DIVERSIDAD, DERECHOS FUNDAMENTALES Y FEDERALISMO UN
DIÁLOGO ENTRE
CANADÁ
Y
ESPAÑA
CONSEJO EDITORIAL MARÍA TERESA
DE
GISPERT PASTOR
JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO R AMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA
DE LA
MUELA
RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones
DIVERSIDAD, DERECHOS FUNDAMENTALES Y FEDERALISMO UN DIÁLOGO ENTRE CANADÁ Y ESPAÑA Josep Mª Castellà Andreu Sébastien Grammond (Coords.)
Colección: Atelier Canadiana
La publicación de este libro ha sido posible gracias a la ayuda concedida por el Ministerio de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional de Canadá al proyecto «Derechos y libertades en sociedades interculturales y en Estados compuestos. Los casos de Canadá y España» (Canadá-Europe Award 2006). Asimismo se ha cofinanciado con fondos del proyecto de investigación «Estado autonómico y democracia: los derechos de participación en los Estatutos de autonomía» (DER 2009-12921 aubprograma JURI) Concedido por el Ministerio español de Ciencia e Innovación.
Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
© 2010 Josep Mª Castellà Andreu, Sébastien Grammond, Anna M. Pla Boix, David Robitaille, Immaculada Barral, Laura Huici, Helena Torroja Mateu, Nathalie Des Rosiers, Neus Oliveras Jané, Esther Martín Núñez, Anne-Françoise Debruche, Benoît Moore, Mª Elena Lauroba, Enriqueta Expósito, Pascale Fournier. © 2010 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel.: 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15929-37-6 Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es
ÍNDICE
ENTRE LA UNIVERSALIDAD Y LA ESPECIFICIDAD: DIVERSIDAD, DERECHOS FUNDAMENTALES Y FEDERALISMO. ESTUDIO INTRODUCTORIO . . . . . . . . . .
.......
15
CAPÍTULO I CANADIAN FEDERALISM, CULTURAL DIVERSITY AND CONCEPTIONS OF FUNDAMENTAL RIGHTS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
29
Sébastien Grammond y Josep Mª Castellà Andreu
DERECHOS
PARTE I FUNDAMENTALES Y FEDERALISMO
Sébastien Grammond
1. 2.
3.
4.
Definitions and basic hypotheses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . The coexistence of several conceptions of human rights in canada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. The National Canadian Conception . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. A Quebec Conception of Human Rights . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. An Aboriginal Conception of Human Rights . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conceptions of human rights in interaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Reinforcement of Minority Conceptions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. The Quebec Conception . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. The Aboriginal Conception . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. The Marginalization of Minority Conceptions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. The Quebec Conception . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. The Aboriginal Conception . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7
30 31 32 35 35 39 39 39 41 41 42 46 46
Josep Mª Castellà / Andreu Sébastien Grammond (Coords.)
CAPÍTULO II VALORES, PRINCIPIOS
Y DERECHOS ESTATUARIOS COMO EXPRESIÓN DE LA IDENTIDAD DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS . . . . . . . . . . .
...........
49
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valores y principios en el preámbulo y en el título preliminar de los estatutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derechos, deberes y principios rectores y sus garantías en los estatutos . . Laicidad e interculturalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La protección de la familia y la no discriminación por razón de sexo y de orientación sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conclusión: valores y derechos comunes, derechos singulares . . . . . . . .
49
Josep Mª Castellà Andreu
1. 2. 3. 4. 5. 6.
CAPÍTULO III LINGUISTIC IDENTITY AND THE LAW: ACCESS TO ENGLISH-LANGUAGE SCHOOLS IN QUEBEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
53 58 60 65 70
73
Sébastien Grammond
1. 2. 3. 4. 5.
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Historical context: language and the law in Canada . . . . . . . . . . . . . . . . . Quebec’s language laws . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Language of Education in the Canadian Constitution . . . . . . . . . . . . . . . . The court’s interpretation of section 23 and Quebec autonomy . . . . . . .
CAPÍTULO IV EL RÉGIMEN LINGÜÍSTICO
73 75 78 83 86
.........
91
La protección del plurilingüismo en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El modelo constitucional: del monolingüismo oficial del estado a los regímenes de cooficialidad lingüística autonómicos . . . . . . . . . . . . . Evolución de la regulación lingüística en los últimos procesos de reforma estatutaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Análisis comparado del régimen lingüístico en los Estatutos de Autonomía reformados durante la VIII Legislatura . . . . . . . . . . . . 3.2.1. La regulación lingüística en los nuevos Estatutos de la Comunidad Valenciana, Cataluña e Islas Baleares . . . . 3.2.2. La regulación lingüística en los nuevos Estatutos de Andalucía, Aragón y Castilla y León . . . . . . . . . . . . . . . . . . Epílogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
91
DE LOS NUEVOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA
Anna M. Pla Boix
1. 2. 3.
4.
CAPÍTULO V SOCIOECONOMIC
RIGHTS IN THE POLITICAL STATEMENTS? . . . . . . .
QUEBEC CHARTER: LEGAL RIGHTS OR MERE .......................................
95 100 100 102 103 110 111
113
David Robitaille
1. 2.
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1975- Entrenchment of economic and social rights in Quebec in the context of emerging international human rights and freedoms . .
8
113 115
Índice
3.
4.
2.1. The international distinction between «negative» and «positive» rights . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. The influence of that distinction in the Charter: economic and social rights have no autonomous normative nature and are not subject to judicial review . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2002- The interpretation of economic and social rights in Gosselin: legal norms or symbolic legal statements? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. The normative and legal nature of economic and social rights in the opinion of the Supreme Court . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. The legal normativity of economic and social rights having regard to the concept of «legal norm» in positive law theory . . . . . Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
116 119 121 121 124 127
CAPÍTULO VI LOS DERECHOS
DE LOS CONSUMIDORES Y LOS LÍMITES DEL MARCO COMPETENCIAL EN EL ESTATUTO DE CATALUÑA DE 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
131
Immaculada Barral
1. 2.
3.
4.
Los derechos de los consumidores como derechos personales . . . . . . . . 1.1. Protección de los consumidores: política finalista o derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los derechos de los consumidores en el Estatuto de Cataluña . . . . . . . . 2.1. Contexto del art. 28 Estatuto de Cataluña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Los tipos de derechos reconocidos en el art. 28 . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. Derecho a la salud y a la seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. Derecho a la protección de los intereses económicos . . . . . Cuestiones sobre la distribución competencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. El marco competencial de la protección al consumidor: el concepto de competencia finalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Los límites a la competencia en materia civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. Las «bases de las obligaciones contractuales» . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. El límite de las condiciones básicas que garanticen la igualdad entre los españoles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conclusión y apuntes de comparación con el sistema canadiense . . . . .
SOCIEDADES
131 132 134 134 135 136 137 137 138 142 142 146 148
PARTE II PLURALES Y LIBERTAD RELIGIOSA
CAPÍTULO VII EL DERECHO A
LA LIBERTAD DE RELIGIÓN: ESPECIAL REFERENCIA A SU INTERPRETACIÓN POR EL COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS
.............
153
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El contenido del derecho a la libertad de religión internacionalmente reconocido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. El Derecho a tener una religión o creencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. El Derecho a manifestar la religión o creencias . . . . . . . . . . . . . . . . .
153
Laura Huici
1. 2.
9
153 156 158
Josep Mª Castellà / Andreu Sébastien Grammond (Coords.)
3.
4.
2.3. El derecho de los padres o tutores legales para garantizar que los hijos reciban una determinada educación religiosa y moral . . . Alcance del derecho de libertad de religión o creencias: interpretación de sus límites en un contexto multicultural . . . . . . . . . . . 3.1. El derecho a no sufrir coacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Los límites al derecho a manifestar la propia religión o las propias creencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Especial referencia al derecho u obligación de portar símbolos religiosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPÍTULO VIII EL DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA EN EL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: ALGUNAS
MARCO DEL TRIBUNAL PAUTAS PARA SU ANÁLISIS
160 162 162 164 166 168
.......
171
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fundamento histórico y jurídico del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Qué libertad? ¿Qué religión? Objeto de protección del artículo 9 del CEDH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. ¿Qué significa «libertad de religión»? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. El sistema de relaciones Iglesia-Estado como marco estructural que conforma el derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. El principio jurisprudencial de las dimensines interna y externa del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La dimensión interna (fuero interno) y su protección absoluta . . . . . . . 4.1. Fuero interno y obligaciones positivas del Estado. La protección de los sentimientos religiosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Las obligaciones negativas del Estado. La prohibición de interferir en el derecho de los padres a la educación moral y religiosa de los hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La dimensión externa (manifestación de la religión) y sus límites . . . . . 5.1. ¿Qué se puede limitar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. ¿Cuándo se puede limitar? El debate en torno a las prendas y signos religiosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reflexión final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
171 172
Helena Torroja Mateu
1. 2. 3.
4.
5.
6.
CAPÍTULO IX FREE RELIGIONS OR FREEDOM FROM RELIGION? CANADA , FEDERALISM AND RELIGION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
174 175 176 177 177 178 179 180 180 180 182
185
Nathalie Des Rosiers
1. 2. 3.
4.
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Federalism and human rights . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Religion and the constitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Freedom of Religion as Equality . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Freedom of Religion as Freedom of Expression . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Freedom of Religion as a Cultural Right . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10
187 191 197 198 200 203 206
Índice
CAPÍTULO X LA TRANSFORMACIÓN
DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS EN SOCIEDADES PLURALES: LA LIBERTAD RELIGIOSA EN ESPAÑA Y CANADÁ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
207
Neus Oliveras Jané
1. 2. 3. 4.
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . España: la visión tradicional de la religión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Canadá: la influencia del pluralismo social en la definición de la libertad religiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
207 210 215 222
PARTE III DERECHO PRIVADO,
FAMILIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
CAPÍTULO XI LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS RELACIONES PRIVADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
227
Esther Martín Núñez
1. 2.
3. 4. 5.
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El problema teórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La concepción tradicional de los derechos como derechos públicos subjetivos. La superación de esta doctrina . . . . . . . . . . . . . 2.2. La influencia de la Constitución en el Derecho privado: eficacia y vigencia social de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Propuestas doctrinales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. La eficacia mediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2. La eficacia inmediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. La Drittwirkung en la Constitución española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La problemática procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La Drittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Algunos ejemplos en el ámbito de la libertad ideológica y religiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A modo de conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPÍTULO XII PROPERTY IN THE ARCHIPELAGOS OF HUMAN RIGHTS. COMPARATIVE THOUGHTS ON JUDICIAL EXPLORATION IN EUROPE AND CANADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
227 228 228 230 231 232 235 236 238 239 248
251
Anne-Françoise Debruche
1. 2.
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . The art of sustainable development at the european court of human rights . 2.1. Framing an ambitious theorical outline . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. A hostile statutory environment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. The triumph of judicial exploration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. The growth of an autonomous jurisprudence . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. Property as an instrument of protection . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. Property as an instrument of control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11
251 252 252 253 254 255 255 258
Josep Mª Castellà / Andreu Sébastien Grammond (Coords.)
3.
The passivity of Canadian courts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Treacherous sands for Quebec judges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. A neutral statutory environment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. A timid and perfunctory exploration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Property as an instrument of protection . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Property as an instrument of control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. A forbidden beach for the Supreme Court of Canada . . . . . . . . . . . . 3.2.1. The bold exploration of the Canadian Charter . . . . . . . . . . . 3.2.2. Property as a terra nullius – «this is not my beach» . . . . . . .
CAPÍTULO XIII LA UNIÓN MARITAL
261 262 262 263 263 267 272 272 275
CANADÁ . . . . . . . . .
283
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Condiciones de formación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. Condiciones de fondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Condiciones sobre las cuales el legislador federal intervino de manera uniforme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Condiciones sobre las cuales el legislador federal no ha intervenido de manera uniforme . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. Celebración del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Disolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las uniones registradas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La unión de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
283 285 285 285
287 289 291 294 295 296 299
CAPÍTULO XIV LAS UNIONES DE HECHO EN ESPAÑA : UNA INSTITUCIÓN AUTÓNOMA (Y AUTONÓMICA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
300
EN EL DERECHO DE
QUEBEC
Y EN EL DE
Benoît Moore
1. 2.
3. 4. 5.
286
Mª Elena Lauroba
1. Punto de partida: las impresiones de un jurista canadiense . . . . . . . . . . 2. La consolidación de un concepto de uniones de hecho . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Primeras menciones legislativas y doctrina constitucional . . . . . . . . . . . . 2.2. Las fallidas iniciativas parlamentarias a nivel estatal . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. El bienio 1997-1998: Las proposiciones de ley sobre uniones estables de pareja v. la ley orgánica de contrato de unión civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. Las discusiones del 2004: Un desplazamiento de conceptos . . 2.3. Las leyes autonómicas sobre uniones estables de pareja . . . . . . . . . 2.3.1. La multiplicación de normativas: los diferentes títulos competenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2. La Ley de uniones estables de pareja de Cataluña . . . . . . . . 2.3.3. La Ley foral navarra y el recurso de inconstitucionalidad interpuesto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.4. Algunas consideraciones —estrictamente jurídicas— . . . . . . . 2.4. Las construcciones judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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301 302 302 303 303 307 309 309 310 312 313 316
Índice
3. 4.
Parámetros de acotación en abstracto de las uniones de hecho en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Una —breve— reflexión final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPÍTULO XV EL MATRIMONIO
ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO: ANÁLISIS CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.......................
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Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El debate jurídico en torno a la reforma del matrimonio introducida por la ley 13/2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La tramitación parlamentaria del proyecto de ley del Gobierno . . . 2.2. Los Informes Técnicos al proyecto de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. El «inevitable» recurso a la jurisdicción constitucional . . . . . . . . . . . El matrimonio homosexual: perspectiva constitucional . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. ¿Existe un concepto constitucional de matrimonio? . . . . . . . . . . . . . 3.2. La constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valoración de la reforma desde la perspectiva constitucional . . . . . . . . .
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Enriqueta Expósito
1. 2.
3.
4.
CAPÍTULO XVI ADJUDICATING ISLAMIC MARRIAGE TRANSNATIONALLY: SUBSTANTIVE EQUALITY, GENDER , AND THE INDETERMINACY OF LEGAL DOCTRINE . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Pascale Fournier
1. 2. 3. 4.
5.
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A substantive equality approach to adjudication . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comparing background legal regimes in canada, the us, france and germany . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A substantive equality approach to islamic family law: gender and the indeterminacy of legal doctrine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. The Enforcement of Mahr according to gender equity standards . . 4.1.1. The enforcement and readjustment of Mahr as alimony: the case of Germany . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.2. The enforcement of Mahr even though the wife initiated divorce: the case of Québec . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. The Unenforceability of Mahr according to fairness principles . . . . 4.2.1. The unenforceability of Mahr on the basis of equity: the case of Québec . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2. The unenforceability of Mahr on the basis of substantial justice: the case of Canada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.3. The unenforceability of Mahr on grounds of public policy: the case of France and the U.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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ENTRE LA UNIVERSALIDAD Y LA ESPECIFICIDAD: DIVERSIDAD, DERECHOS FUNDAMENTALES Y FEDERALISMO. ESTUDIO INTRODUCTORIO Sébastien Grammond y Josep Mª Castellà Andreu
¿Qué tienen en común los ciudadanos de Ottawa y de Barcelona? Unos y otros se encuentran en el centro de las transformaciones del sistema jurídico provocadas por la creciente diversidad de nuestras sociedades y la manera en que el derecho da respuesta a esa diversidad. Estas transformaciones son de tres tipos: la creciente federalización de nuestros sistemas políticos (no solo a nivel subestatal, sino también a través de la Unión Europea), la constitucionalización de los derechos fundamentales y las nuevas reivindicaciones derivadas de la diversidad (especialmente procedentes de homosexuales y minorías religiosas). Un grupo de profesores de derecho constitucional, derecho civil y derecho internacional público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona y de la Sección de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa celebraron dos seminarios, uno en Barcelona en junio de 2006 y otro en Ottawa en septiembre de 2007, con el fin de explorar esas tres transformaciones y sus interacciones, por un lado, en el contexto de Canadá y Quebec, y por el otro, en el de Europa, España y Cataluña. Este libro recoge buena parte de las aportaciones realizadas para ambas ocasiones. Ambas jornadas contaron con la participación de ilustres ponentes invitados que aportaron reflexiones muy sugerentes. En Barcelona, la conferencia inaugural corrió a cargo del profesor Xavier Arbós, expresidente del Consejo Internacional de Estudios Canadienses, y, en Ottawa, del juez del Tribunal Supremo 15
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de Canadá Louis LeBel. El Consejo Consultivo de la Generalitat de Catalunya nos acogió en una de las sesiones celebradas en Barcelona, y el Centro de Estudios Canadienses de la Universidad de Barcelona ayudó a la organización del encuentro. Por ello queremos dejar constancia de nuestra gratitud a los distinguidos conferenciantes y a los entonces responsables de las instituciones citadas: Pere Jover y Joaquim Borrell, presidente y secretario respectivamente del Consell Consultiu, y Esther Mitjans, directora del CEC. La idea de organizar los encuentros surgió a partir de los contactos frecuentes entre profesores de ambas facultades de Derecho. El equipo de la Facultad de Derecho Universidad de Barcelona obtuvo una de las Canada-Europe Award en 2006, que convoca el Ministerio de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional de Canadá, con el proyecto «Derechos y libertades en sociedades interculturales y en Estados compuestos. Los casos de Canadá y España». Asimismo el Vicerrectorado de Relaciones Internacionales de la Universidad de Barcelona, el Vicerrectorado de Investigación y la Sección de Derecho Civil, ambos de la Universidad de Ottawa, contribuyeron a la realización de los seminarios. Finalmente, la publicación de este libro también se ha sufragado con fondos del proyecto de investigación «Estado autonómico y democracia: los derechos de participación en los Estatutos de autonomía» (DER 2009-12921 subprograma JURI) concedido por el Ministerio español de Ciencia e Innovación. La preparación de esta edición ha contado con la colaboración eficaz y desinteresada de Esther Martín y de Neus Oliveras, que también agradecemos.
1. TRES TRANSFORMACIONES ¿Cómo afronta el derecho la diversidad en el interior de las sociedades que regula? Este libro se centra en tres transformaciones del sistema jurídico: federalismo, derechos fundamentales y nuevas reivindicaciones de diversidad.
1.1. Federalismo Como es sabido, el federalismo es una forma de estado que tiene sus orígenes en la Constitución americana de 1787. Canadá siguió su ejemplo en 1867 con una constitución que divide formalmente el poder legislativo entre el estado federal y las provincias. España es un estado descentralizado, en que el alcance de los poderes otorgados a las comunidades autónomas por la Constitución de 1978 y los estatutos de autonomía adoptados de acuerdo con aquella es tal, que un sector considerable de la doctrina lo ha asimilado a un estado federal o «cuasi-federal». A su vez, la integración europea ha alcanzado tal magnitud que la Unión Europea ha sido calificada como un sistema «cuasi-federal», aunque en un sentido bien distinto del empleado respecto a España. Por el contrario, el alcance de la integración norteamericana, surgida principalmente del Tratado de Libre Comercio de América del Norte de 1994, ha permaneci16
Entre la universalidad y la especificidad: diversidad, derechos fundamentales...
do mucho más limitado, sin que haya nada que se pueda equiparar al derecho comunitario europeo ni al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por último, tanto España como Canadá son países en los que concurren diversos niveles de gobierno, lo que les permite encajar dentro del denominado «federalismo multinivel». Aunque las circunstancias históricas que propiciaron la adopción del federalismo o la descentralización política son distintas en ambos países, una razón que a menudo subyace detrás de su establecimiento es el deseo de reflejar la diversidad cultural o «nacional» del país, con la presencia de una o varias comunidades que se perciben a sí mismas como diferentes de la mayoría en términos políticos, históricos o culturales. Por ejemplo, en Canadá la Constitución de 1867 es vista a menudo como un «pacto» entre dos pueblos «fundadores» (el inglés y el francés) (McRoberts, 1997; Tierney, 2004), y, aunque esa teoría del «pacto» ha sido muy criticada, el Tribunal Supremo ha reconocido que una de las razones principales que están detrás del nacimiento del federalismo fue el reconocimiento de la especificidad de Quebec (Reference re Secession of Quebec, 1998). Por otra parte, las primeras comunidades autónomas españolas, y las que inicialmente obtuvieron las mayores competencias, fueron Cataluña y el País Vasco seguidas por Galicia y Andalucía. Sin embargo, los sistemas federales tienden a poner énfasis en la igualdad de estatus entre las partes que los componen. Así, en Canadá, la Constitución de 1982 trata a todas las provincias de forma igual, y las propuestas de reforma constitucional para otorgar un «estatuto especial» a Quebec fueron derrotadas. En España, los poderes atribuidos inicialmente a Cataluña y el País Vasco fueron gradualmente extendidos a otras comunidades autónomas con menor sentimiento de identidad diferenciada, con el resultado de que la especialidad de Cataluña y del País Vasco quedó diluida. Las sucesivas reformas del Estado autonómico y de los estatutos de autonomía han incidido más en la ampliación de las competencias de todas las comunidades autónomas por igual que en el reconocimiento de un régimen de autogobierno peculiar a algunas de ellas. De ahí que el Estado autonómico y el Federalismo canadiense apenas hayan escapado de la tendencia general de tantos federalismos hacia la homogeneización entre sus componentes, aunque ciertamente tanto la Constitución de Canadá como la de España preservan ciertas asimetrías vinculadas a sus «hechos diferenciales» (derecho civil, derechos históricos, lengua) (Aja, 2003; Fossas, 2007). Un rasgo distintivo o hecho diferencial de Cataluña y Quebec es la lengua. No sorprende por tanto que las cuestiones sobre la lengua aparezcan en el primer plano del debate constitucional. Al atribuir a un ente subestatal el poder de aprobar su propio derecho y política lingüísticas, el federalismo contribuye a la protección y promoción de las lenguas minoritarias. Como es sabido, sin embargo, las fronteras territoriales no se corresponden exactamente con las fronteras lingüísticas. En Canadá, un millón de francófonos viven fuera de Quebec, y alrededor de un diez por ciento de la población quebequesa es anglófona. En España, la lengua catalana es hablada en varias comunidades autónomas además de Cataluña, y en esta vive un gran número de castellano-hablantes. 17
Sébastien Grammond y Josep Mª Castellà Andreu
Así, en ambos casos la federalización o la creación del régimen autonómico es compatible con la existencia de grupos considerables cuya lengua materna no es la lengua mayoritaria de la provincia o comunidad autónoma en la cual residen. Hay, no obstante, una diferencia de base entre España y Canadá: el castellano es la única lengua oficial en todo el territorio nacional y es hablada por todos los españoles, lo que plantea algunas cuestiones distintas. Ahora bien, en ambos países, ciertos elementos del régimen lingüístico han sido establecidos en la constitución, restringiendo a las provincias o comunidades autónomas su libertad de legislar de forma que responda únicamente a las necesidades y preocupaciones de sus respectivas mayorías lingüísticas.
1.2. Derechos fundamentales La constitucionalización de los derechos fundamentales ha sido una tendencia mundial desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial. Durante ese periodo, muchos países occidentales han adoptado un sistema de justicia constitucional que permite a tribunales constitucionales o supremos anular la legislación u otras decisiones de poderes públicos que violen los derechos humanos. España y Canadá se incorporaron relativamente tarde, y casi al mismo tiempo, a ese movimiento ya que incluyeron declaraciones de derechos en el plano constitucional (en 1978 y en 1982, respectivamente), aunque por razones totalmente diferentes. En España, el final del régimen de Franco y las aspiraciones de libertad y de normalización democrática en el contexto europeo hicieron de los derechos fundamentales un importante componente de la Constitución de 1978. España adoptó el modelo concentrado (o kelseniano) de control de constitucionalidad, atribuyendo a un órgano especializado en régimen de monopolio, el Tribunal Constitucional, la competencia de anular las leyes que violen derechos individuales y la de restablecer, en última instancia, el derecho que ha sido vulnerado por la actuación de los poderes públicos (y de los sujetos privados) a través del recurso de amparo. La constitucionalización de los derechos humanos fue, quizás, un asunto no tan acuciante en Canadá, donde había ya una larga tradición de democracia parlamentaria. Sin embargo, Canadá no pudo resistirse a la tendencia universal, y la protección de los derechos individuales fue vista por el gobierno federal como un medio para fortalecer la identidad nacional, de manera que la reforma constitucional de 1982 incluyó, en primer lugar y principalmente, la Carta canadiense de Derechos y Libertades. En Canadá, cada órgano del poder judicial es competente para invalidar leyes que violen la Carta de Derechos, culminando, como es normal, en el Tribunal Supremo. Contrariamente al modelo kelseniano, Canadá carece de un Tribunal Constitucional. Cualquiera que sea el modelo de control de constitucionalidad, al pedir a jueces no electos que juzguen la validez de las leyes y actos que presuntamente violan derechos humanos surge una cuestión de legitimidad. En la filosofía política clásica, el poder político reside en el pueblo, y se considera que los pode18
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res que guardan una relación directa o indirecta con la voluntad popular (el legislativo y el ejecutivo) son los que deben expresar dicha voluntad. La ley normalmente aparece como la expresión ordinaria de la voluntad popular y la regla de la mayoría como la forma de tomar decisiones públicas que aporta mayor legitimidad, por lo que a primera vista podría sorprender que jueces no electos puedan declarar inválida la ley en cuestión. Ante eso, los tribunales y la doctrina han desarrollado teorías sobre la democracia constitucional, según las cuales el poder de las instituciones electivas puede ser controlado por órganos judiciales con el fin de dar eficacia plena a las declaraciones de derechos. Estas teorías parten de la superioridad de la Constitución, obra del poder constituyente, respecto a las leyes que aprueban los parlamentos, los cuales actúan dentro del marco de la Norma Suprema, y se basan en el argumento contramayoritario de acuerdo con el cual, las declaraciones de derechos protegen a las minorías de la «tiranía de la mayoría». Los críticos, sin embargo, responden que la judicial review es demasiado amplia y piden un mayor «control» de este poder, con independencia de lo que esto signifique. Muchos de los asuntos tratados en este libro —sobre todo los relativos a las transformaciones del derecho de familia y del entendimiento de la libertad y acomodación religiosas— han provocado intensos debates sobre el rol que deben desempeñar los tribunales constitucionales o supremos, los órganos legislativos ordinarios y el pueblo a través de una reforma constitucional a la hora de su regulación. En un contexto federal, cada entidad política puede aprobar su propio sistema de protección de los derechos fundamentales. Así, Quebec adoptó su propia Carta de derechos y libertades en 1975 y la justicia ordinaria es competente para invalidar la legislación provincial vulneradora de la Carta de Quebec. La situación en España ha pasado en los últimos años de la inexistencia de estas cartas de derechos en el plano autonómico a su incorporación a los estatutos reformados a partir de 2006. No obstante, el Tribunal Constitucional ha tratado de disminuir su fuerza jurídica, al exigir, como regla general, su desarrollo legal para poder ser exigibles judicialmente como derechos subjetivos (STC 247/2007). En Cataluña, además, el Estatuto de 2006 ha creado un Consejo de Garantías Estatutarias, con competencia para dictaminar, con carácter vinculante, sobre la adecuación a la carta de derechos del estatuto de proyectos y proposiciones de ley antes que sean definitivamente aprobados por el Parlamento autonómico. En la Europa de la segunda postguerra, y en el marco del Consejo de Europa, se adoptó, en 1950, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con el cual el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene jurisdicción para atender las reclamaciones de aquellos individuos que aleguen la vulneración de sus derechos por parte de un Estado parte. A ello se suma más recientemente, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en 2009, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (aprobada en Niza en 2000) que pasa a tener el mismo valor jurídico que los tratados. Además, se anuncia que la Unión Europea se adherirá al Convenio Europeo de Derechos Humanos, cuyos derechos reconocidos, así como los que se desprenden de las «tradiciones constitucionales comunes» de los estados miem19
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bros, forman parte del Derecho de la Unión en calidad de «principios generales» (art. 6 TUE), que ya desde hace tiempo tiene en cuenta el Tribunal de Justicia. De ahí que puedan superponerse varios —hasta cuatro— sistemas de protección de los derechos fundamentales.
1.3. Nuevas reclamaciones de diversidad La influencia del movimiento a favor de los derechos humanos y del liberalismo político en los países occidentales ha generado un mayor respeto por la libertad y la igualdad. En las últimas décadas, diversos factores (Estado social, feminismo…) han incidido en que la igualdad haya sido entendida de manera sustantiva, en lugar de formal, lo que ha supuesto un énfasis en el respeto por la diferencia, en lugar de la uniformidad. Esos factores, así como la creciente presencia de grupos religiosos minoritarios y la paralela extensión de la secularización, han dado un impulso a un entendimiento plural de la sociedad. Ya no hay un único modelo de buen ciudadano, sino que se admite que cada persona tenga su particular concepción de lo bueno. Además, los individuos buscan cada vez más el reconocimiento y valoración de su identidad particular. En este contexto, los derechos fundamentales y, más en concreto, el derecho a la igualdad en su dimensión sustantiva, han sido invocados en apoyo de reivindicaciones para un mayor reconocimiento de la diversidad. Un ámbito en donde esto se ha visualizado claramente es la lucha por el reconocimiento de los derechos de los homosexuales, el matrimonio entre personas del mismo sexo y la redefinición del concepto de familia. Básicamente, los abogados defensores de los derechos de los homosexuales han argumentado que la definición legal de matrimonio y de familia se apoya en la tradición social y religiosa, y que la exclusión de los homosexuales no podría justificarse en una sociedad plural y laica (Wintemute y Andenaes, 2001). En Canadá, durante la década de 1995-2005, la «orientación sexual» fue considerada como uno de las causas de prohibición de la discriminación, los beneficios de la Seguridad Social se extendieron a las parejas del mismo sexo y la definición tradicional de matrimonio fue declarada inconstitucional. En España, ha sucedido algo parecido también desde los años noventa, primero, con la extensión de derechos civiles a parejas no casadas por parte del Tribunal Constitucional, seguido de la regulación legal de las uniones estables (por parte de algunas comunidades autónomas) y posteriormente del matrimonio entre personas del mismo sexo en 2005, que está pendiente aún de pronunciamiento sobre su constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional. Los estatutos de autonomía reformados han añadido la cláusula de no discriminación por razón de la orientación sexual a las causas ya existentes, aunque los tribunales españoles ya venían aplicándola en virtud de la cláusula abierta del art. 14 CE reguladora de la igualdad («…o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.»). Al mismo tiempo, los derechos fundamentales han sido también utilizados en las reclamaciones de minorías religiosas. En Canadá, el Tribunal Supremo 20
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ha desarrollado el concepto de «acomodación razonable»: normas universales que tienen un impacto superior en grupos minoritarios deben, en la medida de lo posible, adaptarse para acomodar a la minoría. En contrapartida, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido más cauteloso a la hora de adoptar el concepto de «acomodación razonable». En España, el Tribunal Constitucional no lo ha introducido formalmente ni tampoco lo ha seguido de facto por ahora. Pero últimamente está teniendo lugar un debate académico y social sobre la conveniencia de otorgar un mayor respeto a las manifestaciones religiosas en la esfera pública o dejarlas confinadas al ámbito privado. Esta discusión permite replantear qué se entiende por «aconfesionaliad» del Estado, que en España, como en Italia, el Tribunal Constitucional ha denominado «laicidad positiva». Las nuevas reivindicaciones de diversidad traen consigo la cuestión de la ponderación entre las libertades individuales y los objetivos colectivos. Si el debate sobre los derechos de los homosexuales ha puesto sobre el tapete el conflicto entre una concepción moral tradicional de origen religioso y una visión de la moralidad pública más plural, las reivindicaciones de acomodación de grupos religiosos han provocado amargas controversias acerca de cómo la extensión de esa acomodación y, en definitiva, el modelo multicultural, puede llevar a la «guetización» de grupos de inmigrantes y a la erosión de los ideales comunes y los valores arraigados en la sociedad liberal (Sartori, 2001).
2. ENCUENTROS Y CONFLICTOS Los trabajos compilados en este libro analizan las transformaciones de los sistemas jurídicos de Canadá y España en relación con las tres perspectivas descritas anteriormente. En particular, los autores abordan las tensiones e interacciones entre federalismo, derechos fundamentales y nuevas reclamaciones fruto de la diversidad. Esta es la razón por la que las contribuciones de la obra están agrupadas de acuerdo con las tres transformaciones más directamente involucradas: federalismo y derechos, libertad y acomodación religiosa en sociedades plurales, y derecho privado y de familia y derechos fundamentales.
2.1. Federalismo y derechos fundamentales La interrelación entre federalismo y derechos fundamentales provoca cuestiones sobre la afirmada universalidad de los derechos. Los derechos fundamentales tienen su origen en la dignidad inherente a cada ser humano, de lo que se puede deducir que cada persona debería tener los mismos derechos básicos, sea cual sea el sistema político en el que viva. El federalismo, por el contrario, se basa en la premisa de que cada comunidad política es competente para adoptar sus propias opciones sociales y políticas, de lo cual pueden resultar diferentes demandas de los ciudadanos o que sus derechos sean definidos 21