Issuu

XVI JORNADAS CHILENAS DE DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES. EN HOMENAJE A SUS FUNDADORES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia.

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

XVI JORNADAS CHILENAS DE DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES. EN HOMENAJE A SUS FUNDADORES

Coordinadores

CLAUDIA CÁRDENAS ARAVENA JOSÉ LUIS GUZMÁN DALBORA TATIANA VARGAS PINTO

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-273-7 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice I. PRESENTACIÓN.................................................................................................. 13 Claudia Cárdenas Aravena y Tatiana Vargas Pinto

II. Derecho Penal 1. Problemas de parte general PRUDENCIA EXIGIBLE Y FUNCIÓN SUBSIDIARIA DE LA PENA (UN ESBOZO). 17 Andrea Perin

1. Introducción (retomando el hilo)................................................................... 17 2. La cuestionada legitimidad funcional de los delitos culposos......................... 19 3. La reprochabilidad de la imprudencia normativa y el problema de la “culpa previa”........................................................................................................... 20 4. Imprudencia objetiva y función de la pena..................................................... 25 5. La externalización de los procesos decisionales: ¿Imputación de imprudencia y subsidiariedad simbólica de la pena (no aflictiva)?...................................... 28 6. La reafirmación de márgenes razonables de autonomía y responsabilidad..... 29 Bibliografía ......................................................................................................... 30 LA DOCTRINA CLÁSICA DE LA IMPUTACIÓN Y LAS TEORÍAS DEL DELITO: ¿COMPATIBILIDAD?....................................................................................... 33 Pablo Sánchez-Ostiz

1. No vale ciertamente aquí el esquema postclásico»......................................... 34 2. Pero ¿vale la doctrina de la imputación?........................................................ 37 3. ¿Son compatibles las teorías del delito y la doctrina de la imputación?.......... 41 4. Tendiendo puentes......................................................................................... 45 Bibliografía.......................................................................................................... 50

II. Derecho Penal 2. Problemas de parte especial EL DISCURSO DE ODIO COMO DELITO DE ODIO: ALGUNOS PROBLEMAS DE DELIMITACIÓN....................................................................................... 55 Dra. Patricia Tapia Ballesteros

1. Introducción.................................................................................................. 55 2. Concepto de discurso de odio y concepto de delito de odio........................... 57 3. Delitos de discurso de odio............................................................................ 59 Bibliografía.......................................................................................................... 64

Índice

DETERMINACIÓN DE LA “PUREZA” DE LA PLANTA DE CANNABIS SATIVA EN EL DELITO DEL ARTÍCULO 8° DE LA LEY N° 20.000: CAMINANDO EN CÍRCULOS......................................................................................................... 67 Manuel Rodríguez Vega

Introducción........................................................................................................ 67 1. Evolución y análisis de la jurisprudencia de la corte suprema en relación con la exigencia de determinación de “pureza” de la planta de cannabis sativa del artículo 8° de la Ley N° 20.000..................................................................... 68 2. Deconstrucción y reconstrucción de un intento fallido de reinterpretación...... 73 3. Conclusiones. Caminando en círculos.............................................................. 79 Bibliografía.......................................................................................................... 81 Fallos citados................................................................................................. 83 Leyes citadas.................................................................................................. 84

II. Derecho Penal 3. Problemas penales económicos MODELOS PARA TIPIFICAR PENALMENTE EL COHECHO EN EL SECTOR PRIVADO Y EL ADOPTADO POR CHILE............................................................. 87 Ignacio E. Ackermann Hormazábal

1. El concepto jurídico-penal de corrupción y el castigo de ésta en el sector privado.......................................................................................................... 87 2. Modelos para tipificar el cohecho entre particulares...................................... 90 2.1. Los modelos “puros” (laboralista, omnicomprensivo, patrimonialista, competencial)........................................................................................ 90 2.1.1. El modelo “laboralista”.............................................................. 90 2.1.2. El modelo “omnicomprensivo”................................................... 91 2.1.3. El modelo “patrimonialista”....................................................... 92 2.1.4. El modelo “competencial”.......................................................... 93 2.2. ¿El modelo “mixto”?............................................................................ 94 3. El modelo adoptado en la legislación chilena; algunas consideraciones críticas desde una perspectiva político-criminal.................................................... 95 4. Conclusiones.................................................................................................. 97 Bibliografía.......................................................................................................... 97 PENALIZACIÓN DE ORGANIZACIONES SIN FINES DE LUCRO. BASES PARA SU DESARROLLO DOGMÁTICO.................................................................... 99 Francisco Javier Bedecarratz Scholz

Introducción........................................................................................................ 99 2. Hacia una distinción entre sujetos de imputación.......................................... 100 2.1. La decisión político-criminal ................................................................ 100 2.2. La determinación del sujeto de imputación........................................... 102 2.3. Valoración............................................................................................ 103 3. Tipologías delictivas de las personas jurídicas sin fines de lucro..................... 104 3.1. Financiamiento del terrorismo, artículo 8° de la Ley 18.314................. 104

Índice

3.2. Delitos contra la vida e integridad corporal, artículos 390 y siguientes del Código Penal................................................................................... 106 3.3. Valoración............................................................................................ 110 4. Hacia una nueva comprensión del modelo de imputación de la Ley 20.393... 111 4.1. La diferenciación entre sistemas de injusto............................................ 111 4.2. La reorientación de defecto de organización......................................... 113 5. Conclusiones.................................................................................................. 114 Bibliografía.......................................................................................................... 115 “COHECHO” AL CANDIDATO PARLAMENTARIO............................................ 119 Eduardo Riquelme Portilla

1. Introducción.................................................................................................. 119 2. El delito de cohecho: la presencia del sujeto cualificado................................. 120 3. El delito de cohecho: dos momentos ............................................................. 121 3.1. No se pretende transformar este delito, que es de mera actividad, en uno de resultado material..................................................................... 123 3.2. Solo para el cumplimiento de lo pactado es indispensable la cualificación especial ......................................................................................... 123 3.3. Debemos observar cuál es el fin de protección de la norma penal que sanciona el delito de cohecho................................................................ 124 4. El delito de cohecho: la relevancia de la entrega de lo pactado, en este caso... 124 Bibliografía.......................................................................................................... 126 LAS CRIPTOMONEDAS COMO OBJETO MATERIAL DEL CIBERDELITO DE LAVADO DE ACTIVOS...................................................................................... 129 Gustavo Balmaceda Hoyos Alex Martínez González

1. El lavado de activos como parte del cibercrimen............................................ 129

1.1. Contexto general.................................................................................. 130 1.2. Ubicación sistemática............................................................................ 131 1.3. La utilización de criptoactivos.............................................................. 132 1.3.1. Los Bitcoin ................................................................................ 133 1.3.2. Ventajas y desventajas................................................................ 135 1.4. Las fases del ciberlavado de activos...................................................... 137

2. Los mecanismos de prevención...................................................................... 140 2.1. ¿Regularización o prohibición? ............................................................ 140 2.2. Compliance........................................................................................... 141 2.2.1. Programas de cumplimiento ley 20.393...................................... 143 2.2.2. Programas de cumplimiento ley 19.913...................................... 144 3. Consideraciones finales.................................................................................. 147 Bibliografía.......................................................................................................... 147 ALGUNAS NOTAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTOR O ADMINISTRADOR DE LOS NEGOCIOS DEL DEUDOR EN LOS DELITOS CONCURSALES...................................................................................................... 149 Valeska Fuentealba Sepúlveda

1. Presentación del problema............................................................................. 149

Índice

2. Análisis del sujeto activo y de algunas exigencias del tipo.............................. 152 3. Conclusiones.................................................................................................. 162 Bibliografía.......................................................................................................... 163

III. Ciencias Penales DERECHO PENITENCIARIO CHILENO: ¿APARIENCIA O REALIDAD?........... 167 Carlos Künsemüller L

Bibliografía.......................................................................................................... 172 PEDRO DORADO MONTERO.............................................................................. 173 LEGADO Y VIGENCIA A CIEN AÑOS DEL JURISTA SALAMANTINO.............. 173 Francisco Gómez Muñoz

1. Introducción.................................................................................................. 173 2. La persona .................................................................................................... 174 3. Su pensamiento ............................................................................................. 179 4. Palabras finales.............................................................................................. 186 Bibliografía ......................................................................................................... 186 LA DECLARACIÓN DE LOS HECHOS EN EL PROCESO PENAL....................... 189 Ma. Soledad Krause Muñoz

1. La pretensión de verdad del procedimiento penal y sus límites........................ 189 2. Razonamiento probatorio y verdad................................................................. 193 3. Acto de habla que realiza el tribunal al pronunciar el enunciado p ................. 194 4. La verdad como aceptabilidad de una declaración .......................................... 198 Bibliografía.......................................................................................................... 198 NE BIS IN IDEM Y SISTEMAS SANCIONATORIOS DE VÍA MÚLTIPLE: ANÁLISIS CRÍTICO DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS......................................................................................... 201 Javier Escobar Veas

1. Introducción.................................................................................................. 201 2. Estado actual de la jurisprudencia del TEDH sobre ne bis in idem y SSM...... 202 2.1. Que ambos procedimientos sean de naturaleza penal............................ 204 2.2. Que la infracción imputada en ambos procedimientos sea la misma .... 205 2.3. Que exista una decisión final ............................................................... 206 2.4. Que exista una verdadera duplicación de procedimientos .................... 207 3. Análisis crítico de la jurisprudencia del TEDH............................................... 208 3.1. El laberinto de la materia penal............................................................ 208 3.2. Superposición entre las prohibiciones de sanción múltiple y de persecución múltiple......................................................................................... 210 3.3. Superposición entre la prohibición de persecución múltiple y el principio de proporcionalidad........................................................................ 211 4. Ne bis in idem y SSM: propuesta general de reconstrucción .......................... 212 4.1. Lógica y fundamento de los SSM ......................................................... 212 4.2. Reconstruyendo el ne bis in idem ......................................................... 213

Índice

4.2.1. Prohibición de persecución múltiple .......................................... 214 4.2.2. Prohibición de sanción múltiple ................................................. 215 4.2.3. Consecuencias de la anterior construcción ................................. 216 Bibliografía.......................................................................................................... 217 LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” EN EL PROCESO PENAL............................................................................. 219 Tomás Ignacio Pascual Ricke

1. Introducción.................................................................................................. 219 2. Conceptualización de la teoría del control de convencionalidad ................... 220 3. La aplicación del control de convencionalidad interno a nivel comparado..... 222 4. La aplicación del control de convencionalidad en Chile................................. 224 4.1. Compatibilidad del control de convencionalidad en el proceso penal.... 227 4.2. La aplicación del control de convencionalidad desde la perspectiva de la defensa penal ................................................................................... 227 4.2.1. La aplicación de la prisión preventiva fundada –en gran medida– en aspectos de peligrosidad del imputado............................. 228 4.2.2. Apelación verbal del Ministerio Público por negativa al otorgamiento de la prisión preventiva y suspensión de la libertad hasta que la resolución se encuentre firme............................................ 229 4.2.3. Existencia de testigos protegidos cuya veracidad no es posible contrarrestar .............................................................................. 231 4.2.4. Actividad recursiva de la defensa................................................ 231 5. Conclusiones.................................................................................................. 233 Bibliografía.......................................................................................................... 234 Jurisprudencia nacional................................................................................. 235 Jurisprudencia Internacional.......................................................................... 235

IV. “Análisis de Sentencias Relevantes 2019” Instituto Ciencias Penales ALGUNAS CONSIDERACIONES EN MATERIA DE PRUEBA ILÍCITA POR FALTA DE INDICIO A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA ROL N° 1.337-2019 DE LA ILUSTRÍSIMA CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO................... 239 Agustina Alvarado Urízar

1. Introducción.................................................................................................. 239 2. Análisis de los argumentos esgrimidos por la Ilma. Corte de Apelaciones de Valparaíso para acoger el recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública en contra de la primera sentencia definitiva de instancia.................................................................................................... 241 2.1. Errónea aplicación de las hipótesis contenidas en el art. 83 CPP .......... 241 2.2. Errónea aplicación de lo que se entiende por indicio y de las hipótesis contenidas en el art. 85 CPP, así como la calificación del ilegal del correspondiente registro........................................................................... 242 3. Sobre las faltas administrativas en el marco del artículo 85 del CPP.............. 249 4. Comentarios finales....................................................................................... 254 Bibliografía ......................................................................................................... 255 Jurisprudencia citada..................................................................................... 256

Índice

DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA................................................................... 257 Alex van Weezel de la Cruz

1. El caso y la ley aplicable................................................................................ 257 2. La dificultad del caso..................................................................................... 261 3. El debate sobre el fundamento de la institución............................................. 262 4. El autor descubierto....................................................................................... 266 5. En conclusión: tentativa posiblemente fallida o abandono no voluntario de la ejecución.................................................................................................... 267 Bibliografía ......................................................................................................... 269

V. Las jornadas chilenas de Derecho Penal y Ciencias Penales en retrospectiva, perspectiva y prospectiva LAS JORNADAS CHILENAS DE DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES EN RETROSPECTIVA, PERSPECTIVA Y PROSPECTIVA...................................... 273 Prof. Dr. José Luis Guzmán Dalbora

I. PRESENTACIÓN El año 2003 tuvo lugar la primera Jornada Chilena de Derecho Penal y Ciencias Penales en la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, que se organizó con ocasión del centésimo décimo aniversario de la fundación del Curso de Leyes de los Sagrados Corazones de Valparaíso, actual Escuela de Derecho de esa casa de estudios. Desde entonces, las jornadas se han realizado ininterrumpidamente. El 2019 era el turno de la jornada número dieciséis y la Universidad de los Andes sería la sede de este importante evento anual. Pensamos en dedicar esta jornada precisamente a conmemorar su continuidad y a quienes le dieron vida. Así, ellas fueron ideadas de modo de que se diera un énfasis especial en reconocer a sus fundadores, abierta a juristas y académicos con trayectoria en Derecho penal, Derecho procesal penal y ciencias afines, a investigadores jóvenes, a jueces, defensores, fiscales, abogados litigantes y también a estudiantes universitarios. Esperábamos celebrar también con reconocidos invitados internacionales e incluso contemplamos incorporar una intervención artística y visual que reflejara la realidad carcelaria, que transmitiera la dureza de la pena y la necesidad de reflexionar en temas complejos y duros. Las jornadas de noviembre fueron impactadas por los acontecimientos de octubre de ese año. Ocurrió un “estallido social” que cambió todo. Reflexionamos mucho sobre conservar o no las jornadas. Finalmente, entendimos que eran más necesarias que nunca; que se necesitaba construir desde la unidad en la academia. Los acontecimientos que comenzaron a desarrollarse a partir de octubre de 2019 llevaron al Comité Académico a resignificar el encuentro considerando el contexto nacional, incorporándolo -dentro de lo posible- a nuestras reflexiones. Ello supuso también un cambio fuerte en el programa. En la ceremonia inaugural se puso de relieve cómo las Jornadas Chilenas de Derecho Penal y Ciencias Penales, consideradas como un conjunto, han materializado de la idea de convocar a en torno a la disciplina, de modo que en los últimos dieciséis años, la comunidad disciplinar ha llegado a consolidar un cierto rito, consistente en una reunión anual de varios días en los que se da a conocer el trabajo de quienes intervienen, se intercambian opiniones y dudas y se comparte en un ambiente que ha llegado a ser de camaradería colegial. Se ha tornado natural la colaboración sin otro interés que el disciplinar, sin perjuicio de la pluralidad de opiniones que podamos tener -y que de hecho solemos tener- respecto de cada uno de los asuntos que discutamos. El aporte de las jornadas en cultivar ese hábito ha sido notable, y esa dinámica se ha extendido a otros foros en los que nos encontramos. Esta situación actual, es sin dudas distinta a la que imperaba hace dos décadas, no sólo por razones de masa crítica –pues de hecho nuestro aumento numérico nos podría haber

Claudia Cárdenas Aravena y Tatiana Vargas Pinto

llevado a una mayor dispersión- sino también porque impera un ánimo de colaboración, que es en medida importante mérito del ejercicio anual de estas jornadas, y un verdadero un logro de sus fundadores, que pudieron dejar atrás las rencillas que por diversas razones marcaron sobre todo a la generación que les antecedía. Nuestra generación y las posteriores se han visto favorecidas por ese logro, que es justo agradecer, tanto a quien fuera el motor inicial de la primera versión de las Jornadas Chilenas de Derecho Penal y Ciencias Penales, el prof. Luis Rodríguez Collao, como también a quienes, como miembros del Comité Académico, han trabajado para que las Jornadas se mantengan en el tiempo. Al celebrarse las últimas jornadas, el comité lo integraban -además del prof. Rodríguez- el Prof. Carlos Cabezas., el Prof. Raúl Carnevali, el Prof. José Ángel Fernández, el Prof. José Luis Guzmán Dalbora, el Prof. Héctor Hernández, el Prof. Luis Rodríguez Collao, el Prof. Luis Emilio Rojas, el prof. Christian Scheechler, y la Profa. Tatiana Vargas. En este punto merece también una mención al prof. Jean Pierre Matus, quien integrara activamente dicho comité por más de una década. A todos ellos es justo reconocerles por su esfuerzo sostenido, que ha posibilitado que nos sea ya natural reunirnos en torno a la disciplina. Asimismo, se ha de agradecer a los comités organizadores de cada versión, y las universidades que han acogido a las Jornadas Chilenas de Derecho Penal y Ciencias Penales en una o más ocasiones. Cada una de las versiones de las jornadas y los equipos organizadores han impreso ciertos sellos, ciertos énfasis, buscado formas de equilibrar cada programa; pero más allá de las diferencias puntuales, la clave para ir consolidando esta comunidad con anclaje disciplinar -que era a lo que aspiraron sus fundadores- ha sido el compromiso de distintos equipos de trabajo colaborando en el tiempo. Esta forma de organización nos evoca una suerte de “posta fraternal” que esperamos se conserve. Este palpable activo del que participamos, esperamos sea honrado, cultivado y valorado, especialmente para los tiempos que siguen, sea acaso el real homenaje que merecen los fundadores de estas Jornadas Chilenas de Derecho Penal y Ciencias Penales. Por eso, a quienes no nos contamos en ese grupo de fundadores hoy nos corresponde agradecer su impronta y su esfuerzo y hacer cundir sus frutos. En ese esfuerzo se enmarca el libro que ahora les presentamos, y que recoge algunas de las ponencias presentadas en las Jornadas Chilenas de Derecho Penal y Ciencias Penales 2019.

CLAUDIA CÁRDENAS ARAVENA Y TATIANA VARGAS PINTO

II. Derecho Penal

1. Problemas de parte general

PRUDENCIA EXIGIBLE Y FUNCIÓN SUBSIDIARIA DE LA PENA (UN ESBOZO) ANDREA PERIN* Resumen: este capítulo se centra en la posible razón justificativa de la sanción del delito culposo. La discusión parte de un alejamiento de la tradición que acude al esquema de la actio libera in causa, vinculando la aplicación de la pena no retributiva y no aflictiva a la función simbólica (generalpreventiva positiva) asociable a la exigencia de un nivel mínimo de prudencia en las relaciones. Palabras clave: Imprudencia – Exigibilidad – Culpabilidad – Responsabilidad individual – Función de la pena

SUMARIO: 1. Introducción (retomando el hilo). – 2. La cuestionada legitimidad funcional de los delitos culposos. 3. La reprochabilidad de la imprudencia normativa y el problema de la “culpa previa” – 4. Imprudencia objetiva y función de la pena. – 5. La externalización de los procesos decisionales: ¿imputación de imprudencia y subsidiariedad simbólica de la pena (no aflictiva)? – 6. La reafirmación de márgenes razonables de autonomía y responsabilidad.

1. INTRODUCCIÓN (RETOMANDO EL HILO) Esta contribución cierra una reflexión más amplia acerca del significado y los límites del reproche por imprudencia en el derecho penal. Las consideraciones expresadas en la primera parte de la ponencia que aquí se lleva a cabo1 permiten plantearnos una cuestión generalmente subvalorada (o más bien olvidada) en la literatura sobre la materia: ¿qué sentido tiene o qué función cumple la sanción penal del delito culposo? Si se asume y comparte una concepción de la relación entre dogmática y política criminal según la cual el medio (la identificación de cierta conducta como típica, y su prohibición) se justifica racionalmente según el fin que el

Doctor en Derecho (PhD) por la Università degli Studi di Trento (Italia) y la Universidad del País Vasco / EHU (España). Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello. Dirección: Bellavista 0121, Providencia, Santiago de Chile. Correo electrónico: andrea.perin@unab.cl. La primera parte aludida ha sido publicada en Perin (2020a). Para comodidad del lector, en el apartado § 3 del presente capítulo se reproducen de forma sintética algunas partes de los §§ 2 y 8 de la contribución citada, actualizando las referencias bibliográficas.

Andrea Perin

ordenamiento pretenda conseguir, entonces, la definición del alcance de dicha prohibición debería ser coherente a la consecución del mismo fin. Cuando nos referimos a la imprudencia y su alcance (o definición), entre los aspectos más problemáticos se suelen considerar los siguientes: (1) la necesidad de definir su umbral superior, esto es, su frontera conceptual con el dolo; (2) en cuanto al umbral inferior, la cuestionada aceptación de la imprudencia puramente normativa, o bien, la exigencia de algún “conocimiento mínimo”, previo o actual, como requisito de imputación penal; la eventual jerarquía, en términos de reprochabilidad, entre la conducta de quien ha provocado (o no ha evitado, hallándose en una posición de garante) un perjuicio por culpa consciente (con consciencia de la infracción y/o previsión del resultado), y quien, incumpliendo el cuidado debido, no se ha representado el riesgo intolerable realizado en el evento típico. Estos son algunos de los problemas fundamentales que se plantean a propósito de esta clase de responsabilidad. ¿Cómo abordarlos correctamente? La mencionada relación entre dogmática y política criminal sugiere que el punto de partida para la definición de las dimensiones normativas de nuestra categoría (el instrumento) debería ser la apreciación de las consecuencias de su aplicación, lo que supondría a su vez aclarar el objetivo que, a través de la sanción de la imprudencia –como causación/no-evitación involuntaria de un perjuicio a un bien jurídico penalmente protegido– se quiere conseguir. Frecuentemente, la discusión acerca de la(s) teoría(s) de la pena asume la sanción penal en términos abstractos y como expresión indeterminada de la pretensión punitiva subyacente al ius puniendi, buscando de allí una teoría que la explique o justifique (a posteriori), ya sea absoluta, preventiva o mixta. Sin embargo, cabe cuestionarnos el sentido de defender una teoría justificativa de la pena en general, esto es, ajustada a cualquier delito y cualquier pena, sin tener en cuenta, en cambio, las diferentes clases de responsabilidad que se puedan plantear, valorando su racionalidad político-criminal específica. De otra forma, se pasaría por alto la extrema variedad de reacciones y de clases delictivas que caracterizan al derecho penal y que le diferenciarían realmente de otros derechos sancionadores. Sin perjuicio de lo anterior, no se trata de reducir el discurso sobre la sanción a mera técnica de prevención. En efecto, la selección de los fines se tiene que explicar y justificar desde la orientación axiológica que se tome como punto de partida. ¿Cuáles son los valores en juego y que “bienes” se quieren proteger? Además –cuestión que se plantea con menor frecuencia–, ¿cuáles son los incentivos perversos que una aplicación excesiva/desmedida de la sanción penal podría generar?

Prudencia exigible y función subsidiaria de la pena (un esbozo)

A continuación, haremos referencia a la oportunidad político-criminal de asegurar una protección calificada a los bienes jurídicos “vida”, “salud”, abandonando tendencias expansivas inspiradas por la prevención general negativa, y apuntando a una reducción de la intervención penal que permita implementar estrategias no-punitivas más efectivas, en cuanto idóneas para garantizar el principio de autonomía, pero sin renunciar a reafirmar el principio de responsabilidad.

2. LA CUESTIONADA LEGITIMIDAD FUNCIONAL DE LOS DELITOS CULPOSOS Entre las críticas dirigidas a la inclusión de los delitos culposos o imprudentes en los sistemas penales contemporáneos, cabe mencionar las siguientes: (1) desde el punto de vista de la fundamentación moral de la responsabilidad personal, ésta exigiría la voluntariedad de la acción y de sus consecuencias; por ende, el daño involuntario debería quedar afuera de su alcance2; (2) en segundo lugar, la sanción de conductas de esta naturaleza sería injustificada –precisamente– desde una óptica funcional, puesto que ninguna evidencia respaldaría la asunción (implícita, en el marco de un derecho penal de los bienes jurídicos) según la cual la sanción del delito imprudente tendría alguna idoneidad general-preventiva efectiva3. En cuanto a la crítica funcional, el sector de la responsabilidad por imprudencia médica ha ofrecido, sobre todo en los últimos años, una excelente base para la discusión. Como argumenta un sector de la doctrina, el objetivo de prevenir eventos adversos ocasionados por negligencia podría perseguirse de manera más eficaz superando el paradigma de la blame culture, esto es, suprimiendo o reduciendo radicalmente las variables amenaza y sanción de este contexto4. Semejante cambio de paradigma debilitaría las principales razones que favorecen las prácticas de “medicina defensiva”5: el temor a la sanción y la cul-

En este sentido, por todos, Hall (1963) pp. 635 y ss., sobre el carácter “voluntario” del daño provocado, como presupuesto ineludible para la responsabilidad del autor de la conducta lesiva. “No evidence whatever supports the assumption that, in some mysterious way, insensitive negligent persons are improved or deterred by their punishment or that of other negligent persons”: Hall (1963) p. 642. Prudente a este respecto, en este medio, Hernández (2010) pp. 183-184, según el cual “el camino de la descriminalización de las lesiones culposas inferidas en el contexto de un tratamiento médico no parece un camino transitable (…) por razones elementales de igualdad ante la ley y por la importancia de los bienes jurídicos en juego”. En este medio, Martínez (2011); Vargas (2017) p. 352; Perin (2018). Véase también Romeo – Perin (2020).

Andrea Perin

tura del ocultamiento del error. Y esto permitiría detectar las razones fácticas que favorecen su ocurrencia, favoreciendo el desarrollo de nuevas políticas de prevención y buenas prácticas. Sólo aprendiendo de la experiencia registrada, y no a través de la intimidación, se podrían generar nuevas y mejores estrategias de seguridad y prevención6. Desde el punto de vista político-criminal, la sanción de la imprudencia representaría un instrumento no sólo ineficaz, sino incluso dañino, induciendo a los profesionales médicos a realizar conductas que disminuyen la calidad de la atención sanitaria, aumentando el riesgo de perjuicios a los bienes jurídicos vida y salud. Ante la progresiva objetivización y el aumento de los juicios por mala praxis7, el médico actúa de forma inadecuada precisamente por temor a la sanción. De este modo, resulta evidente que el medio (la amenaza de la sanción, y su aplicación) ya no resulta racional respecto al fin (la protección de los bienes jurídicos, vida y salud).

3. LA REPROCHABILIDAD DE LA IMPRUDENCIA NORMATIVA Y EL PROBLEMA DE LA “CULPA PREVIA” El argumento funcional se encuentra estrechamente relacionado con el segundo aspecto crítico: la cuestionada fundamentación moral de la responsabilidad por negligencia. La imposición de su concepción normativa y generalizadora, reducida a mera infracción de un deber de previsión y cuidado basado en parámetros generalizadores y expectativas objetivas (el parámetro, variadamente denominado, de la “persona sensata y prudente” ubicada idealmente en las mismas condiciones y circunstancias en las que actuó el agente real, ex ante), lleva a replantarse el problema de la personalidad del reproche. Frente a esta cuestión, en la doctrina se pueden distinguir dos corrientes generales8. Doctrinas liberales. Algunos autores condicionan la reprochabilidad del agente a la comprobación de un coeficiente mínimo de participación psicológica dado, según la teoría que se defienda, por la desviación consciente del

En este sentido, junto a la supresión o la extrema reducción de la imprudencia penal médica (como clase de responsabilidad y criterio de imputación), se aboga por la introducción de sistemas de notificación y registro de eventos adversos, y la adopción de medidas procesales coherentes con la finalidad de permitir e incentivar su implementación: Urruela – Libano (2020). Evidente especialmente en algunos países europeos, como señalado en Perin (2018); pero percibido también en este país, como apunta Vargas (2017) p. 352. Ambas consideradas con mayor detenimiento en la primera parte de la ponencia, en Perin (2020a) pp. 243-255.