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EL APERCIBIMIENTO Una nueva sanci贸n en materia de protecci贸n de datos de car谩cter personal

Reyes Marzal Raga

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com). Trabajo realizado en el marco del Programa Propio de Ayudas a la Investigación del Rectorat de la Universitat de València(UV-INV-EPDI13-115018).

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PRÓLOGO Hace casi seis años, tuve la satisfacción de asistir a la defensa de la tesis doctoral de Reyes Marzal; la primera de las por mí dirigidas. Ya durante la elaboración de aquel trabajo, la Dra. Marzal Raga me hizo comprender que incluso aquellas cuestiones jurídicas que aparentemente son de una importancia menor, si están bien tratadas pueden cristalizar en trabajos excelentes; que a su vez demuestran que esos temas aparentemente menores suscitan a menudo problemas jurídicos de gran enjundia y conectan con cuestiones de interés crucial. Todo esto, reitero, lo aprendí de Reyes Marzal mientras dirigí su tesis doctoral, defendida en 2009 sobre “El régimen jurídico de las enseñanzas de música en España”. Y ello es extrapolable a la obra que ahora tengo el honor de prologar. De la misma manera, ahora tengo que resaltar la minuciosidad extraordinaria, propia de una obra de orfebrería, con que la autora estudia cualquier problema que se le plantea a lo largo de su investigación; nota característica en ambos trabajos. No hay más que ver por ejemplo el tratamiento que efectúa del concepto de “fichero privado” a efectos de delimitar el ámbito en que puede aplicarse el apercibimiento. Dicha minuciosidad, sin embargo, no hace perder a ninguna de las dos monografías el carácter unitario que toda obra científica debería tener. La autora tiene la habilidad de tratar cualquier fleco, siempre de forma acertada, completa y suficiente, permitiendo sin embargo que el lector no pierda el hilo de la exposición de sus ideas principales. En efecto, la nueva monografía de Reyes Marzal versa sobre la sanción de apercibimiento en la Ley orgánica de protección de datos, tras la Ley de economía sostenible. Vaya por delante que el título del trabajo no es un prius respecto a su contenido: la calificación del apercibimiento en la Ley orgánica de protección de datos como sanción administrativa es el fruto de la profunda reflexión que la autora realiza sobre la naturaleza jurídica del apercibimiento, a partir del régimen jurídico establecido en la Ley orgánica de protección de datos —básicamente, teniendo en cuenta las consecuencias de la reincidencia posterior al apercibimiento—; y del que concluye que no sólo nos encontramos con una medida de restablecimiento de la legalidad, sino

que además la misma posee consecuencias propias de una sanción. Reflexión que obviamente se extiende al análisis de uno de los temas capitales del Derecho Administrativo sancionador, el del concepto de sanción administrativa, respecto del cual la lectura de esta nueva monografía resulta clarificadora. De la misma manera, aborda otros problemas jurídicos de hondo calado, como el siempre espinoso de la discrecionalidad administrativa y el margen de apreciación en los conceptos jurídicos indeterminados; o el de la posición del denunciante en el procedimiento administrativo sancionador, donde la autora se muestra partidaria de soluciones vanguardistas, con las que se podrá estar o no de acuerdo, pero que se hallan perfectamente razonadas. O, por poner otro ejemplo, se afronta también con notable acierto y destreza el problema de la reserva jurisdiccional en la determinación de indemnizaciones a favor de terceros; y el papel que, preservando dicha reserva, se podría conferir a las autoridades de protección de datos. La obra aborda otras cuestiones de interés que conectan con los grandes temas del Derecho Administrativo sancionador; así se advierte de sus reflexiones sobre el non bis in ídem a propósito de los supuestos en que se incumplen los términos del apercibimiento. Cualquier problema de los que aborda este libro, insisto, se trata de forma minuciosa; con un manejo exhaustivo de fuentes bibliográficas, normativas y jurisprudenciales, así como de las mismas resoluciones de la Agencia española de protección de datos y de las últimas propuestas de las Instituciones europeas, como la Propuesta de Reglamento sobre protección de datos. Todos estos materiales se manejan por la autora con elegancia, soltura y, sobre todo, con un agudo sentido crítico. Como simple muestra, se pueden ver sus atinadas observaciones sobre la incorrección del uso de las actuaciones previas como cauce procedimental del apercibimiento; en coherencia por otra parte, con las consecuencias sancionadoras que la autora observa en la figura. Crítica que, sin embargo, es constructiva, ya que simultáneamente afirma la viabilidad de estas actuaciones previas como cauce procedimental para instrumentar el seguimiento del cumplimiento de las medidas correctoras impuestas. El trabajo, desde otro punto de vista, utiliza el método comparatista, ya que la Dra. Marzal Raga, previamente al análisis del Derecho

español, estudia asimismo otros modelos, como el suizo, el italiano o el francés. Pero no se limita a describir dichos modelos y contarlos de forma disociada, a modo de páginas de relleno: muy al contrario, esos modelos extranjeros se han asimilado perfectamente por la autora, que se ha servido de ellos para mejor entender, explicar y por supuesto valorar críticamente el sistema español. En suma, en esta nueva monografía las referencias al Derecho extranjero quedan perfectamente integradas a lo largo de toda su extensión; no nos encontramos con una aburrida sucesión de referencias inconexas al Derecho extranjero. Para no alargarme más, me limitaré a recomendar encarecidamente la lectura de esta obra; no sólo a quienes deseen profundizar en temas de protección de datos, sino también a cualquiera a quien el Derecho Administrativo sancionador preocupe mínimamente. Mª José Alonso Mas Profesora de Derecho administrativo Magistrada en excedencia

ABREVIATURAS UTILIZADAS AEPD BOCG BOE DOGC BOPV CE EBEP

Agencia Española de Protección de Datos Boletín oficial de las Cortes Generales Boletín oficial del Estado Diario oficial de la Generalitat Catalana Boletín oficial del País Vasco Constitución Española Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público LES Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible LGT Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones LOPD Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal LRJAE Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común LSSI Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios a la Sociedad de la información RLOPD Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/99, de protección de datos de carácter personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre RPPS Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo TUE Tratado de la Unión Europea TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea UE Unión Europea

I. INTRODUCCIÓN La Ley 2/11, de Economía Sostenible ha introducido ciertas modificaciones en el texto de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), una de las cuales es la nueva sanción de apercibimiento. Desde la perspectiva de la teoría general del Derecho administrativo sancionador, el apercibimiento no ofrece ninguna peculiaridad, pues se contempla en muchos otros ámbitos de la actividad sancionadora de la Administración, normalmente en contestación a la comisión de infracciones leves1. Lo novedoso ahora es que se trata de una sanción de reciente creación en el ámbito de la protección de datos, cuyos caracteres —como trataremos de mostrar— permiten individualizar la figura no sólo para con otras sanciones administrativas sino también respecto de medidas no sancionadoras que pueden adoptar las distintas Autoridades de control. No obstante, identificamos algunas dificultades en la conformación legal del apercibimiento como sanción administrativa, que pueden apreciarse a través de la detección de ciertos componentes distorsionantes de dicha calificación. En esta tarea, las oportunas referencias a los modelos de Derecho comparado que incluimos en la obra permitirán valorar su eficacia para la garantía del derecho a la protección de datos. Por otra parte, la reciente Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la

Por ejemplo, en el ámbito de derecho disciplinario, propio de las relaciones de especial sujeción, es muy común la tipificación de la sanción de apercibimiento, aunque como veremos no se trata de la misma cosa, pese a lo que pudiera deducirse de su igual denominación. En esta dirección, véase por ejemplo el artículo 96 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) en relación con los empleados públicos. Y en el ámbito de la disciplina deportiva, el artículo 79 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, que contempla tanto la sanción de apercibimiento como la sanción de amonestación, para las correspondientes infracciones deportivas.

libre circulación de estos datos2, también puede afectar al régimen sancionador de las correspondientes Autoridades de control y muy concretamente a la novedosa introducción del apercibimiento en nuestro país. Por ello, en la medida en que la exposición lo requiere, hacemos las oportunas referencias a esta nueva fuente comunitaria que, de aprobarse, impondrá modificaciones sustanciales en nuestro Derecho interno. Sistemáticamente abordamos la presente obra tomando como punto de partida el concepto constitucional de sanción administrativa; para seguidamente analizar los elementos con que el legislador ha querido singularizar la nueva medida, que no son pocos para la aplicación excepcional con que se caracteriza el apercibimiento. Y por último detenemos la atención en el procedimiento administrativo que debe seguirse para la imposición de la sanción, lo cual nos permite mostrar las diferencias que en este punto suscita el componente sancionador y el de restauración de la legalidad, que acompaña a toda resolución de apercibimiento. A lo largo de la exposición, alternamos las oportunas referencias a la competencia de la Agencia Española de Protección de datos y de las Autoridades autonómicas que actualmente existen, pues todas ellas gozan de potestad sancionadora para la imposición del apercibimiento aunque, como se verá, éstas últimas no han hecho uso de dicha opción3.

Véase la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (Reglamento General de protección de datos), Bruselas, 25.1.2012, COM(2012) 11 final. El artículo 53 de esta Propuesta incluye expresamente, entre poderes que ha de ostentar la Autoridad de control, el poder de sancionar infracciones administrativas; de acuerdo con lo ya dispuesto en el artículo 28, apartado 3 de la Directiva 95/46/ CE y en el artículo 47 del Reglamento (CE) nº. 45/2001. Más concretamente, el artículo 79 de la Propuesta recoge las sanciones administrativas que en ejercicio de este poder, podrá imponer la correspondiente Autoridad. Las potestades atribuidas por la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de carácter personal, a la Agencia Española de Protección de Datos encuentran su adecuación constitucional en la STC 290/00, en correspondencia con el carácter público de sus funciones. Véase también la más reciente STS de 2 de diciembre de 2011 [rec. 2706/2008 (Tol 2340073)], donde se recogen las razones que justifican el nacimiento de la

Agencia Española de Protección de Datos, su naturaleza y los fines que persigue en nuestro sistema jurídico, en orden a la protección de datos de carácter personal; recordando la singularidad de su función tuitiva, previa a la tutela judicial, no obstante negar su competencia respecto de los ficheros correspondientes a los juzgados y tribunales en el ejercicio de la función jurisdiccional. Por su parte, la potestad sancionadora de las Autoridades autonómicas resulta de las correspondientes legislaciones. Así, por ejemplo, véase el artículo 5 k) de la Ley 32/2010, de 1 de octubre, de la Autoridad Catalana de Protección de Datos, por la que se atribuye entre otras potestades, la sancionadora sobre cualquier tipo de fichero o tratamiento sometido a la normativa de protección de datos, en el ámbito que establece el artículo 3 de dicha Ley. En igual sentido, puede consultarse el artículo 17.1 g) de la Ley 2/2004, de 25 de febrero, de ficheros de datos de carácter personal de titularidad pública y de creación de la Agencia Vasca de protección de datos, por el que se atribuye a dicha Autoridad el ejercicio de la potestad sancionadora y, en su caso, la propuesta de iniciación de procedimientos disciplinarios contra quienes se estime responsables de las infracciones tipificadas en el artículo 22, así como la adopción de las medidas cautelares que procedan, salvo en lo que se refiera a las transferencias internacionales de datos que, en todo caso, son competencia de la Agencia Española de Protección de Datos.

II. EL APERCIBIMIENTO DE LA LOPD COMO SANCIÓN ADMINISTRATIVA De acuerdo con el artículo 45.6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), excepcionalmente, tratándose de hechos constitutivos de infracción leve o grave y siempre que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad, el órgano sancionador puede no acordar la apertura del procedimiento sancionador y en su lugar apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que se determine acredite la adopción de las medidas correctoras pertinentes, cuando concurran los siguientes presupuestos: a) Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley. b) Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Sólo si el apercibimiento no fuera atendido se procederá a la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento. A nuestro modo de ver, el precepto que hemos transcrito introduce una nueva sanción en el ámbito de la protección de datos de carácter personal aunque la naturaleza jurídica de la figura ha suscitado no pocas dudas, abonadas por la ausencia de precedentes en la materia y también de un claro posicionamiento por parte del legislador. El precepto fue introducido en el trámite de aprobación del Proyecto de Ley de Economía Sostenible como Enmienda nº. 466, de Adición, formulada en el Senado por el Grupo Parlamentario Catalán de Convergència i Unió1. Su texto se aprobó transaccionalmente por

Véase la Enmienda nº. 466, de Adición, formulada por el Grupo Parlamentario Catalán en el Senado de Convergència i Unió (GPCIU), que es del siguiente tenor: “Se modifican los apartados 1 a 5 del artículo 45, siendo la redacción resultante la siguiente: 1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa (…). 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa (…). 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa (…). 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a (…). 6. Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir

el Pleno del Senado, incorporándose al Proyecto de Ley como Disposición Final quincuagésimo octava2. No consta debate parlamentario ni mejora técnica para dicha Enmienda, que finalmente sería aprobada en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible como Disposición Final quincuagésimo sexta, de modificación del artículo 45 de la LOPD. Carecemos por ello de antecedentes legislativos que ilustren con claridad las razones que llevaron al legislador a introducir esta modificación, aunque quizá podamos encontrar algún precedente de Derecho comparado en el Avertissement o sanción de advertencia al infractor, que recoge la modificación introducida en 2004 a la Ley francesa nº. 78-17, de Informática y Libertades, con el alcance que más adelante se dirá3.

al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos: a) Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley. b) Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. La Enmienda fue aprobada por el Pleno del Senado en su sesión del día 9 de febrero de 2011 (BOCG. Senado, serie I, nº. 18-94, de 16 de febrero de 2011). En lo que ahora interesa, el texto legislativo propuesto por el Senado recoge una modificación del apartado 6º del artículo 45 de la LOPD, con el siguiente tenor: “6. Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos: a) Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley. b) Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. Véase la Loi nº. 78-17, à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, con las modificaciones introducidas por la Loi nº. 2004-801, 6 aôut, à l’informatique et aux libertés y por la Loi nº. 2011-334, 29 mars, du Defenseur des droits.

1. LA NATURALEZA SANCIONADORA DEL APERCIBIMIENTO La primera de las cuestiones que pretendemos abordar es la naturaleza jurídica del apercibimiento, de cuyo resultado hemos de extraer importantes consecuencias a lo largo de la exposición. En los inicios, la doctrina se ha mostrado titubeante en admitir su carácter sancionador. Para DE SALVADOR CARRASCO, quien niega la naturaleza sancionadora, se trata de una figura muy demandada por la sociedad en el ámbito de la protección de datos, donde tiene por objetivo “intentar que aquellos que incumplen puntualmente con la legislación sobre protección de datos no sufran las consecuencias de una sanción, sino que antes tengan la oportunidad de rectificar la conducta infractora”4. Por su parte, BUISÁN GARCÍA sostiene que es “una figura inspirada en otros ordenamientos comparados, que permite atajar las irregularidades en el tratamiento de datos personales sin que sea necesario, siempre, acudir a la vía de sanción”5. También PIÑAR MAÑAS sostiene, con el alcance que más adelante se dirá, que el apercibimiento no es una sanción al exponer que su incumplimiento permite sancionar la conducta que fue objeto de apercibimiento sin violar la prohibición de ne bis in ídem6. Y la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en una Nota informativa sobre la modificación en el régimen sancionador de la LOPD, sostenía el carácter no sancionador del apercibimiento al exponer que “la nueva disposición amplía las opciones para adoptar

De este modo, Luis DE SALVADOR CARRASCO, “La protección de los datos de carácter personal. Comentario de la Disposición 56ª”, Comentarios a la Ley de Economía Sostenible, Santiago A. BELLO PAREDES (Dir.), La Ley, 2011, págs. 575-596, niega el carácter sancionador del apercibimiento en atención al objetivo de dicha figura. Véase Nieves BUISÁN GARCÍA, “La reciente modificación de la Ley Orgánica de Protección de Datos: una modulación del régimen sancionador a la luz de la experiencia”, Revista de Jurisprudencia, nº. 2, El Derecho, 14 de junio de 2012. José Luis PIÑAR MAÑAS, “La importante reforma del régimen sancionador en materia de protección de datos. Reflexiones urgentes”, Datospersonales.org, nº. 50, 11 de abril de 2011.

medidas preventivas a través de la figura del apercibimiento como medida no sancionadora”7. La cuestión ha quedado resuelta jurisprudencialmente tras la Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de junio de 2012 (rec. 285/2010), por la que se reconoce sin ambages que el apercibimiento previsto en el artículo 45.6 LOPD es una sanción administrativa8; culminando de este modo una serie de pronunciamientos obiter dicta en los que dicho tribunal venía reconociendo la aplicación retroactiva in bonus del régimen sancionador introducido novedosamente por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, y en consecuencia admitiendo la sustitución de la sanción de multa por el apercibimiento, por ser más beneficioso para el infractor9. Compartimos este pronunciamiento sobre la naturaleza sancionadora del apercibimiento tomando como punto de partida el concepto

Información obtenida de la consulta efectuada en la dirección electrónica de la Agencia Española de Protección de Datos (www.agpd.es), con fecha 15 de diciembre de 2012. De acuerdo la Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de junio de 2012 [rec. 285/2010 (Tol 2578404)], el apercibimiento es una sanción de menor gravedad que la multa. En el supuesto enjuiciado concurren los requisitos necesarios para su imposición por tratarse de infracciones leves, no constar la existencia de previa sanción al recurrente y al mismo tiempo concurrir, de forma significativa, dos de las circunstancias previstas en el apartado 45.4 de dicha norma, cuales son la ausencia de beneficios obtenidos y la falta de intencionalidad en la conducta de la recurrente. Entre las resoluciones inmediatamente posteriores que refrendan la naturaleza sancionadora del apercibimiento, véanse por ejemplo las Sentencias de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 2011 [rec. 601/2010 (Tol 2158784)] y de 29 de diciembre de 2012 [rec. 643/2011 (Tol 3013599)]. Véanse, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 2011 [rec. 601/2010 (Tol 2158784)], de 10 de marzo de 2011 [rec. 712/2009 (Tol 2089294)], de 17 de marzo de 2011 [rec. 48/2010 (Tol 2088576)], de 18 de marzo de 2011 [rec. 783/2009, (Tol 2066966)], de 25 de marzo de 2011 [rec. 766/2009, (Tol 2083684)] y de 11 de abril de 2011 [rec. 121/2010, (Tol 2099954)]. En todas ellas se proclama la vigencia del nuevo régimen sancionador, en aplicación del principio de eficacia retroactiva de las normas sancionadoras más favorables que, de acuerdo con el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común, producirán efectos retroactivos en cuanto favorezcan al presunto infractor.

constitucional de sanción que, más allá de las garantías aplicables de acuerdo con los artículos 24 y 25 CE, exige un verdadero carácter punitivo o aflictivo a la medida, sin olvidar otros elementos característicos del Derecho administrativo sancionador como son el principio de reserva de Ley; su tipicidad o determinación; su proporcionalidad y la necesidad de un procedimiento administrativo garante de los derechos del infractor10.

A. El componente sancionador del apercibimiento El apercibimiento que recoge el artículo 45.6 de la LOPD cumple, en los términos que seguidamente exponemos, con todos los requisitos que constitucionalmente se exigen a toda sanción administrativa. Sin duda, el nuevo precepto respeta el principio de reserva de Ley en materia sancionadora; aunque quizá su literalidad diluye el cumplimiento del principio de legalidad sancionadora en su vertiente material, en la medida en que el legislador utiliza un enfoque procedimental y no sustantivo para conformar la sanción11. En efecto, el artículo 45.6 de la LOPD no califica el apercibimiento como una sanción, como por el contrario recogen los apartados 1º, 2º y 3º de dicho precepto en relación con la sanción de multa para las correspondientes infracciones leves, graves y muy graves12. Lo que dispone

Sobre el alcance de las garantías en el Derecho administrativo sancionador, Alejandro NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, 5ª edición, 2012. El principio de taxatividad no supone que la sanción correspondiente a cada conducta ilícita deba precisarse en la Ley con toda exactitud. Antes bien, la Ley puede otorgar a la Administración un margen de apreciación para graduar la sanción conforme a las circunstancias. Lo que este principio prohíbe es que las sanciones tengan una formulación tan abierta, por su amplitud o vaguedad, que la efectividad de la misma dependa de decisiones prácticamente libres o arbitrarias del intérprete (SSTC 29/1989, 34/1996, 14/1998, 25/2002, 113/2002, 100/2003). Véase también la STC 166/2012, que declara la inconstitucionalidad de trasladar la calificación de las infracciones a un momento posterior, externo a la previsión legal, por resultar vulnerada la vertiente material del derecho a la legalidad sancionadora recogido en el artículo 25.1 CE. Nótese que pese a rubricar el artículo 45 de la LOPD con el título “Tipo de sanciones”, la nueva redacción del precepto establece una correspondencia entre las infracciones y la sanción de multa, sin referencia alguna al apercibimiento. En este sentido, se dispone que: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con

el nuevo apartado 6º es que el órgano sancionador podrá “no acordar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras…”. Hemos de reconocer que, en buena lógica y por coherencia interna del precepto legal, debería mantenerse la misma técnica legislativa que la utilizada en los apartados 1º, 2º y 3º del artículo 45 LOPD, fijando con precisión la correspondencia entre la sanción de apercibimiento y la comisión de las infracciones leves o graves, sin perjuicio de remitir a otro apartado o a otro precepto legal, la concreción de los condicionantes que pudiere requerir su imposición. No obstante, la ausencia de expresa calificación en la ley en nada afecta a la naturaleza sancionadora del apercibimiento porque, como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, para su determinación no es decisivo el nomen iuris que le dé la Administración o le asigne el legislador a la correspondiente figura (SSTC 164/1995 y 239/1988). Dicho en sentido contrario, lo que esta doctrina prohíbe es que pueda quedar en manos de la Administración la calificación de la figura, pues ello permitiría eludir a conveniencia la aplicación de las garantías establecidas para el régimen sancionador13. Pero lo que en modo alguno puede ocultar una deficiente técnica legislativa es que el apercibimiento participa de los caracteres con que la doctrina constitucional identifica a toda sanción administrativa, concebida como un acto de carácter materialmente punitivo, con cuya imposición amenaza el Derecho para el caso de que se realice responsablemente un hecho tipificado como infracción; y mediante el cual se inflige forzosamente un mal como castigo, que puede consistir en la privación de un derecho, de un bien o de una ventaja14.

multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros”. Alejandro HUERGO LORA, Las Sanciones Administrativas, Iustel, 2007, pág. 187. En el mismo sentido, José SUAY RINCÓN, “La expropiación por incumplimiento en la nueva Ley del suelo: su carácter sancionador y sus consecuencias jurídicas”, Revista de Derecho Urbanístico, nº. 123, págs. 71-89. Sobre el concepto constitucional de sanción, véanse también entre otras las SSTC 239/1988, 164/1995, 276/2000, 132/2001, 48/2003, 100/2003, 26/2005 y 331/2006.

El contenido material de toda sanción se identifica en el hecho de que con el apercibimiento se ocasiona un perjuicio añadido al infractor, se castiga o retribuye un comportamiento ilegal del sujeto a quien se impone; lo cual no se advierte en otras medidas afines como las de policía, ni tampoco en la coerción o la revocación de ciertos actos administrativos por incumplimiento de sus condiciones, que tienden a satisfacer los intereses públicos con independencia de que también supongan un perjuicio para el infractor (STC 276/2000)15. Así, por ejemplo, se ha negado la consideración de sanción a la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de la imposición de una pena de inhabilitación, porque en este caso se trata de una ausencia sobrevenida de aptitud16. Tampoco es una sanción la multa coercitiva que, dirá la STC 239/1988, no se inscribe en el ejercicio de la potestad sancionadora sino en la autotutela ejecutiva de la Administración; cuya constitucionalidad por otra parte ha sido expresamente reconocida (SSTC 22/1984, 137/1985 y 144/1987)17. Asimismo se niega la con-

De acuerdo con la STC 276/2000, la noción de sanción administrativa debe rellenarse de contenido atendiendo al carácter represivo de la medida; de modo que la función represiva, retributiva o de castigo es lo que distingue la sanción administrativa de otras resoluciones administrativas que restringen derechos individuales con otros fines, como es el caso de la coerción y estímulo para el cumplimiento de las leyes, la disuasión ante posibles incumplimientos o el resarcimiento por incumplimientos efectivamente realizados. Sobre el concepto material de sanción, Manuel REBOLLO PUIG, “El contenido de las sanciones”, Justicia Administrativa, nº. Extraordinario: Infracciones, sanciones y procedimiento administrativo sancionador, 2001, págs. 153 y sgtes. Véase asimismo Alejandro HUERGO LORA, Las Sanciones…, op. cit., pág. 249; José SUAY RINCÓN, “La expropiación por incumplimiento…”, op. cit, págs. 71-89; y también José SUAY RINCÓN, “Concepto de sanción administrativa”, en Diccionario de sanciones administrativas, Blanca LOZANO CUTANDA (Dir.), Iustel, 2010, pág. 165. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2 de abril de 2004 [rec. 4175/1999, (Tol 421495)], al declarar que la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de la imposición de una pena de inhabilitación no constituye una sanción disciplinaria, ni tampoco la ejecución por la Administración de los efectos administrativos de una condena penal, sino que se trata de un acto “inmerso en la dinámica propia de la función pública” que supone la ausencia sobrevenida de aptitud. Según declara la STC 239/1988, con la multa coercitiva no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita, sino que consiste en una medida de constreñimiento económico, adoptada previo el oportuno apercibi-

dición de sanción al comiso de las ganancias, en tanto que se orienta claramente a neutralizar un enriquecimiento o situación patrimonial ilícitos y no a retribuir un comportamiento ilegal18. Y a la misma conclusión se llega respecto de los recargos tributarios aunque en este caso, sólo si se imponen en un reducido porcentaje y no en otro caso (SSTC 93/2001, 26/2001)19; o respecto de los recargos por mora, que se consideran un estímulo para el pago y no una sanción, aun reconociendo su carácter disuasor (SSTC 239/1988 y 121/2010)20.

miento, reiterada en lapsos de tiempo y tendente a obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la decisión administrativa previa. Véase en este sentido la STS de 12 de junio de 2013 [rec. 174/2012, (Tol 3850959)], en relación con la multa coercitiva impuesta a un Alcalde por no remitir las cuentas de la entidad local al Tribunal de Cuentas dentro del plazo establecido. Acogiendo la doctrina constitucional, dicha resolución reitera que “la multa coercitiva no tiene significación o contenido sancionador, pues su finalidad es remover los obstáculos que dificulten o impidan la ejecución de las obligaciones administrativas para que éstas se lleven a cabo en los términos que demanda el principio de eficacia que proclama el artículo 103 de la Constitución. Por lo cual, a dicha multa coercitiva no le son de aplicación las exigencias que rigen en los procedimientos sancionadores y su imposición resulta procedente mientras continúe el incumplimiento o resistencia que pretenda superarse”. Por ejemplo, señala Isidoro BLANCO CORDERO, “La aplicación del comiso en caso de adjudicación de contratos públicos obtenida mediante sobornos a funcionarios públicos”, Estudios penales y criminológicos, nº. 27, 2007, pág. 65, que la institución del comiso de ganancias parece orientarse claramente a neutralizar un enriquecimiento o situación patrimonial ilícitos, lo que resulta ajeno a las sanciones, las cuales persiguen finalidades preventivas o, si se quiere, retributivas. Véase la STC 93/2001, por la que niega el carácter de sanción a un recargo tributario del 10%, al carecer de finalidad represiva, retributiva o de castigo; mientras que si dicho recargo es mayor, por ejemplo del 50%, desempeña una función propia de una sanción. Véanse también las SSTC 165/1995 y 26/2001. Para la STC 121/2010, el recargo por mora carece de naturaleza sancionadora porque responde a la naturaleza de compensación financiera, cuya función es tanto reparadora o indemnizatoria para la Tesorería General de la Seguridad Social como preventiva o disuasoria del posible retraso en el pago por parte de la Mutua, responsable en este caso de las aportaciones a las que se hubiera obligado en relación con el capital-coste de las prestaciones derivadas de las contingencias en que incurran sus afiliados. La funcionalidad del recargo no es la de una sanción en sentido propio, pues no supone un castigo por la realización de una conducta ilícita administrativamente, sino un estímulo para el cumplimiento de las obligaciones tributarias o, lo que es lo mismo, una disuasión del incumplimiento.

Por el contrario, se afirma el componente material de la sanción en la suspensión de empleo acordada en el ámbito de un procedimiento administrativo de carácter disciplinario (STC 276/2006); o en la retirada de puntos del permiso de conducir21. También en la revocación de una licencia de detective privado (STC 61/1990) y en la suspensión temporal de una licencia de auto-taxi, pues en este último caso se trata de una decisión administrativa con finalidad represiva, limitativa de derechos, basada en una previa valoración negativa de la conducta del titular de la licencia, lo cual resulta muy coherente con el concepto material de sanción (STC 132/2001). Es precisamente este carácter punitivo o aflictivo, como más adelante se dirá, un elemento capaz de establecer diferencias entre el apercibimiento como sanción administrativa y otros actos de las Autoridades de protección de datos como por ejemplo los denominados requerimientos, que también pueden tener consecuencias gravosas aunque atienden a otros fines. En sentido material o sustantivo, el apercibimiento de la LOPD es una amonestación o reprensión a quien ha cometido una infracción tipificada en esa Ley; cuyo carácter punitivo o de castigo se traduce en ser algo más que una simple llamada de atención frente a un incumplimiento que el legislador ha considerado leve o grave. El carácter aflictivo se encuentra en el mismo hecho de advertir y manifestar formalmente la comisión de una infracción tipificada que se pretende corregir; pero fundamentalmente en que produce efectos jurídicos desfavorables sobre el infractor, como por ejemplo la apreciación de la reincidencia impeditiva de un nuevo apercibimiento y por tanto el reenvío necesario a la sanción de multa si se comete otra infracción (artículo 45.6.b LOPD); o su valoración como una de las circunstancias agravantes para la determinación del monto de la sanción de multa correspondiente (artículo 45.4.g LOPD). En este sentido, participa del perjuicio añadido, de la imposición de algo nuevo, que caracteriza a toda sanción administrativa; lo que se traduce en un mal que impide al infractor beneficiarse de un nuevo apercibimiento, o

Tomás CANO CAMPOS, “¿Es una sanción la retirada de puntos del permiso de conducir?”, Revista de Administración Pública, nº. 184, 2011, págs. 79-119, quien afirma el componente sancionador de la retirada de puntos.

que afecta negativamente a la graduación de la multa que en su caso se le imponga ante una nueva infracción, sin perjuicio del carácter reeducador o de prevención general o especial, que de ordinario suele acompañar a toda sanción22. También podemos identificar el característico elemento amenazador de la sanción, en tanto que el apercibimiento supone un toque de advertencia sobre la posibilidad de ser sancionado más gravemente si se persiste en la conducta infractora; o lo que es lo mismo, de primer aviso que a su vez es elemento determinante de una posterior sanción más grave. No obviamos el hecho de que el contenido estigmatizante de este tipo de sanción —en contraposición a similares sanciones previstas en otras legislaciones sectoriales23, llámense apercibimiento, amonestación o advertencia— puede mostrarse muy diluido cuando el apercibimiento recae sobre personas físicas, si atendemos a que la publicación de la resolución sancionadora que necesariamente ha de efectuar el órgano sancionador no permite identificar al infractor porque, precisamente en cumplimiento del derecho de protección de datos, sus datos personales aparecen disociados en la resolución administrativa que se publica24. Sabemos que no ocurre lo mismo cuando de personas jurídicas se trata; pues a éstas no les son de aplicación las garantías del derecho de protección de datos, identificándose plenamente al infractor en la publicación de la correspondiente resolución sancionadora, y por tanto con un mayor grado de estigmatización

Apunta Manuel GÓMEZ TOMILLO, “Comiso del beneficio ilícito y sanción en el Derecho administrativo”, Revista General de Derecho Administrativo, nº. 31, 2012, págs. 1-16, que la sanción está presente en toda restricción de derechos impuesta por el Estado como consecuencia de la previa comisión de una infracción y con cuya conminación se persigue una finalidad preventiva (…). Sobre esta cuestión, véase también Alejandro HUERGO LORA, Las Sanciones…, op. cit., pág. 225. Un ejemplo muy destacado son las sanciones de amonestación pública que recoge el artículo 103 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la redacción vigente hasta el 21 de diciembre de 2007. Para mayor detalle puede consultarse la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones. El texto se encuentra en la dirección electrónica de la Agencia Española de Protección de Datos (www.agpd.es).