a esses desafios a partir do desenvolvimento de múltiplas narrativas sobre a constituição, que se materializam através de diferentes propostas de pluralismo constitucional. Esta reação pretende dar conta de demandas crescentes por mecanismos de abertura de suas fronteiras jurídicas e pelo reconhecimento de autoridades cuja legitimidade independe do texto constitucional.

Capítulo 1

DA DEMARCAÇÃO DAS FRONTEIRAS DO ESTADO MODERNO: BASES INSTITUCIONAIS DO MODELO DE “ESTADO TERRITORIAL SOBERANO” Neste cenário de crise e de transição paradigmática de modelos teóricos antes mapeado, em que o novo (ainda por construir) convive com o antigo (operativo e resistente), o modelo de organização política centrado na figura do Estado tem sido diuturna e violentamente questionado. Em um cenário pós-vestfaliano, a tônica dos debates no âmbito da ciência política e das relações internacionais têm sido a necessidade de construção de alternativas teóricas ao quebrantamento do acoplamento entre autoridade e território sobre o qual a noção de soberania (na filosofia política e no direito) se consolidou. A busca pelo enfrentamento da crise e a necessidade de compreensão adequada das particularidades dos elementos insurgentes contribuem para um movimento de “retorno às origens”: uma reconstrução das bases institucionais de sustentação do sistema moderno de Estados e uma redescoberta de Vestfália para além da visão consolidada em torno do “modelo vestfaliano” de organização das relações internacionais. Este movimento de retorno é pontilhado por múltiplos propósitos, entre as diferentes narrativas existentes, este trabalho ocupou-se, sobretudo, em trazer à tona aquelas que se revelaram úteis tanto para a desconstrução das narrativas-padrão sobre as bases de organização moderna do Estado, quanto para a revelação das tensões constitutivas parcialmente acomodadas no modelo de “estato territorial soberano”. Este modelo de organização permitiu a construção de um “imaginário político que mapeou o mundo como um sistema de Estados territoriais soberanos mutuamente reconhecidos”

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(FRASER, 2009, p. 12). Este capítulo tem por objetivo fornecer subsídios para a compreensão das bases institucionais deste modelo de organização política. Neste processo de reconstrução, pretende-se conferir especial ênfase ao papel desempenhado pela noção de territorialidade, tanto para a demarcação dos limites do espaço de regulação estatal (relações de contraposição excludente entre dentro e fora), quanto para o enfeixamento hierárquico das autoridades públicas e a delimitação das fronteiras jurídicas (dupla delimitação jurídica: direito/não-direito e espaço público/privado).

1.1 A FORMAÇÃO DO CHAMADO “SISTEMA MODERNO DE ESTADOS”: AS DIFERENTES NARRATIVAS SOBRE OS SIGNIFICADOS DE VESTFÁLIA Este item tem o objetivo de empreender uma releitura de Vestfália, nas diferentes acepções evocadas por esta expressão, a fim de buscar evidenciar, a um só tempo, as lições que se pode extrair, para o direito e para o constitucionalismo, da narrativa mítica sobre as origens do sistema moderno de Estados (OSIANDER, 2001; BEAULAC, 2004), bem como a forma como as relações de poder e de legitimação passaram a constituir e a se justificar sob seu legado (GOYARD-FABRE, 1999, p. 10-11).

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medida que serve tanto como metáfora para designar uma ordem global pautada pela tríade Estado-soberania-território, quanto como referência a uma ordem mundial estruturada hierarquicamente e gerida por atores políticos dominantes ou hegemônicos (FALK, 2002). A fim de explorar estas diferentes acepções, parcialmente inspirado na sistematização proposta por Richard Falk (2002), cada uma das subseções a seguir explorará uma das facetas relacionadas à Vestfália:(i) a Paz de Vestfália como evento histórico que pôs termo à Guerra dos Trinta Anos, em 1648; (ii) o (suposto?) caráter inovador das ideias veiculadas através dos documentos jurídicos firmados em Vestfália (uma espécie de arqueologia conceitual sobre a origem do moderno sistema de Estados); (iii) a Paz de Vestfália como expressão da soberania moderna (ênfase em uma espécie de legado constituído a partir de Vestfália); e (iv) a compreensão de Vestfália como um modelo constitutivo a partir do qual são identificados os atributos do Estado e são estruturadas e descritas as formas de atuação e organização (anárquica) da sociedade internacional. Em consonância com os propósitos de reconstrução definidos neste trabalho, as próximas seções ocupar-se-ão de apresentar, sempre que possível, tanto a narrativa consolidada em torno à particularidade observada, quanto leituras revisionistas. Estas últimas encontram-se umbilicalmente ligadas a diferentes enfrentamentos à crise do próprio sistema de Estados (propostas pós-vestfalianas2) e, por isto, como

A ideia central evocada por Vestfália representa “um imaginário político que mapeou o mundo como um sistema de Estados territoriais soberanos mutuamente reconhecidos” (FRASER, 2009, p. 12). Convém, portanto, explorar seus múltiplos significados e as noções de soberania e de fronteiras por este modelo veiculadas. A expressão Vestfália tem um uso bastante ambivalente1, à 1

Essa ambivalência decorre de seu caráter polissêmico. Assim, Vestfália evoca múltiplos usos e referências, sendo possível apresentá-la, apenas exemplificativamente, como: a pedra angular na consolidação do sistema de Estados (MORGENTHAU, 1985, p. 294), o ponto de transformação de uma época (GROSS, 1948), a mudança paradigmática no desenvolvimento do sistema atual de Estados (NGUYEN QUOC et alli, 2003), o paradigma estruturante da relação entre o Direito e o Estado (FRANCA FILHO, 2009, p. 71), o caso exemplar a

partir qual, nos novecentos, se passou a atribuir um sentido metafórico à ideia de soberania (KOSKENIEMMI, 2002, p. 51), o mito fundante do sistema europeu de estados (OSIANDER, 2001, p. 266), uma “poderosa ideia-força” que veicula o mito etiológico sobre a efetiva utilização da noção de soberania estatal (BEAULAC, 2000, p. 177; 2004, p. 182), o marco na consolidação da moralidade política autônoma em relação à religião na política internacional (RUGGIE, 1997); o elemento constitutivo de uma “lógica” que informa o sistema moderno de estados (lógica de Vestfália) (LAFER, 1982), o modelo constitutivo do sistema moderno de Estados (KRASNER, 2001), e, em sentido análogo, teria tornado possível um autêntico “enquadramento vestfaliano” na forma de compreender as demandas por redistribuição de justiça no interior dos Estados modernos (FRASER, 2009). Após especificar as bases constitutivas do chamado modelo vestfaliano e analisar inúmeras propostas teóricas de suplantação deste modelo (de caráter assumidamente pós-vestfaliana), Richard Falk (2002, p. 327) reconhece que inexistem as condições institucionais suficientes para que sejam suplantadas as categorias combatidas. O que autor identifica, contudo, é que tais reconfigurações não têm o condão de transformar sistematicamente a forma de organização política dos Estados, razão pela qual seria mais adequado referir-se ao momento presente como “neo-vestfaliano”, uma vez que “the framework had changed in important

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antes salientado, sua particular relevância para este trabalho. 1.1.1 Vestfália como fato histórico: sobre a natureza da Guerra dos Trinta Anos (1618-1648)

Os Tratados de Paz de Vestfália foram firmados com o escopo deliberado de porem termo à sangrenta Guerra dos Trinta Anos3. Este conflito figura na lista dos maiores conflitos mundiais4, sendo usualmente reconhecido como o primeiro conflito europeu de grandes proporções por ter envolvido a maioria das potências do continente europeu (GROSS, 1948). Apesar das inúmeras leituras concorrentes sobre o seu significado (para a Alemanha e para a própria Europa), indiscutivelmente se reconhece que ele é representativo de um período de profundas mudanças pelas quais atravessava a Europa central. Tais mudanças, abruptas ou graduais (de acordo com a perspectiva adotada), são comumente associadas ao nascimento do absolutismo, da consolidação do Estado moderno, dos exércitos permanentes e de uma ordem internacional baseada em estados soberanos (WILSON, 2008, p. 554). Apesar de existir um significativo desacordo sobre as origens desta Guerra e, por conseguinte, em torno de seu impacto e seus significados possíveis, Peter Wilson (2008) relata a existência de duas principais espécies de narrativas concorrentes sobre as origens e sua natureza: a primeira, que enfatiza as ações humanas através da identificação de evidências empíricas que retratem as motivações e as justificativas declaradas daqueles envolvidos na guerra; a segunda, 3

aspects, but its statist character remains”. Nem todas as tensões beligerantes foram finalizadas em 1648. A guerra entre França e Espanha terminou, em 1659, com a Paz dos Pirineus. A guerra entre Suécia e Polônia, em 1660, com a Paz de Olivia. A guerra entre Suécia e Dinamarca, em 1660, com a Paz de Copenhagen (BEAULAC, 2000, p. 161). A Guerra dos Trinta Anos foi um dos conflitos mais destrutivos da história europeia, responsável pela morte de pelo menos 8 milhões de pessoas em uma época em que o continente europeu não contava sequer a 100 milhões (WILSON, 2008, p. 554). A tradição romântica alemã associa o potencial destrutivo da guerra e o intrincado arranjo institucional constituído a partir dos Tratados, como as razões justificadoras do “atraso” na consolidação do Estado alemão (LESAFFER, 1997, OSIANDER, 2001). Visão esta, em grande parte, chancelada pela narrativa oficial sobre Vestfália que põe assento no triunfo da Razão de Estado de Richilieu e na construção identidária da nação francesa (FRANCA FILHO, 2008).

1 - DA DEMARCAÇÃO DAS FRONTEIRAS DO ESTADO MODERNO 33

que se constrói a partir de explanações estruturais que assinalam um longo processo de mudanças latentes que culminaram na deflagração do conflito. Estas perspectivas serão sumarizadas a seguir. Em relação ao primeiro conjunto, as narrativas comumente são constituídas a partir de evidências empíricas que privilegiam a identificação das rivalidades inter-estatais5, das motivações dos atores envolvidos no conflito6 e, sobretudo, das motivações políticas de cunho ideológico e teológico7. Esta guerra, emblemática pelas suas dimensões, teria possibilitado a consolidação das condições institucionais que resultaram no despontamento, como situação política fática (MORGENTHAU, 1948, p. 341), dos Estados como ordens políticas coletivas8. Neste sentido, são comuns as narrativas que se referem à Guerra como um conflito de feição nitidamente internacional entre potências europeias, tendo como leitmotiv a intolerância religiosa e a crise do fundamento universal da autoridade. Tais questões resultariam como ponto culminante da tensão crescente entre o universalismo cristão e o localismo das diferentes formas de expressão política. Esta tensão forja grande parte das narrativas para justificar as dimensões da guerra, o que, de acordo com a leitura crítica de Andreas Osiander (2001, p. 252), evidencia uma frequente 5 6

7 8

É comum referir-se à guerra como um conflito entre “dinastias rivais” pelo domínio do continente europeu (FRANCA FILHO, 2009, p. 75), em especial contra uma pretensão supostamente expansionista da Casa de Habsburgo (OSIANDER, 2001, p. 253-254). Stéphane Beaulac (2000; 2004) defende que as potências estrangeiras intervieram no conflito com a finalidade de tutelarem seus próprios interesses expansionistas. Andreas Osiander (2001, p. 250-251) defende que o papel “libertador” da intervenção sueca e francesa em favor dos príncipes alemães protestantes, se coaduna com o discurso de legitimação da propaganda francesa e foi enfatizado por conta daquilo que ele chama de uma “ideologia da soberania”. Leo Gross (1948) ressalta a Guerra dos Trinta Anos e os Tratados de Vestfália como período decisivo em que se consolida o processo de desteologização (laicização) do fundamento de autoridade temporal. Este padrão de agregação do poder social, segundo John Ruggie (1997), tem nas guerras levadas a efeito no território europeu (do século XVII e XVIII), seus principais vetores de transformação. Para o autor (RUGGIE, 1997, p. 162), a Guerra dos Trinta Anos representa o apogeu das chamadas guerras constitutivas, no curso da qual foram forjados diferentes processos de organização do poder social. O autor sustenta que a agregação de poder social constitui-se através de três níveis: estrutura social doméstica, formação do território e formação de identidades coletivas territoriais (RUGGIE, 1997, p. 162). Ao referir-se às guerras ocorridas neste período, sustenta que elas evidenciam uma espécie de desenvolvimento e consolidação do princípio da legitimidade internacional. O autor as distingue em três fases distintas: guerras constitutivas; guerras configurativas (ou de sucessão) e guerras de posicionamento (1997, p. 163-165).

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oposição entre forças universalistas e particularistas9: [d]e um lado, estavam os atores universalistas: o Imperador e o Rei Espanhol, ambos membros da dinastia de Habsburgos. Fiéis à Igreja de Roma, eles reivindicavam seu direito, e o do Papa, de controlar a cristandade em sua totalidade. Seus oponentes eram os atores particularistas, especialmente a Dinamarca, os Países Baixos, a França e a Suécia, assim como os príncipes alemães. Estes atores rejeitavam a supremacia imperial e (em grande parte) a autoridade do Papa, defendendo ao invés, o direito de todos os estados à independência completa (soberania).10

Em relação ao segundo conjunto de narrativas, não raro são encontradas referências quanto à inevitabildade do conflito 11 (BEAULAC, 2000, p. 160). Tais narrativas envolvem diferentes análises que fazem transparecer: uma tensão crescente entre forças políticas antagônicas sobre a autoridade (autoridades estas progressivamente estruturadas em bases territoriais); o fracionamento de “uma ordem política medieval” constituída sobre o pressuposto de existência de uma “comunidade normativa de cristãos” reproduzida 9

Reproduzindo quase literalmente este discurso, pode-se transcrever a lição de Adam Watson (1999, p.182) que em obra considerada uma referência no estudo das relações internacionais (The evolution of international society) refere-se a Vestfália como uma comunidade de estados anti-hegemônica, assinalando, textualmente: “The European society of states evolved out of the struggle between the forces tending towards a hegemonial order and those which succeeded in pushing the new Europe towards the independences end of our spectrum. The decisive feature of this process was the general settlement negotiated in Westphalia in the middle of the century after the exhausting Thirty Years War. The Westphalian settlement was the charter of a Europe permanently organized on an anti-hegemonial principle”. 10 On one side were the ‘univeralist’ actors: the emperor and the Spanish king, both members of the Habsburg dynasty. Loyal to the Church of Rome, they asserted their right, and that of the Pope, to control Christendom in it is entirety. Their opponents were the “particularist” actors, specifically Denmark, the Dutch Republic, France, and Sweden, as well as the German princes. These actors rejected imperial overlordship and (for the most part) the authority of the Pope, upholding instead the right of all states to full independence (“sovereignty”). 11 Peter Wilson (2008, p. 556-561) identifica inúmeras abordagens que defendem a inevitabilidade do conflito, tanto a partir de uma perspectiva da escola do direito internacional (que veem na Guerra dos Trinta Anos uma continuidade das tensões anteriormente instauradas entre as potências europeias), quanto a partir da escola alemã que via o acirramento da intolerância religiosa no interior do Império, em especial, a partir da Paz de Augsburgo de 1555, como uma “panela de pressão” prestes a explodir. Todavia, o autor opõe-se a esta inevitabilidade, aduzindo que (i) as diferentes abordagens carecem de abordagem metodológica suficiente ao pressuporem que as tensões religiosas seriam suficientes para o estopim da guerra e para as suas proporções; (ii) trata-se de uma narrativa conveniente, pois enfeixa cada um problema a partir de um feixe de eventos causalmente articulados, reconstruindo os eventos como uma espécie de retrospectiva (2008, p. 561).

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mediante discursos de legitimação relativamente consistentes12; e, em especial, o acirramento da intolerância religiosa e os conflitos internos suscitados em face da consagração, na Paz de Augsburgo (em 1555), do princípio cujus regio, eius religio. Estas múltiplas leituras, contudo, durante muito tempo, não foram capazes de suscitar abordagens alternativas (concorrentes) à visão compartilhada sobre a sucessão de eventos associados à Guerra dos Trinta Anos (seus antecedentes imediatos e a sequência de eventos que tem por desfecho a celebração dos Tratados de Paz de 1648). Neste sentido, Peter Wilson (2008, p. 555) relata a existência de uma espécie de interpretação-padrão13 que apresenta a Guerra dos Trinta Anos como conflito que tem início na revolta dos protestantes Boêmios contra os católicos da Casa de Habsburgo, levada a efeito em 1618, através do incidente que se convencionou chamar de Defenestração de Praga14. De acordo ainda com esta narrativa-padrão, trata-se de um conflito de origem religiosa e, essencialmente interno à Alemanha, que teria se espalhado em círculos concêntricos por vasta região da Europa Central. Este processo de espraiamento do conflito, em um primeiro momento, teria sido resultado da existência de ligações entre as forças envolvidas na revolta e diferentes potências católicas e protestantes (príncipes alemães e reinos “estrangeiros”) e, em um momento subsequente, teria sido provocado pela intervenção direta das potências europeias de então tanto como forma de prevenir que tais conflitos religiosos se reproduzissem em suas próprias terras, 12 Em que pese a multiplicidade de formas de organizações políticas locais, era possível reconhecer a existência de uma unidade relativamente consistente (em torno das ideias de Respublica Christiana e cristandade) dos discursos de legitimação, veiculada (e reproduzida) através de instituições como o Papado e o Sacro Império Romano (LAFER, 1982). Segundo Leo Gross (1948, p. 28), o mundo antigo vivia sob os auspícios da ideia de uma comunidade cristã (Christian commonwealth), de um mundo harmoniosamente organizado e governo nos reinos espiritual e temporal pelo Papa e pelo Imperador (GROSS, 1948, p. 28). 13 Peter Wilson (2008, p. 555) refere-se a esta interpretação-padrão como um refúgio conveniente quando os historiadores iniciam o processo de seleção do material de pesquisa. 14 Considerada por muitos o incidente que desencadeou a sequência de hostilidades que mais tarde passou a ser considerada como Guerra dos Trinta Anos. De acordo com Stephan Beaulac (2000, p. 160), o incidente pode ser descrito sinteticamente nos seguintes termos “On 23 May 1618, a group of Protestants in Prague invaded the Imperial palace and threw two Catholic members of the Bohemian Council out a window, some 70 feet above the ground. The rarely told aspect of the story, however, is that the officials fell into a pile of manure and suffered only minor injuries!”

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quanto como oportunidade para a consolidação de seus interesses econômicos e políticos sobre a região em que o conflito havia sido deflagrado. (OSIANDER, 2001) Esta narrativa-padrão sugere uma série de fases cronológicas, cada qual começando com a entrada na guerra de uma potência beligerante: na primeira fase, a Boêmia (1618-1620), o conflito se restringe ao conflito entre o Imperador e os revoltosos nas diversas províncias sob o domínio dos Habsburgos e seus respectivos aliados alemães; na segunda fase, a Palatina (1620-1624), não obstante o conflito ainda restringir-se diretamente às forças políticas que compunham o Império, ganhou proporções geográficas maiores já que se espalhou para o oeste e para o sul do Império e contou com a entrada das forças espanholas que, como representantes dos Habsburgos, vieram em seu auxílio; as fases seguintes representam a intervenção direta de potências estrangeiras, amplificando o alcance do conflito e o seu potencial destrutivo, seriam as fases Dinamarquesa (1625-1629), a Sueca (1630-1634) e a Francesa (1635-1648). Se por um lado, esta tentativa de periodização-padrão “facilitaria” uma espécie de ordenação sistemática dos fatos, por outro, deixaria de conferir acento à intricada correlação de forças, interesses e padrões de justificação em jogo, tanto no plano “interno” ao “império”, quanto em relação às repercussões externas decorrentes das interconexões dinásticas. Portanto, na visão do autor, qualquer tentativa de reduzir o conflito e suas repercussões a explicações monocausais representa uma simplificação arbitrária, incapaz de lançar luzes acerca das principais questões políticas em jogo. (WILSON, 2008) Ademais, o que parece ser a crítica mais contundente do autor, inúmeras das narrativas e perspectivas teóricas que constituem (e reforçam) as narrativas-padrão padecem de inconsistências, incompletudes e carência de evidências empíricas. Tais “explicações históricas” prestam-se mais a justificar (reproduzir) determinadas premissas pressupostas, do que a submeter o conhecimento produzido à prova (à falseabilidade).

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Importa, pois, colocar em dúvida as narrativas que ressaltam a inevitabilidade do conflito, bem como aquelas que o reduzem a um esforço de afirmação do particular (Estado) frente ao universalismo obscurantista do medievo. Escorar-se na existência de uma tradição consolidada, sem questionar-lhe seus fundamentos empíricos como faz Franca Filho (2009), parece ser temerário. Do contrário, acaba por parecer negar que todo esforço de reconstrução histórica afigura-se, necessariamente, contingente e circunstancial, mormente em relação às leituras ex post facto sobre os períodos de crise profunda. 1.1.2 O caráter pretensamente inovador dos Tratados de Paz de Vestfália

A Paz de Vestfália foi composta por dois acordos distintos, ambos firmados em 24.10.1648, tendo como uma das partes signatárias o Sacro Império Romano: o primeiro deles, o Tratado de Osnabrück, concluído com o Reino (protestante) da Suécia, e o segundo deles, o Tratado de Münster, firmado com o Reino (católico) da França. Tais documentos, todavia, foram redigidos após longo processo de negociação15 que contou com a presença de representantes de outros Reinos e de mais de trezentos principados e Stände (corpos políticos autônomos ou quase-autônomos) do próprio Império16. De início é importante destacar que estes tratados de Paz encerram uma natureza dúplice17, a um só tempo, constituem-se como 15 O processo de negociação dos acordos que encerraram os conflitos da Guerra dos Trinta Anos reuniu os principais governantes e plenipotenciários europeus da época. O ponto de destaque acerca do processo de negociação residia na própria forma com que os delegados se apresentavam. É digno de nota que esses delegados referiam-se a si mesmos como o “Senado do mundo cristão” (PHILPOTT, 2001, p. 82), em clara referência à presunção de uma “respublica christiana”, ou cristandade, capaz de reuni-los, todos em uma única comunidade. Contudo, ao longo do processo de negociação os contendores não se posicionavam como membros dessa comunidade universal, senão como representantes de unidades políticas particulares (ESTEVES, 2006, p 23). 16 De acordo com Stéphane Beaulac (2004, p. 199), a insistência por parte da França e da Suécia da presença nas negociações de paz dos príncipes alemães representava uma estratégia deliberada daquelas potências de enfraquecerem a posição do Imperador vis-à-vis os Príncipes. 17 “Before and during the congress there had been a lot of discussion between the Emperor on one side and France and the imperial Stände on the other side. The emperor claimed that he alone could and should represent the whole of the Empire. The Stände, supported by France, claimed that their participation and approval was necessary. The result was a compromise. The preamble and the final clauses concerning signatures stated that the Stände participated

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típicos acordos de paz da época (bilaterais18, portanto) celebrados entre forças beligerantes (BEAULAC, 2004, p. 198) e como leis internas ao Império que estabeleciam importantes garantias institucionais que pretendiam acomodar a tensão entre as unidades políticas com forte coloração de intolerância religiosa (STRAUMANN, 2008). Nestes termos, é oportuna a lição de Randal Lesaffer (1997, p. 75) para quem os Tratados de Paz de Vestfália veiculam uma lógica dúplice inerente à sua própria natureza ambivalente, ou seja, podem ser compreendidos a partir de uma lógica alemã (interna) e uma lógica internacional. Tais acordos revestem-se de importância histórica inegável, tanto pela dimensão das potências e interesses envolvidos, quanto pela repercussão dele advinda em relação à organização institucional do Império e a relativa estabilidade territorial das bases por ele lançadas. Todavia, pairam inúmeras controvérsias sobre o seu real significado19 para a consolidação da noção de soberania (formação dos estados territoriais) e para as transformações subsequentes do direito internacional em face do caráter inovador de suas cláusulas constitutivas (aspectos jurídicos). Em relação ao primeiro aspecto – a centralidade de Vestfália para a afirmação da noção de soberania modernamente considerada –, há uma visão de certa forma consolidada de que tais documentos alongside the emperor in the making of the agreement. This did not necessarily indicate that the emperor could not bind the Empire by himself, though naturally in the future he would have to reckon with art. 8, par 1 IPO. […] The Emperor could thus claim that the participation in the negotiations and final approval of his subjects was solely due to the constitutional character of the agreement” (LESAFFER, 1997, p. 77). 18 Portanto, não se pode falar em um prenúncio de tratados multilaterais como parece fazer crer algumas leituras que reforçam o caráter constitutivo destes tratados para a consolidação de um sistema de Estados, como tendo estabelecido as bases daquilo que se convenciona chamar de Constitutio Westphalica (FRANCA FILHO, 2009) 19 Stephan Krasner (2001, p. 35), com a deliberada pretensão de desconstrução desta visão tradicional sobre Vestfália, chega a pontuar que os aspectos centrais destes tratados de Paz podem ser resumidos em duas questões: a primeira, relativa à forma com que o Império, que tinha de facto perdido a Guerra, deveria atender à demanda francesa e sueca por conquistas territoriais; a segunda, como lidar com as desordens religiosas que estavam dilacerando a Europa e ameaçando minar a estabilidade dos regimes políticos que se instituíam ao longo de todo o continente.

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constituiriam “a ‘certidão de nascimento’ do moderno Estado nacional soberano – base do Estado democrático de Direito atual e ‘momento fundador’ do sistema político internacional.” (FRANCA FILHO, 2009, p. 73). Segundo esta visão, a soberania entre os Estados na Europa, apesar de não ser expressamente textualizada nos tratados, poderia ser inferida a partir: do reconhecimento aos Stände do direito de igualdade independentemente de sua religião; do processo de secularização das nações europeias decorrente justamente da igualdade entre as nações; e da leitura dos esforços diplomáticos realizados por força das tratativas congressuais como tendo consubstanciado uma primeira tentativa séria de estabelecer algo mais organizado e permanente entre os estados europeus (LESAFFER, 1997, p. 71-72). Nos termos desta narrativa mais entusiasta, os tratados de Vestfália lançariam as bases da chamada Constitutio Westphalica, ou seja, representam o reconhecimento formal (por parte das potências europeias envolvidas) de um conjunto de normas mutuamente estabelecidas que, a um só tempo, permitiria a identificação das autoridades no cenário internacional europeu, fixaria as regras a serem seguidas para que tais autoridades fossem reconhecidas como tal; e, fixaria as prerrogativas ínsitas a estas autoridades (FRANCA FILHO, 2009). Esta função remete, por sua vez, à questão ligada ao próprio sistema de Vestfália, que será analisado adiante. Sobre o segundo aspecto, o caráter jurídico inovador de suas cláusulas constitutivas, a questão demanda uma análise um pouco mais pormenorizada. Tais documentos revestem-se de alto grau de complexidade uma vez que encerram dispositivos sobre diversas questões e são recheados de fórmulas típicas dos acordos de paz da época que, lidas hodiernamente, dificultam a compreensão de sua dimensão e da natureza das obrigações por tais documentos veiculados (LESAFFER, 1997). Esta multiplicidade de elementos concorre para que Stephan Krasner (2001, p. 35) reconheça ser mais fácil ver a Paz como uma nova constituição para o Sacro Império Romano, do que vê-la como se fosse a