1_9788490861868 by Editorial Tirant Lo Blanch

LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS Actas del XI Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España Celebrado en Barcelona, España, los días 21 y 22 de febrero de 2013

Directores

RAFAEL BUSTOS GISBERT MARTA FERNÁNDEZ DE FRUTOS ENRIC FOSSAS ESPADALER Coordinadores

JOSU DE MIGUEL BÁRCENA MIGUEL PÉREZ-MONEO JOAN SOLANES MULLOR

Valencia, 2015

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Índice PRÓLOGO................................................................................................................. Rafael Bustos

Capítulo I PONENCIAS GENERALES 1.1. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA JURISDICCIÓN ORDINARIA: VALORACIÓN GENERAL Juan Antonio Xiol Ríos

Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo

1. 2. 3. 4.

Nacimiento de la jurisdicción constitucional concentrada....................... La tensión entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional............... Intentos de regulación legislativa del amparo judicial.............................. Otras soluciones formales fracasadas.......................................................... 4.1. Legalidad ordinaria y constitucional.................................................. 4.2. Hechos y derecho................................................................................. 4.3. Amparo y contraamparo...................................................................... 4.4. El derecho a la tutela como panacea.................................................. 5. El diálogo constructivista............................................................................. 6. La situación actual.......................................................................................

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1.2. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA JURISDICCIÓN ORDINARIA: UNA VISIÓN DESDE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS...........................................................................

Alejandro Saiz Arnaiz

Catedrático Jean Monnet de Derecho Constitucional Europeo Universitat Pompeu Fabra, Barcelona

1.3. LA ARTICULACIÓN DE LAS JURISDICCIONES CONSTITUCIONAL Y ORDINARIA EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Pablo Pérez Tremps Universidad Carlos III

1. El punto de partida: La protección de los derechos fundamentales, tarea de todos y por todos los medios (art. 53 CE)............................................. 2. La articulación institucional: los arts. 123 CE, 1 LOTC y 5 y 7 LOPJ....... 2.1. El TC garante (no único) de la Constitución.................................... 2.2. El TC intérprete “supremo” (y ahora más...)...................................... 3. La articulación normativa............................................................................ 4. La articulación procesal............................................................................... 4.1. La exclusividad asistida (art. 163 CE)................................................. 4.2. La subsidiariedad.................................................................................

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Índice

5. El resultado (por ahora...): Encuentros y desencuentros......................... 5.1. Los encuentros..................................................................................... 5.1.1. El efecto “sintonía”................................................................... 5.1.2. El “efecto antena”..................................................................... 5.1.3. El “efecto faro”.......................................................................... 5.2. Desencuentros...................................................................................... 5.2.1. El “síndrome de la nueva instancia”........................................ 5.2.2. Los “recelos” institucionales.................................................... 5.2.3. Las manifestaciones de los desencuentros.............................. 6. Conclusión: El sistema que funciona razonablemente bien.....................

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Capítulo II MESA 1 LA TUTELA JUDICIAL DE LOS DERECHOS EN LA JURISDICCIÓN CIVIL 2.1. INTRODUCCIÓN............................................................................................. Eduardo Espín Templado

2.2. LA INDEFENSIÓN EN EL ÁMBITO CIVIL Luis Rodríguez Vega Magistrado

1. Introducción................................................................................................. 2. La indefensión imputable al Legislador..................................................... 3. El derecho de defensa durante el proceso civil y la posición del Juez como garante: los flancos más vulnerables................................................. 4. La solicitud de asistencia jurídica gratuita................................................. 5. Derecho a alegar.......................................................................................... 6. El emplazamiento (la rebeldía).................................................................. 7. El derecho a la prueba................................................................................. 8. La indebida admisión de alegaciones y pruebas como una forma de vulnerar el derecho de defensa...................................................................

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2.3. LA NULIDAD DE ACTUACIONES Pilar Ledesma*

Magistrado, Audiencia Provincial de Barcelona

1. Introducción................................................................................................. 2. Rasgos configuradores del nuevo sistema de amparo judicial.................. 2.1. Es un “sistema de amparo judicial”..................................................... 2.2. Es un sistema regido por el principio de subsidiariedad................... 2.3. Es un sistema regido por los principios de preferencia, sumariedad y preclusión.......................................................................................... 2.4. El amparo judicial es, en general, de carácter incidental................. 3. Los diferentes cauces legales para obtener la nulidad de actuaciones. Problemas derivados de su aplicación práctica en el proceso civil........... 3.1. La declaración de la nulidad de actuaciones.....................................

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Índice

3.2. Los recursos de apelación ante las audiencias provinciales y extraordinario de infracción procesal ante el Tribunal Supremo................ 3.3. El incidente excepcional de nulidad de actuaciones........................

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2.4. EL DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN: LA LEY ORGÁNICA 1/1982 TREINTA AÑOS DESPUÉS Tomás Vidal Marín

Prof. Titular de D. Constitucional (UCLM)

1. Introducción................................................................................................. 2. Los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen..................... 3. Breve exégesis del contenido de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen..................................................................................... 4. Treinta años de vigencia de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen: principales cambios.................................................. 4.1. Modificación del apartado 2 del artículo 1 por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.............................. 4.2. Modificación del apartado 7 del artículo 7 por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.............................. 4.3. Adición del apartado 8 del artículo 7 por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.................................................... 4.4. Modificación del artículo 9 por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.............................................................. 5. Interpretación jurisprudencial de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.....................................................................................

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2.5. LIBERTADES INFORMATIVAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS EN INTERNET Lorenzo Cotino Hueso*

Profesor titular de Derecho Constitucional acreditado a Catedrático Universidad de Valencia

1. El problema.................................................................................................. 1.1. Introducción al problema y su importancia....................................... 1.2. Las dificultades materiales y jurídicas para la atribución y persecución de la responsabilidad........................................................................... 2. Libertades informativas y responsabilidad por contenidos en EEUU y en Europa.......................................................................................................... 2.1. El sistema norteamericano de responsabilidad y su fundamentación en la libertad de expresión.................................................................. 2.2. Algunas premisas de las que partir en la jurisprudencia europea.... 2.3. El sistema general de responsabilidad en la UE y en España...........

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3. La aplicabilidad previa del régimen de exclusión de la Ley 34/2002 respecto de la Constitución y de otros regímenes como la Ley de prensa... 3.1. Las vías constitucionales de exención como el reportaje neutral o las cartas al director se aplican además del régimen legal específico de exclusión de la Ley 34/2002.......................................................... 3.2. El régimen de exclusión de responsabilidad específico para internet se aplica previamente a otros regímenes de responsabilidad........... 4. La actual interpretación del sistema de responsabilidad implica la restricción de las libertades informativas........................................................ 4.1. Una normativa que no se pensó para la generalización de la web 2.0.. 4.2. El principal problema. El “conocimiento efectivo” que ha degenerado en el control de contenidos y en deberes de diligencia sin sustento legal....................................................................................................... 5. La reforma de la Directiva 2000/31/CE y propuestas de futuro.............. 5.1. La eternamente esperada reforma de la Directiva............................. 5.2. Una mejor regulación legal de la responsabilidad por contenidos ilícitos en internet, sin excluir regulaciones específicas.................... 5.3. Una regulación legal actualizada al presente de internet y en la que “el tamaño importa”.............................................................................

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Capítulo III MESA 2 DERECHOS FUNDAMENTALES Y JURISDICCIÓN PENAL 3.1. INTRODUCCIÓN............................................................................................. Marc Carrillo

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Universitat Pompeu Fabra

3.2. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DELITOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO María Martín Sánchez

Profa. Contratada Doctora Universidad de Castilla-La Mancha

1. Aproximación a la realidad social: factores que incrementan la violencia de género...................................................................................................... 2. La desigualdad como génesis de la violencia de género. Revisión internacional desde los derechos humanos....................................................... 3. Más allá de la violencia doméstica: aterrizando en los delitos de violencia de género...................................................................................................... 4. Derechos fundamentales y ley integral contra la violencia de género: ¿una respuesta acertada?............................................................................. 5. Bibliografía...................................................................................................

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3.3. DISCURSO DEL ODIO Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN Antoni Rotger Cifre

Magistrado, Profesor de la Escuela Judicial. Área Penal

1. Introducción.................................................................................................

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Índice

2. Discurso del odio: concepto........................................................................ 3. La normativa penal “antidiscriminatoria”.................................................. 3.1. Evolución legislativa............................................................................. 3.2. La represión penal del discurso del odio en el código vigente y en el anteproyecto de reforma................................................................. 3.2.1. El art. 510 del Código Penal.................................................... 3.2.2. El art. 607-2 del Código Penal................................................. 4. Conclusiones................................................................................................

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3.4. EL CONTROL JUDICIAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Agustín Ruiz Robledo Universidad de Granada

1. Introducción................................................................................................. 2. El control de la reserva absoluta de ley...................................................... 2.1. La reserva de ley orgánica................................................................... 2.2. La irretroactividad de las leyes penales.............................................. 2.2.1. La retroactividad in bonus....................................................... 2.2.2. Los problemas de la sucesión de normas................................ 3. El control de la garantía material de la ley penal...................................... 3.1. El mandato de tipicidad...................................................................... 3.2. Las normas penales en blanco............................................................ 4. El control de los controladores................................................................... 4.1. El papel limitado del Tribunal Constitucional en el control de las sentencias judiciales............................................................................. 4.2. El examen de razonabilidad................................................................ 4.3. La prohibición de la analogía in malam partem............................... 5. La gran polémica: la irretroactividad de la jurisprudencia penal............. 6. A modo de recapitulación...........................................................................

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3.5. LIBERTAD Y SEGURIDAD EN EL ESPACIO PÚBLICO: LA VIDEOVIGILANCIA Pablo Llarena Conde Magistrado

1. Introducción................................................................................................. 2. Los problemas de dimensión ética............................................................. 2.1. La privacidad o el anonimato en espacios públicos........................... 2.2. ¿Puede limitarse el derecho a la privacidad de lo que se haga en el espacio público, a favor de la prevención del delito?........................ 2.3. La vigilancia en espacios privados de gran concurrencia.................. 3. La regulación legal en España.................................................................... 4. La videovigilancia policial........................................................................... 4.1. Ley de Videovigilancia Policial............................................................ 4.2. Ley de Protección de datos................................................................. 5. La utilización de datos obtenidos...............................................................

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Capítulo IV MESA 3 LAS GARANTÍAS DEL PROCESO PENAL 4.1. INTRODUCCIÓN............................................................................................. Enoch Albertí

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4.2. LAS INTERVENCIONES CORPORALES Fernando Reviriego Picón

Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad Nacional de Educación a Distancia

1. Introducción................................................................................................. 2. Nihil novum sub sole… salvo la técnica...................................................... 3. Diligencias de investigación con actos de intervención corporal en sentido amplio vs. Derechos fundamentales........................................................... 3.1. Concepto de intervenciones corporales............................................. 3.2. El derecho a la integridad física y moral y el derecho a la intimidad........................................................................................................ 4. Gradación de las intervenciones................................................................. 5. Requisitos y exigencias de las intervenciones............................................. 5.1. Causa legítima y previsión legal.......................................................... 5.2. Jurisdiccionalidad, motivación y proporcionalidad........................... 5.3. El borrador de Código Procesal Penal de 2013................................. 5.4. La Proposición de Ley Orgánica sobre regulación de los actos de de investigación cuando se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal........................................ 6. Cotejo de las muestras y bases de datos de ADN........................................ 7. Consideraciones finales...............................................................................

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4.3. GARANTÍAS PROCESALES Y PROTECCIÓN DE TESTIGOS EN EL CURSO DEL PROCESO Silvia Armero Villalba

Profesora de la Escuela Judicial Fiscal

1. Introducción................................................................................................. 2. La protección a la víctima en la ley de enjuiciamiento criminal.............. 2.1. Restricciones a la publicidad en el acto de juicio oral. Celebración a puerta cerrada................................................................................... 2.2. Principio de inmediación y prueba preconstituida en sentido impropio................................................................................................... 3. Principio de contradicción y análisis de la ley orgánica 19/1994 de 23 de diciembre de protección de peritos y testigos en causas criminales.... 3.1. Ámbito de aplicación objetivo............................................................. 3.2. Ámbito de aplicación subjetivo........................................................... 3.3. Criterios para la adopción de las medidas tuitivas............................. 3.4. El testimonio oculto............................................................................. 3.5. El testimonio anónimo........................................................................

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Índice

4. A modo de conclusión................................................................................. 5. Bibliografía...................................................................................................

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4.4. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Ana Mª Ovejero Puente

Profesora de Derecho Constitucional. Universidad Europea de Madrid

1. Introducción................................................................................................. 2. La definición del juicio paralelo y la afectación de la presunción de inocencia por parte de los medios de comunicación................................ 3. Los problemas del proceso penal abierto al público en relación con el principio de publicidad. Las garantías de la investigación penal y el Secreto del Sumario..................................................................................... 4. Instrumentos de defensa de la presunción de inocencia y del proceso en otros sistemas jurídicos...........................................................................

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Capítulo V MESA 4 DERECHOS FUNDAMENTALES Y JURISDICCIÓN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA 5.1. INTRODUCCIÓN............................................................................................. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

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Magistrado del Tribunal Supremo Catedrático de Derecho Constitucional

5.2. LA DELIMITACIÓN JURISPRUDENCIAL CÍVICO-DEMOCRÁTICA DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN EN LA CE DE 1978 Leonardo Álvarez Álvarez

Profesor Contratado Doctor de Derecho Constitucional; Universidad de Oviedo

1. Introducción. La jurisprudencia española ante los nuevos retos educativos............................................................................................................... 2. El ideario educativo de la CE como necesario criterio delimitador del objeto y del contenido del derecho a la educación................................... 2.1. La insuficiencia de los principios de interpretación constitucional. La necesidad de definir el ideario educativo de la Constitución...... 2.2. La vinculación positiva al ideario educativo de la CE. ¿Una función jurídico-pública educativa?.................................................................. 2.3. El derecho a la educación entre la dogmática democrático-funcional y la institucionalización de la libertad................................................ 3. La caracterización democrático-procedimental del ideario educativo.... 3.1. El pleno desarrollo de la personalidad del individuo y la función democrático-procedimental del ideario educativo............................ 3.2. Los principios de neutralidad y pluralismo como exigencias del carácter democrático-procedimental del ideario educativo..............

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3.3. La aplicación jurisprudencial de los principios de neutralidad y pluralismo a la educación.................................................................... 4. La caracterización democrático-militante del ideario educativo.............. 4.1. La creación de ciudadanos demócratas y la función militante del ideario educativo.................................................................................. 4.2. El ideario educativo democrático-militante en la jurisprudencia..... 5. La labor del Estado en garantía del ideario educativo democrático........ 5.1. El homeschooling y la educación democrática..................................

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5.3. EL PROCEDIMIENTO PARA LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVA Dimitry Berberoff Ayuda

Magistrado de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña

1. Algunas notas para su contextualización.................................................... 2. Antecedentes del procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales.............................................................................. 3. Naturaleza..................................................................................................... 3.1. Especialidad.......................................................................................... 3.2. Preferencia........................................................................................... 3.3. Sumariedad.......................................................................................... 4. Ámbito del procedimiento especial protección de los derechos fundamentales de la persona................................................................................ 5. El proceso especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, como una de las vías judiciales previas al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional................................................................... 6. Posibilidad de ejercicio conjunto del recurso contencioso ordinario y del especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona: duplicidad de vías................................................................ 7. La permeabilidad entre legalidad ordinaria y derecho fundamental...... 8. Alcance del control judicial de las autorizaciones judiciales previstas en el art. 122 bis de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa.....

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5.4. LA PROTECCIÓN JUDICIAL DE LOS DERECHOS DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN Ignacio Torres Muro

Catedrático de Derecho Constitucional, Universidad Complutense de Madrid Del Cuerpo de Letrados del Tribunal Constitucional

1. Algunas reflexiones previas......................................................................... 2. Jueces penales y derecho de reunión......................................................... 3. El procedimiento especial de protección del derecho de reunión y manifestación.................................................................................................... 4. Conclusiones................................................................................................ 5. Bibliografía citada........................................................................................

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Índice

5.5. LIBERTAD RELIGIOSA Y ESPACIOS PÚBLICOS Juan F. Boné Pina

Fiscal Jefe Provincial de Lleida

1. Problemas jurídicos derivados de los signos religiosos.............................. 1.1. El principio de respeto a los derechos de las minorías..................... 1.2. El principio democrático de respeto a la decisión de la mayoría..... 1.3. El principio democrático reforzado por un criterio historicista y cultural.................................................................................................. 2. En particular, la limitación al uso del velo integral como signo religioso................................................................................................................... 3. La prohibición del velo por el ayuntamiento de Lleida como ejemplo... 3.1. Posición de la Fiscalía Superior de Cataluña..................................... 3.2. Sentencia núm. 489, de 7 de junio de 2011, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña........................................................................ 3.3. Recurso de casación y cambio de postura de la Fiscalía del TS........ 3.4. La STS de 14 de febrero de 2013........................................................ 3.5. Incidente de nulidad........................................................................... 4. Anexo: sentencias del tribunal constitucional sobre libertad religiosa....

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Capítulo VI MESA 5 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA JURISDICCIÓN SOCIAL 6.1. INTRODUCCIÓN............................................................................................. Juan Carlos Gavara de Cara

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Catedrático de Derecho Constitucional, Universidad Autónoma de Barcelona

6.2. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN EN LAS RELACIONES LABORALES Luis Javier Mieres Mieres

Letrado del Consejo de Garantías Estatuarias de Cataluña Profesor asociado de la Escuela Judicial

1. Introducción................................................................................................. 2. Balance de la jurisprudencial sobre la proyección laboral del artículo 18.1 CE: el derecho a una justificación conforme al principio de proporcionalidad..................................................................................................... 3. La incidencia del derecho a la intimidad personal en el desarrollo de la prestación laboral......................................................................................... 3.1. Intimidad en sentido fuerte y en sentido débil: intimidad socialmente reconocida e intimidad subjetivamente reservada............................. 3.2. La proyección laboral de la intimidad en sentido fuerte.................. 3.3. El test de la expectativa razonable de privacidad y los poderes empresariales de control y vigilancia; en particular, el control del uso del ordenador de empresa..................................................................

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Índice

4. El derecho a la autonomía personal en el desarrollo de la vida privada como límite de la relación laboral: técnicas de protección a través del recurso de amparo....................................................................................... 4.1. La doctrina de la motivación reforzada.............................................. 4.2. El derecho a no ser discriminado....................................................... 4.3. Superposición de derechos fundamentales.......................................

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6.3. LAS CUESTIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA REFORMA LABORAL Rafael Naranjo de La Cruz

Profesor Titular de Derecho Constitucional; Universidad de Málaga

1. Introducción................................................................................................. 2. Reforma laboral y derecho al trabajo......................................................... 2.1. Consideraciones iniciales.................................................................... 2.2. La constitucionalidad del periodo de prueba de un año en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores... 2.3. Despidos en la Administración Pública: la inaplicabilidad a administraciones públicas y entes asimilados de las normas sobre suspensión de contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas.................................................................. 2.4. La supresión de los salarios de tramitación en el despido improcedente para los trabajadores no readmitidos....................................... 3. Problemas sobre el derecho a la negociación colectiva en la reforma laboral de 2012............................................................................................. 3.1. Consideraciones iniciales.................................................................... 3.2. El establecimiento de un arbitraje obligatorio en el procedimiento de descuelgue del art. 82.3 ET............................................................ 3.3. La prioridad absoluta del convenio de empresa................................ 3.4. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y negociación colectiva................................................................................... 4. Un problema común a los derechos al trabajo y a la negociación colectiva: los supuestos de definición genérica de sus límites...................................

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6.4. EL DERECHO DE HUELGA Sebastián Moralo Gallego

Magistrado Sala Social TSJ de Cataluña

1. Introducción................................................................................................. 2. El ejercicio del derecho de huelga y el poder de dirección del empresario.................................................................................................................. 3. Limitaciones que impone la huelga sobre el poder de dirección del empresario.................................................................................................... 3.1. El derecho de huelga........................................................................... 3.2. Limitación del poder de dirección..................................................... 4. Manifestaciones concretas de las limitaciones al poder de dirección...... 4.1. Movilidad funcional y geográfica........................................................ 4.2. En la ordenación de los servicios mínimos y de mantenimiento......

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4.2.1. En el ámbito de los servicios mínimos.................................... 4.2.2. Servicios de mantenimiento y seguridad................................ 4.3. En el poder disciplinario..................................................................... 4.4. El cierre de empresa............................................................................ 4.5. En los actos de comunicación con los trabajadores........................... 5. Las nuevas tecnologías y formas de organización de la actividad empresarial. Su incidencia en el derecho de huelga............................................ 5.1. Nuevas tecnologías............................................................................... 5.1.1. Regulación legal....................................................................... 5.1.2. Pronunciamientos jurisprudenciales....................................... 5.2. Descentralización productiva.............................................................. 6. El derecho de huelga de los jueces.............................................................

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6.5. LOS DERECHOS LABORALES Jordi Agustí Julià

Magistrado Sala IV Tribunal Supremo

1. Introducción................................................................................................. 2. La constitucionalización del derecho laboral............................................ 3. Los poderes empresariales y los derechos inespecíficos en la doctrina constitucional............................................................................................... 3.1. La eficacia de los derechos fundamentales en la relación laboral (relación inter privatos). La teoría del dritwirkung.......................... 3.2. Los límites recíprocos en el ejercicio de los derechos fundamentales y los poderes del empresario. La doctrina del tribunal constitucional......................................................................................................... 4. La doctrina del TC: salvaguarda de los derechos fundamentales del trabajador dentro la relación laboral.......................................................... 4.1. Libertad ideológica, de libertad y de culto (art. 16 CE).................... 4.1.1. Doctrina general....................................................................... 4.1.2. Casos resueltos por el TC......................................................... 4.2. Libertad de expresión (20.1.a CE)..................................................... 4.2.1. Doctrina general....................................................................... 4.2.2. Casos resueltos por el TC......................................................... 4.3. Libertad de información [art. 20.1.d) CE]........................................ 4.3.1. Doctrina general....................................................................... 4.3.2. Casos resueltos por el TC......................................................... 4.4. La cláusula de conciencia en los profesionales de la información [art. 20.1.d) CE]................................................................................... 4.4.1. Doctrina general....................................................................... 4.5. Derecho a la educación (art. 27.1 CE)............................................... 4.5.1. Doctrina general....................................................................... 5. La “garantía de indemnidad”...................................................................... 6. El derecho a la salud laboral.......................................................................

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Prólogo Rafael Bustos El pasado febrero de 2013, en concreto los días 21 y 22, celebramos el XI Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España (ACE) dedicado al tema “La Protección Jurisdiccional de los derechos”. Desde el momento de su planteamiento no queríamos hacer un Congreso al uso de los académicos y docentes. Esto es, nuestra prioridad no era la creación de un foro en el que los miembros de la Asociación hicieran una evaluación de cómo se protegen los derechos en España por la jurisdicción ordinaria. No era esta nuestra intención porque esa, precisamente, ha sido siempre la perspectiva en los análisis de Derecho Constitucional realizados sobre la cuestión desde la aprobación de la Constitución. Y, sin restar mérito alguno a tales estudios, lo cierto es que a menudo quedaba claro que tales investigaciones se realizaban “desde fuera”. Eran estudios de un indudable interés que, sin embargo, eran realizados por personas ajenas al proceso judicial de decisión y resultaban absolutamente “extrañas” a los propios protagonistas de la protección jurisdiccional de los derechos: los jueces. Por ello, desde el comienzo, el diseño del Congreso se realizó desde la colaboración con los propios jueces, con su órgano de Gobierno (el Consejo General del Poder Judicial) y con la institución básica de formación judicial en España: la Escuela Judicial. Estas líneas, por tanto, deben comenzar resaltando, sin ningún tipo de adulación, el gran entusiasmo con que se recibió la propuesta por la entonces directora de la Escuela Judicial, Dª Roser Bach Fabregó, y por el propio Consejo y, en particular, los vocales: Fernando de la Rosa (vicepresidente del CGPJ), Félix Azón, Miguel Collado y Ramón Camp. El Congreso responde a la estructura colaborativa que se insertó, desde su primer diseño, en su propio código genético. La idea no era tanto la de crear un foro de “evaluación” externa del modo en que los Tribunales españoles protegen los derechos fundamentales. La finalidad era la generación de un foro de “discusión y diálogo” entre Academia y Judicatura que a menudo están demasiado alejadas entre sí. Esta idea de colaboración y el marcado carácter institucional del Congreso nos llevaron a solicitar a las tres Universidades públicas de Barcelona que fueran ellas las encargadas de canalizar la organización. De nuevo la

Rafael Bustos

respuesta fue extraordinariamente positiva por los encargados de las distintas áreas de Derecho Constitucional de las tres Universidades. No es ocioso, por ello, agradecérselo públicamente a los profesores Enoch Albertí Rovira, por la Universidad de Barcelona; Juan Carlos Gavara de Cara, por la Universidad Autónoma de Barcelona y Alejandro Saiz Arnaiz, por la Universidad Pompeu Fabra. La participación de diversas instituciones condujo a la creación de una dirección colegiada: Enric Fossas i Espadaler, vocal de la ACE, Marta Fernández de Frutos, Jefa de estudios de la Escuela Judicial, y quién suscribe estas páginas en su doble condición de miembro de la ACE y profesor de Derecho Constitucional en la Escuela Judicial. Dirección a la que acompañó un excelente equipo de coordinadores de las tres universidades mencionadas: Miguel Pérez Moneo, por la Universidad de Barcelona; Jesús de Miguel, por la Universidad Autónoma de Barcelona y Joan Solanes, por la Universidad Pompeu Fabra. Como recién se apuntaba, la finalidad del Congreso era la creación de un foro de discusión entre magistrados y profesores para evaluar la protección jurisdiccional de los derechos en España. Sobrevolaba tras este objetivo la reforma del sistema de admisión del recurso de amparo operada en 2007, cuyos efectos ya se han comenzado a sentir de verdad una vez superado el atasco de asuntos que bloqueaba el funcionamiento del Tribunal Constitucional. Aquella reforma, se ha dicho con razón, fortalecía la vertiente objetiva en la protección de los derechos fundamentales otorgada al recurso de amparo constitucional en detrimento de su función subjetiva o directamente tuteladora de aquellos derechos. La reforma, como tal, presuponía que los tribunales y jueces españoles confieren por sí mismos una protección suficiente de los derechos. Ello implicaba asumir que podía darse ya por superada la desconfianza hacia el papel del Poder Judicial en la defensa de los derechos existente en el momento de elaboración de la Constitución. Desconfianza nacida de la continuidad personal en los miembros del Poder Judicial del sistema dictatorial anterior encargados, ahora, de ejercer sus funciones sobre unas nuevas bases constitucionales. Esa desconfianza fue, en suma, la que aconsejó el diseño constitucional, legal y, sobre todo, jurisprudencial del recurso de amparo. Un recurso que, más a menudo de lo que pudieran indicar las constantes afirmaciones en contra de las sentencias del propio Tribunal Constitucional, se convertía en una especie de superinstancia de revisión de la actuación judicial. No cabe desdeñar ni minimizar la enorme importancia de la labor desarrollada por la jurisprudencia constitucional dictada en amparo para la interiorización de los derechos fundamentales en la aplicación judicial. Pero tampoco el paso

Prólogo

del tiempo y la renovación de las personas componentes del Poder Judicial y, sobre todo, la formación en los valores constitucionales de los jueces y magistrados españoles. En fin, sólo una vez alcanzado un nivel suficiente de protección de los derechos por la jurisdicción ordinaria podía reformarse el recurso de amparo para convertirlo en un recurso exclusivamente para resolver, como sostiene la propia ley, asuntos con especial trascendencia constitucional. Este congreso pretendía descubrir si aquél presupuesto (que no hay razones para desconfiar ya del Poder Judicial en la protección de los derechos porque desarrolla esta tarea de manera razonablemente eficaz) se correspondía con la realidad. Es, pues, tal presupuesto el que debía ser objeto de evaluación en el Congreso y para ello se quiso crear el marco adecuado para que jueces y profesores pudieran discutir en pie de igualdad y libremente. Y si hay una conclusión extraíble de este Congreso es que la respuesta es claramente afirmativa. Más allá de problemas concretos (que nunca faltarán en la articulación procesal y sustancial de la protección de derechos fundamentales), el Poder Judicial español está en una situación en la que se puede afirmar sin dudas que tutela adecuadamente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución española y en otros textos internacionales. Dado que la idea era fomentar el diálogo entre Academia y Judicatura, la selección de los ponentes generales, de los ponentes de las mesas y de los coordinadores resultó más sencilla de lo habitual. En las ponencias generales se procedió a una evaluación de los nuevos papeles de Tribunal Constitucional y de Poder judicial por parte de sendos miembros de las instancias encargadas de desarrollarlos y junto a ellos, de la instancia encargada de supervisar la protección de los derechos en España (el Tribunal Europeo de Derechos Humanos). La elección del Magistrado Xiol, hoy magistrado del Tribunal Constitucional y, entonces, Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo resultaba plenamente lógica. Como también lo era la de dos profesores de Derecho Constitucional a su vez miembros de los órganos afectados. El profesor Pérez Tremps, entonces magistrado del Tribunal Constitucional, y el profesor Sáiz Arnaiz, juez ad hoc del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En las ponencias sectoriales se optó por la clásica distinción en jurisdicciones de modo que se pudiera ordenar una discusión sobre formas procesales de actuación homogéneas. Se excluyó la jurisdicción militar en cuanto que ésta plantea cuestiones muy específicas y se optó por desdoblar la jurisdicción penal en cuanto que en ésta se plantean posiblemente las cuestiones más ricas y heterogéneas en materia de derechos fundamenta-

Rafael Bustos

les. Por ello se optó por separar las cuestiones sustantivas de las cuestiones procesales generadas en el ámbito estrictamente penal. En todas las mesas la participación fue paritaria entre magistrados y profesores de modo que las voces de Academia y Judicatura fueran plenamente equilibradas. Presidían las mesas vocales del Consejo General del Poder Judicial y el profesor Francesc de Carreras. La coordinación y elaboración de las conclusiones se encargaron a catedráticos de Derecho Constitucional de Universidades participantes (profesores Marc Carrillo, Enoch Albertí, Juan Carlos Gavara) y a catedráticos de Derecho Constitucional que son, a su vez, magistrados del Tribunal Supremo (Eduardo Espín y Pablo Lucas Murillo). El lector de este libro será quien decida si verdaderamente se cumplió el objetivo de instaurar un diálogo entre jueces y profesores en el básico tema de la protección jurisdiccional de los derechos. Desgraciadamente no pueden incluirse en este volumen todas las comunicaciones (más de una treintena) presentadas al Congreso, ni las interesantes discusiones desarrolladas en las distintas mesas. Pero sí podrá hacerse una idea del cordial ambiente de trabajo en el que se desarrollaron estos dos días y de lo enriquecedor que para las dos partes resultó este Congreso que, ojalá, pudiera ser, permítaseme el símil cinematográfico, el comienzo de una larga amistad entre la ACE y el Poder Judicial. Como cualquiera puede imaginar, un Congreso de estas características, en el que participaron unas 200 personas, implica unas dificultades logísticas y financieras enormes. Por ello, debe hacerse constar públicamente nuestro agradecimiento al personal de la Escuela Judicial y de las tres universidades coorganizadoras por su trabajo y dedicación en todo lo relacionado con la celebración del Congreso. Igualmente el apoyo financiero del CGPJ (en cuanto el Congreso también fue un Curso de Formación continua para jueces y magistrados organizado por la Escuela Judicial); de las tres Universidades coorganizadoras, del CEPC y de la ACE debe ser subrayado en los tiempos de crisis en que se celebró el Congreso. Del mismo modo no es ocioso el agradecimiento al CENDOJ por ceder los derechos para publicar las ponencias presentadas por jueces y magistrados que en cuanto curso de formación les pertenecen. Y en fin al Conseller de Justicia, D. Germá Gordó, y al Alcalde de Barcelona, D. Xavier Trias, por ser unos magníficos anfitriones de nuestra estancia en la ciudad de Barcelona.

Capítulo I

PONENCIAS GENERALES

1.1. La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria: valoración general Juan Antonio Xiol Ríos

Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo

SUMARIO: 1. Nacimiento de la jurisdicción constitucional concentrada. 2. La tensión entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. 3. Intentos de regulación legislativa del amparo judicial. 4. Otras soluciones formales fracasadas. 4.1. Legalidad ordinaria y constitucional. 4.2. Hechos y derecho. 4.3. Amparo y contraamparo. 4.4. El derecho a la tutela como panacea. 5. El diálogo constructivista. 6. La situación actual.

1. NACIMIENTO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL CONCENTRADA La promulgación de la Constitución a finales de 1978 sentó las bases jurídicas de un sistema democrático. Esto suponía la ruptura con la Dictadura llevada a cabo mediante procedimientos reformistas respetuosos con las formas jurídicas y con la apariencia de continuidad institucional. Respecto de la Administración de Justicia, el mantenimiento, en su mayoría, de las fórmulas liberales1 —que el régimen anterior no había considerado prudente derogar2—, envolvía una profunda modificación de la función jurisdiccional. Se instauraba la división de poderes, el gobierno autónomo del Poder Judicial y se establecía que cualquier ciudadano podía recabar la tutela de las libertades y derechos fundamentales ante los tribunales ordinarios (artículo 53.2 CE). Podía decirse que los tribunales eran los mismos, pero ya no eran lo mismo. La tradición anterior, sin embargo, iba a pesar de modo notable3.

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Arts. 117 ss. CE. La Ley Provisional sobre organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 fue derogada por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio. Vide mi trabajo, “La posición constitucional del Tribunal Supremo” en El Tribunal Supremo en el ordenamiento constitucional. Madrid. 2004.