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DEBERES Y RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Valencia.

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DEBERES Y RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES

FELIPE SUESCÚN DE ROA

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2021

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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C. Telf.: 4660171 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-253-9 MAQUETA: Disset Ediciones

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Índice PRÓLOGO..................................................................................................

INTRODUCCIÓN.......................................................................................

I. ¿QUIÉNES SON CONSIDERADOS ADMINISTRADORES?..................

1. Administradores de derecho......................................................................... 2. Administradores de hecho.............................................................................

23 26

II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LOS DEBERES FIDUCIARIOS Y SU TRASPLANTE EN EL DERECHO CONTINENTAL ....................

Sus inicios en el derecho romano.................................................................. La adaptación del derecho romano por parte de la iglesia............................ El uso inglés y su evolución en el common law............................................ Los primeros fideicomisos............................................................................ El derecho de agencia, partnerships y corporations...................................... Estándares actuales en common law en materia de deberes fiduciarios......... Trasplante de los deberes fiduciarios al derecho continental.........................

37 38 39 40 41 42 44

III. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES EN GENERAL...................

1. Deber de diligencia o cuidado......................................................................

a. Cumplimiento de la ley, estatutos y reglamentos......................................

b. Deber de gestión......................................................................................

I. Gestión en estricto sentido................................................................... II. Obligaciones relativas a la organización de la sociedad......................

55 56

c. Compromiso en materia de disponibilidad de tiempo y asistencia regular a reuniones....................................................................................

d. Deber de información: necesidad de estar debidamente informado y preparado.................................................................................................

I. El deber-derecho de los administradores de estar informados.............. 1. Titularidad............................................................................... 2. Contenido................................................................................ 3. Alcance y límites...................................................................... II. ¿Cuál es el estándar que hace responsables a los administradores?..... 1. En el derecho comparado........................................................ 2. El caso colombiano.................................................................. III. ¿Cómo determinar el incumplimiento al deber de cuidado?............... IV. Responsabilidad por quebrantar el deber de cuidado......................... 1. Cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad ......

60 62 63 65 68 68 70 75 77 79

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Índice

Ejemplos de casos en que los administradores han contrariado el deber de cuidado .................................... 81 a. Van Gorkom y la no obligatoriedad de las “fairness opinions” elaboradas por asesores externos....................... 81 b. Technicolor y la necesidad de demostrar los demás elementos de la responsabilidad civil.................................. 87 c. Otras decisiones en que se han declarado responsables a los administradores como consecuencia de la abdicación o abandono...................................................... 91

e. Derecho a confiar en los demás y a delegar..............................................

I. Posibilidad de confiar en los demás...................................................... II. Posibilidad de delegar funciones.........................................................

93 96

f. Deber de vigilancia o supervisión.............................................................

g. Deber de investigar................................................................................

102

2. Deber de lealtad.........................................................................................

107

a. Conflictos de interés...............................................................................

112

I. Antecedentes históricos y la forma cómo se aplica en Delaware......... 112 II. Las operaciones viciadas por conflictos de interés y su tratamiento en Colombia..................................................................................... 117 1. Autorización impartida por la asamblea general de accionistas o junta de socios........................................ 124 a. Cómo se debe llevar a cabo la aprobación........................ 128 2. Autorización por parte de miembros independientes de la junta directiva.............................................................. 132 3. La aplicación de la regla a la BJR como consecuencia de obtener la aprobación de la operación......................... 133 4. Operaciones entre sociedades matrices y subordinadas y en grupos empresariales.................................................... 134 5. La exclusión forzosa de asociados......................................... 136 b. Oportunidad de negocio y competencia con la sociedad........................

142

c. Buena fe.................................................................................................

148

d. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.......

154

e. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada..............

157

f. Dar un trato equitativo a todos los asociados.........................................

158

g. Deber de revelación...............................................................................

159

I. Alcance del deber de revelación y la diferencia cuando se requiere una actuación concreta por parte de los asociados........................... II. La No aplicación de la regla de deferencia al criterio empresarial de los administradores en estos supuestos........................................

161 164

Índice

IV. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES EN SITUACIONES Y OPERACIONES CONCRETAS..............................................................

167

1. Deberes de los administradores en fusiones y adquisiciones —M&A—......

167

a. Fusiones.................................................................................................

168

(I) Deberes de los administradores en procesos de fusión....................... 1. Deber de cuidado................................................................... 2. Deber de lealtad.....................................................................

170 170 175

b. Adquisiciones .......................................................................................

178

(I) Negociaciones directas .................................................................... 179 (II) Negociaciones a través del mercado público de valores.................... 181 1. Aspectos relevantes de la regulación de OPAs ....................... 182 2. OPAs hostiles......................................................................... 184 (III) Deberes de los administradores en adquisiciones............................ 189 1. Deberes ante OPAs hostiles en EEUU.................................... 190 2. Deberes ante OPAs hostiles en la Unión Europea................... 194 3. Deberes ante OPAs hostiles en Colombia............................... 198 a. Tácticas preventivas en Colombia..................................... 200 I. Disposiciones de justo precio —fair price—................. 201 II. Supermayorías ........................................................... 202 III. “Shareholders right plan” o “poison pill” — “píldora venenosa”—................................................. 202 2. Deberes y responsabilidad civil de los administradores en la etapa preconcursal.............................................................................................. 209 a. La causal de disolución por pérdidas patrimoniales...............................

210

b. Diferencia entre la situación de pérdidas graves y la de insolvencia.......

212

c. Deberes de los administradores en situación de pérdidas patrimoniales. 216 I. Deber de convocatoria a la asamblea general .................................... II. Deber de abstenerse de iniciar nuevas operaciones sociales...............

216 218

d. Consecuencias del no cumplimiento de los administradores de sus deberes cuando la compañía se encuentra en causal de disolución por pérdidas .................................................................................................

219

Deberes y responsabilidad por operaciones sociales adelantadas estando la compañía en cesación de pagos..............................................

221

f. Régimen de responsabilidad por incumplimiento de los administradores de sus obligaciones en la etapa preconcursal —situación de pérdidas patrimoniales y cesación de pagos—.......................................................

221

I. El vínculo de causalidad..................................................................... II. Obligaciones de resultado y medios de exoneración de responsabilidad................................................................................

222 223

Índice

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES...........................................................................

227

1. “The Business Judgment Rule” (“BJR”) o “Regla de Deferencia al Criterio Empresarial de los Administradores”...........................................

230

a. Orígenes y la lógica que subyace tras la regla.........................................

237

b. La presunción y sus efectos....................................................................

239

I. El contenido de la presunción............................................................ II. El demandante debe desvirtuarla ..................................................... III. ¿Qué ocurre cuando la presunción se logra rebatir?........................

240 242 243

c. Elementos que conforman la regla.........................................................

249

I. Una decisión de negocios................................................................... II. Cumplimiento del deber de lealtad................................................... III. Debido cuidado............................................................................... IV. Buena fe........................................................................................... V. No abuso de la discrecionalidad ......................................................

249 249 251 253 255

d. Conductas que contraríen la ley o los estatutos ....................................

257

e. Desperdicio o despilfarro.......................................................................

258

2. Elementos que configuran la responsabilidad civil de los administradores..

260

a. Inobservancia o incumplimiento de obligaciones impuestas por la ley o los estatutos ........................................................................................

263

b. Culpa.....................................................................................................

266

I. ¿Qué es la culpa? y ¿Cómo se determina si los administradores actuaron de manera culposa?........................................................... II. Diferencias puntuales respecto de la culpa de los administradores en materia contractual y extracontractual........................................ III. Dolo................................................................................................

269 274 279

c. Daño y perjuicio....................................................................................

281

d. Nexo de causalidad...............................................................................

289

3. Cláusulas de reducción, limitación y exoneración de responsabilidad........ 4. Solidaridad ................................................................................................

293 295

VI. ACCIONES EN CONTRA DE LOS ADMINISTRADORES...............

299

1. Acciones cuando se afecta el patrimonio de la persona jurídica.................

301

a. Acción social..........................................................................................

302

b. Acción derivada.....................................................................................

307

2. Acción individual ...................................................................................... 3. Prescripción de las acciones........................................................................

314 316

Con todo el cariño, amor y afecto para Sebastián, Maria Estela, Angelita y Jorge

FELIPE SUESCÚN DE ROA Abogado y Especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. Maestría en Derecho —LL.M. — de Georgetown University Law Center. Socio en Suescún Abogados, donde dedica su práctica a arbitraje internacional y nacional, así como a resolución de controversias. Amplia experiencia en arbitrajes tanto internacionales como nacionales involucrando distintas jurisdicciones y leyes aplicables —tales como Argentina, Colombia, Francia, México, Nueva York y Suiza—, bajo Reglas de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y la Cámara de Comercio de Bogotá (CCB), los cuales han estado relacionados, entre otros, con construcción, energía, petróleo y gas, minería, fusiones y adquisiciones, post-M&A, inversión y disputas comerciales en general. Reconocido como líder en sus áreas de práctica por diversos rankings y guias independientes. Ha sido profesor titular de las cátedras de Obligaciones, Responsabilidad Civil y Derecho de los Negocios en la Universidad de los Andes. Fellow del Chartered Institute of Arbitrators —FCIArb— en Londres. Fue asociado extranjero en el grupo de arbitraje internacional de Freshfields Bruckhaus Deringer LLP en Washington D.C. Ha publicado diversos artículos en reconocidas publicaciones nacionales e internacionales sobre aspectos relativos a arbitraje, derecho comercial, societario, obligaciones, contratos, responsabilidad civil y derecho de los negocios en general. Con frecuencia participa como conferencista en Colombia y Latinoamérica.

PRÓLOGO Conocí a Felipe Suescún hace muchos años, cuando él era un niño y yo estaba empezando mi carrera profesional trabajando con su padre, Jorge Suescún Melo. Pasó mucho tiempo antes de verlo nuevamente y ya por supuesto, convertido en un abogado en pleno ejercicio. He tenido el privilegio de estar, recientemente, en contacto con Felipe y de ver la forma en que se ha desarrollado como un gran profesional del derecho. Me atrevería a decir que el caso de Felipe es uno de esos que podrían usarse para demostrar que la pasión por el derecho y la aproximación profunda a su estudio y al análisis de los temas jurídicos, puede venir en los genes y se transmite por sangre. Felipe me ha honrado invitándome a escribir el prólogo de este libro suyo que he recorrido con cuidado y que he disfrutado mucho. Se ha atrevido Felipe y con mucho acierto, a abordar uno de los temas más relevantes en el derecho privado moderno y que muy desafortunadamente, no ha sido materia en nuestro país, del desarrollo legislativo y reglamentario que sería deseable. Se nota y mucho, el conocimiento que la práctica arbitral le ha dado a Felipe y que le ha permitido el análisis juicioso del tema. En efecto y como lo advierte de entrada este trabajo, existen como antecedentes recientes en materia legislativa en Colombia, apenas tres proyectos de ley presentados en el año 2015 y 2017 a consideración del Congreso de la República que, a pesar de lo beneficioso que sería para el país que hubieran surtido un trámite legislativo exitoso, ello no ha sido así. Así las cosas, resulta que tenemos un libro de sociedades contenido en el Código de Comercio expedido en 1971, que en lo que se refiere al régimen de responsabilidad de los administradores, solo ha sido objeto de actualización y si se quiere, modernización, en 1995 con la Ley 222 y posteriormente, en 2008 con la Ley 1258. A este respecto, debo decir que las disposiciones contenidas tanto en la Ley 222 de 1995 como en la Ley 1258 de 2008, resultan insuficientes a la hora de tenerlas como un verdadero estatuto o si se quiere, como un conjunto armónico de normas que regulen de manera integral la responsabilidad civil de los administradores en Colombia. Ello, notado por el Gobierno Nacional y en particular, por la Superintendencia de Sociedades, es lo que ha motivado la presentación de los tres proyectos de ley cuyo trámite ante el Congreso ha resultado infructuoso. No sobra decir, que deploro que este tema central dentro del derecho comercial y del derecho de los negocios colombiano, no haya merecido la atención y la prioridad debidas a la hora de promover con decisión y con fuerza, la expedición de nuevas leyes que refresquen y modernicen el derecho societario colombiano. El camino de la descodificación adoptado por el legislador colombiano en 2008, acertado o no, lo cierto es que en mi opinión se tradujo en un tipo de sociedad más moderna (que no perfecta) y mejor regulada mientras que se dejó

en el atraso regulatorio a los demás tipos sociales, los contenidos en el Código de Comercio de 1971, al paso que también se dejaron de lado muchas disposiciones del régimen general que podrían haberse rescatado vía actualización o modificación, en bien del ordenamiento corporativo en Colombia. Independientemente de lo anterior, es evidente y creo que el trabajo del autor lo desnuda, no existe un estatuto, régimen o siquiera un marco normativo que regule apropiadamente la responsabilidad civil de los administradores en Colombia. Nuevamente, se convierte en especialmente valioso este gran trabajo académico preparado por Felipe Suescún. A falta de un cuerpo normativo suficiente y con pocas esperanzas de que sea actualizado pronto, la doctrina y por supuesto la jurisprudencia tendrán que jugar un rol central, naturalmente dentro de las limitaciones que el restringido marco normativo existente les deje. Así las cosas y en lo que aprendo por el trabajo de Felipe se concentra el derecho corporativo moderno a nivel internacional, es en el concepto del Business Judgment Rule (“BJR”). Sería muy útil que la doctrina y la jurisprudencia nacionales se volcaran hacia la aplicación de este principio, con estándares internacionales, a la hora de juzgar la conducta de administradores y atribuirles la responsabilidad que corresponda cuando a ello haya lugar. En esta dirección, el desafío en mi opinión, será el armonizar este concepto del BJR con lo que la legislación local establece en materia de la conducta del buen hombre de negocios y las normas, ya antiguas del Código Civil en las cuales se basa la definición de la culpa. El trabajo de Felipe Suescún, contiene un notable trabajo de recopilación no solamente de doctrina extranjera sino también y muy especialmente, jurisprudencia internacional que mucho sirve para entender el tema de la responsabilidad civil de los administradores en su verdadera dimensión. A este respecto y primero que todo, la referencia hecha en el libro al régimen del Estado de Delaware la considero de la mayor importancia. Es claro que en Delaware se ha venido consolidando unos de los regímenes más sólidos a nivel mundial en lo que a derecho corporativo se refiere. Ello, no solamente y a diferencia de lo que ha ocurrido en jurisdicciones como la nuestra, gracias a una legislación moderna y audaz si se quiere, en un país en donde el mercado de capitales es lo que tiene que ser, sino además, por un acervo de jurisprudencia muy importante que repito, contribuye a la consolidación de un sistema jurídico muy serio. Hay en el libro igualmente, doctrina y jurisprudencia muy bien escogida, analizada y apuntada, de regímenes como el español y el inglés. El trabajo de Felipe Suescún demuestra la gran utilidad del denominado “trasplante legal” al que también se refiere en uno de los apartes del libro. Quiero resaltar la importancia del concepto del trasplante legal y de la verdadera necesidad que un régimen jurídico como el nuestro tiene de nutrirse de instituciones del derecho internacional y del derecho comparado.

Por años, he oído y presenciado debates interminables sobre la diferencia entre los países y regímenes del derecho continental y aquellos del “commonlaw” llegando algunos a mencionar lo irreconciliable de los mismos. Yo por el contrario, en mi ejercicio profesional y en el académico también, he encontrado enormes concordancias y complementariedades entre los dos sistemas. Concuerdo plenamente con Felipe en cuanto a que debemos dar un paso adelante y decidido en relaciòn con la “importación” de figuras, conceptos y análisis del derecho comparado y de las interpretaciones que del mismo se ha realizado en el exterior. Ello en mi opinión, y en ausencia de la capacidad de actualizar nuestro sistema normativo y darle la prioridad e importancia que merece, contribuirá y mucho a que tengamos en un plazo relativamente corto instituciones que conformen con el derecho interno colombiano, un sistema completo, armónico y moderno en relación con el derecho comercial de sociedades. No encuentro sinceramente, razones jurídicas que impidan el trasplante legal de instituciones del “common-law” a nuestro sistema de derecho continental. Más allá de las diferencias en su origen, lo cierto es que constituyen derecho positivo y bajo esa premisa y sin entrar en profundidades que sin duda el tema puede requerir, son aboslutamente compatibles entre sí y deben nutrir nuestro sistema normativo. Me llamó especialmente la atención el análisis que se hace en el libro, al inicio y como abrebocas, de la definición de administradores y la profundidad que el término ha tenido en el derecho internacional. Noto que no obstante algún intento tímido de la Superintendencia de Sociedades y una muy limitada disposición contenida en la Ley 1258 de 2008 (el artículo 27 que además de restringir su aplicación expresamente a las sociedades por acciones simplificadas, refiere a la Ley 222 de 1995 que de entrada es un estatuto antiguo y limitado) no hay un verdadero desarrollo y me atrevería a decir que no existe un antecedente jurisprudencial respecto de los denominados “administradores de hecho” y muy en particular, de los denominados administradores ocultos y de los administradores en la sombra. Considero que la figura del administrador de hecho tiene una importancia capital dentro de un sistema jurídico y una realidad como la colombiana, donde es muy frecuente que se confundan las figuras de administradores nominales que realmente obedecen más a los intereses de los accionistas que los proponen y desginan que a los intereses de la sociedad sin que haya un manejo apropiado de los potenciales conflictos de interés. A falta de una regulación apropiada sobre el tema, considero fundamental el papel de la jurisprudencia y la doctrina en permitir la incorporación de desarrollos jurídicos como este a nuestra legislación. Por ello, valoro especialmente el trabajo de Felipe que en todo caso, debería servir de guía para interpretaciones futuras y por qué no, para intentos legislativos en los que se empeñe el Gobierno Nacional y el legislativo.

Finalmente y porque así lo desnuda el libro, urge encontrar un mecanismo que permita que los accionistas minoritarios tengan, más allá de una acción derivada, la posibilidad de cuestionar, vía acciones legales, la conducta de los administradores que los accionistas mayoritarios hayan candidatizado y provocado su nombramiento, cuando repito, dichos administradores puedan estar representando más que los intereses de la sociedad, aquellos del accionista a quien verdaderamente sirven. Las normas vigentes en Colombia no son afortunadas al respecto y dejan desprotegidos a los accionistas minoritarios que puedan ver su inversión maltratada o perjudicada como consecuencia del deterioro patrimonial causado por la violación de los deberes y obligaciones de administradores protegidos por el favor de accionistas mayoritarios. En concordancia con ello, urge también modernizar vía ley (ojalá fuera ello posible) o en su defecto por vía reglamentaria, jurisprudencial y doctrinaria, la regulación respecto de los conflictos de interés de administradores cuando afectan el cumplimiento de sus deberes fiduciarios. Quiero terminar con una recomendación sin vacilaciones respecto del libro “Deberes y Responsabilidad Civil de los Administradores de Sociedades”. El trabajo es no solamente notable en materia de recopilación, interpretación y aplicación de doctrina y jurisprudencia internacionales, sino de manera muy relevante, en el análisis profundo de los temas abordados, cuando el sistema colombiano está sediento de estudios profundos y modernos que refresquen la aproximación que localmente se viene dando, con cierta superficialidad, a este tema tan crítico. Con modestia lo escribe Felipe en el preámbulo pero yo lo resalto con decisión, que este trabajo académico debe servir para abrir un debate académico alrededor de los asuntos que aquí se abordan, contando con tan significativo avance en el análisis de los temas y en las bases que deben, en mi opinión servir para el desarrollo legislativo, jurisprudencial y doctrinario a futuro en nuestro país.

Martín Acero Salazar Socio Director a nivel regional de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU) Experto en Derecho Corporativo/M&A e Impuestos y Comercio Internacional Profesor de Derecho Societario y M&A de la Universidad del Rosario

INTRODUCCIÓN Durante los últimos años se han presentado ante el Congreso de la República de Colombia distintos Proyectos de Ley —N° 70 de 2015,1 N° 022 y 231 de 20173—, tendientes a establecer nuevas reglas en materia de sociedades y otras disposiciones. Si bien los últimos fueron de iniciativa parlamentaria, no es menos cierto que su contenido es muy similar al primero que originalmente fue desarrollado e impulsado por la Superintendencia de Sociedades. Es preciso hacer la mencionada puntualización, toda vez que como consecuencia de la significativa labor que adelantaron tanto la mencionada Superintendencia, los Superintendentes de Sociedades y otros funcionarios que han hecho parte de la misma entidad, se ha dado forma y cuerpo a proyectos de ley robustos, bien estructurados, los cuales han tomado en consideración importantes y actuales desarrollos en derecho comparado, siempre adaptándolos al ordenamiento jurídico colombiano. De estos proyectos de ley llama particularmente la atención los cambios que se pretenden introducir a los deberes y al régimen de responsabilidad civil de los administradores, los cuales, hasta el momento, han tenido muy escasa aplicación en nuestro país. En un comienzo, el artículo 200 del Código de Comercio, de manera escueta, disponía que los administradores debieran responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados a la sociedad, los asociados o terceros. Dicha disposicón fue reformada por los artículos 22 a 25 de la Ley 222 de 1995, que incluyen un importante cuerpo normativo en el que, entre otros, se define quiénes son considerados administradores, se consagran deberes generales y específicos que deben regir su labor, así como el régimen de responsabilidad aplicable. No obstante el importante avance que significó la expedición de la mencionada ley, su aplicación ha sido muy limitada. Los mencionados proyectos de ley, entre otros, tratan de solventar los problemas propios de la legislación actual, que, en la práctica, hacen inoperantes las acciones tendientes a que los administradores sean declarados civilmente responsables.

Proyecto de Ley 70 de 2015 de la Cámara de Representantes de la República de Colombia, “Proyecto de Reforma al Régimen Societario”. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/Historial%20de%20Noticias/2015/Septiembre/Libro%20proyecto%20de%20 reforma.pdf Proyecto de Ley 002 de 2017 del Senado de la República de Colombia, “Por la cual se establecen reglas en materia de sociedades y se adoptan otras disposiciones.” Disponible en: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/textos-radicados-senado/p-ley2017-2018/842-proyecto-de-ley-002-de-2017 Proyecto de Ley 231 de 2017 del Senado de la República de Colombia, “Por la cual se establecen reglas en materia de sociedades y se adoptan otras disposiciones.” Disponible en: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/proyectos%20de%20ley/2016%20-%202017/PL%20231-17%20Sociedades.pdf

Felipe Suescún de Roa

Cabe destacar que lo dispuesto en dichos proyectos de ley implica, de entrada, un cambio teleológico respecto de la legislación actual, toda vez que en la Ley 222 de 1995 se pretende establecer, por lo menos teóricamente, un régimen de responsabilidad muy estricto, con el que se busca, entre otros, servir de contrapeso frente a los amplios poderes con que en nuestros días cuentan los administradores. En cambio, los proyectos de ley, a partir de una perspectiva ecónomica diferente y mucho más actual, pretenden que el régimen de responsabilidad como consecuencia de violaciones al deber de diligencia o cuidado sea menos estricto, de manera que los administradores asuman más riesgos, lo cual incidirá en mayores beneficios económicos tanto para la sociedad, sus asociados y la economía en general. Para tal efecto, y aunque ya ha sido reconocida tanto por la justicia arbitral como por la jurisprudencia en Colombia, se busca consagrar expresamente en la ley la regla de deferencia al criterio empresarial de los administradores —o “Business Judgment Rule” (BJR) —, la cual, en términos generales, contiene una presunción en el sentido de que en toda decisión de negocios adoptada por un administrador, se cumplieron los deberes fiduciarios o de confianza. Siempre que dicha presunción no se logre rebatir, los jueces no podrán cuestionar tales decisiones y, por tanto, los administradores no podrán ser declarados civilmente responsables. Los proyectos de ley, a diferencia de la legislación actual, definen los conflictos de interés, en qué ocasiones particulares se presentan, el procedimiento para su autorización y el régimen de responsabilidad aplicable tanto a los asociados como a los administradores en caso de que medie un conflicto de interés. Lo anterior además de fortalecer el deber de lealtad, entre otros, haría que la administración de las sociedades en general fuera mucho más eficiente, dado que de antemano se conocería con claridad el alcance y consecuencias de los conflictos de interés, y permitiría limitar la discrecionalidad de los jueces al controlar este tipo de situaciones. Los proyectos de ley también buscan introducir la posibilidad de que los asociados, en nombre de la sociedad, instauren acciones derivadas cuando se pretenda resarcir perjuicios sufridos por ésta como consecuencia de actuaciones de los administradores. Lo anterior con el propósito de evitar los problemas que en la práctica tiene la legislación actual, en el sentido de exigir como requisito para instaurar la acción social de responsabilidad contra los administradores, la decisión previa por parte de la asamblea general o junta de socios, aprobando la instauración de la misma. Así las cosas, con los textos incluidos en los proyectos de ley se pretende, de una parte, que los administradores cuenten con un mayor y más claro campo de acción y, de otra, que, en definitiva, indemnicen los perjuicios que causen a la sociedad, los asociados o terceros, siempre que en sus actuaciones haya mediado mala fe o violación a sus deberes.