tirant lo blanch
concursal
tirant lo blanch
concursal
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ángel M. López y López
José Ignacio Sancho Gargallo
Marta Lorente Sariñena
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
MEDIACIÓN CONCURSAL: LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO 2ª Edición
EDUARDO AZNAR GINER
Abogado. Administrador Concursal Director Aznar & Mondéjar Abogados. Valencia
Valencia, 2016
Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
Colección dirigida por:
Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado
Ana Belén Campuzano
Catedrática de Derecho Mercantil
© Eduardo Aznar Giner
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-653-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.
A mi querida madre, Totón Giner Albalate, gran persona que ha hecho de la sencillez, modestia, generosidad y su incondicional puesta a disposición del prójimo, su única e innegociable guía en la vida. Por todo lo que has hecho por nosotros sin pedir ni esperar nada a cambio. A Susana y mi tocayo Eduardo, grandes amigos y mejores personas. A sus formidables hijos Paula, Irene y Rubén, con el ruego que los ángeles os cuiden y guíen y la vida sea amable, simpática y generosa con vosotros. Y obviamente, a toda su estupenda familia, en especial, a Luisa, la matriarca de la saga, persona honesta, recta, integra y siempre coherente en su ejecutoria diaria. A Miriam Baño y Paco Magdalena, más que amigos familia, personas rectas, trabajadoras y amables, que siempre derrochan simpatía y amistad allá por donde andan.
I. ¿QUÉ ES LA MEDIACIÓN CONCURSAL? EL LLAMADO ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGO La Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, introdujo un nuevo Título X en la LC, denominado “acuerdo extrajudicial de pago”, que regula un nuevo mecanismo preconcursal de tratamiento de la insolvencia guiado por la figura del mediador concursal, Título éste que resultó ser harto confuso, farragoso y, desgraciadamente, de deficiente y torpe redacción. Consecuencia de ello eran numerosas las lagunas y dudas que planteaba la nueva figura de los acuerdos extrajudiciales de pago. Por tal motivo, tuvo que ser objeto de reforma a través del Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (RDL 1/2015 en adelante), que devino posteriormente en la Ley 25/2015, de 28 de julio de 2015, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (Ley 25/2015, en adelante)1. Concretamente, en los arts. 231 y ss. LC, se introduce la ya comúnmente llamada “mediación concursal”, un procedimiento extrajudicial, ajeno al Juzgado y a la intervención del Juez, inicialmente diseñado por el legislador para pequeñas empresas, físicas (aquí llamadas naturales) o jurídicas, y tras la reforma RDL 1/2015 y Ley 25/2015, ahora también a las personas no comerciantes, en todos los casos insolventes, alternativo a la solución concursal2, tendente a remover en sede preconcursal3, esto es, fuera del ámbito del concurso de acreedores, la rese
1
2 3
A lo largo del libro, también me referiré a esta Ley y Real Decreto como la Reforma 2015. SENÉS, C. “El acuerdo extrajudicial”, p. 51. No nos hallamos ante una figura concursal pese a que su regulación se halla en la Ley Concursal, ni a través de la misma se pretende dar tratamiento a la insolvencia del deudor. Quizás podría preconizarse su consideración como instituto paraconcursal a la vista que el acuerdo entre deudor y acreedores se alcanza fuera del procedimiento concursal. Sin embargo, considero que el acuerdo extrajudicial de pago rezuma preconcursalidad pues a través del mismo se pretende evitar el concurso de
Eduardo Aznar Giner
ñada insolvencia en que el deudor se halla, pero conectado, en el supuesto del empresario, a la continuidad y viabilidad empresarial o profesional futura de dicho deudor4. Y ello pese a que el art. 5 LC establece a cargo del deudor el deber legal de instar el propio concurso al concurrir situación de insolvencia dentro del plazo de dos meses a contar desde que conoció, o debió conocer, tal situación. Dicho mecanismo, que responde a una reacción del legislador ante la situación de crisis que nos asola y es expresión de su voluntad de promover el recurso a los procedimientos colectivos por los acreedores individuales5, pretende ser simple, ágil y célere en su tramitación, sujeto a plazos breves, obviamente con la consiguiente reducción, a diferencia de la solución concursal, de costes temporales6 y económicos, y tendente a facilitar el pago por parte del deudor de las cantidades adeudadas a sus acreedores, removiendo, como acabo de indicar, la situación de insolvencia en que se halla el deudor. Pues esa es su finalidad, alcanzar un pacto extrajudicial de pago entre deudor y sus acreedores, que podrá consistir en una quita, una espera, una cesión de bienes, una capitalización de deuda, su conversión en prestamos participativos, obligaciones convertibles, prestamos subordinados, prestamos con intereses capitalizables y/o cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original, que permita la viabilidad y continuidad de la empresa insolvente y, desde luego, el pago de lo por el deudor debido a sus acreedores7.
4
7 5 6
acreedores, aunque si no se consigue el acuerdo, irremediable y consecutivamente, devendrá el proceso concursal. Sobre la anterior cuestión, entendiendo que el acuerdo de pago participa de las citadas notas vid. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “El acuerdo”, p. 13. También en este sentido, NIETO DELGADO, C. “Derecho preconcursal (2014)”, p. 35. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “El acuerdo”, p. 13. GALLEGO, E. “La mediación”, p. 24. No ocurre lo mismo con el deudor persona natural no comerciante, que sólo podrá negociar con sus acreedores esperas por un plazo no superior a diez años, quitas y cesiones de bienes y derechos a los acreedores en o para pago total o parcial de sus deudas (art. 242 bis.1.7º LC).
Mediación concursal: Los acuerdos extrajudiciales de pago
Este acuerdo extrajudicial de pago se presenta en sociedad como una mediación. Pero realmente no lo es o, cuanto menos, presenta una seria de matices que lleva a mantener que nos encontramos ante una figura autónoma y diferenciada de la mediación, aunque fuertemente influenciada por la misma. Nótese como el propio legislador, en el preámbulo de la Ley 14/2013 e, incluso, en los arts. 231 y ss. LC, y al aludir a la figura que aquí examinamos, en ningún momento identifica la misma como una mediación, ni efectúa referencia alguna a la Ley 5/2012, de 6 de julio de mediación en asuntos civiles o la expresión “mediación” salvo para referirse al “mediador” concursal y la necesidad que reúna las condiciones de mediador conforme a la citada Ley 5/2012 (art. 233.1 LC). Es más, en lo no previsto en la LC en cuanto al mediador concursal, se efectúa una remisión, no a la Ley 5/2012, sino a lo dispuesto “en materia de nombramiento de expertos independientes” (art. 233.1 LC). Incluso un examen del Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE de fecha 27 de diciembre de 2013), basta para percatarse como todo lo relativo a los mediadores concursales aparece, por así decirlo, “incrustado” o “injertado” en dicho texto legal, aislado respecto del todo que constituye el RD 980/2013, que tiene por objeto la mediación de la Ley 5/2012. Ni se refiere a los acuerdos extrajudiciales de pago como mediación concursal, o como una subtipo de mediación. Por así decirlo, el citado RD 980/2013 tiene por objeto el desarrollo determinados aspectos de la mediación civil y mercantil y, accesoriamente, analiza un aspecto de los mediadores concursales. Y ello es así porque, ciertamente, no nos encontramos ante una mediación aunque se nomine la misma, coloquialmente, como “mediación concursal”. Mantengo la anterior afirmación, en primer lugar, a la vista que en el acuerdo extrajudicial de pago no hay controversia alguna entre las partes que se pretenda resolver a través de la mediación, sino, simplemente, alcanzar por el deudor y sus acreedores, a iniciativa de aquel, un acuerdo de pago de las deudas contraídas por el primero con los segundos. En segundo lugar, el referido mecanismo extrajudicial de pago se proyecta por el legislador despegado del principio de
Eduardo Aznar Giner
autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el art. 1255 CC, que es consustancial a cualquier proceso refinanciador o negociador del pago de la deuda. Incluso a cualquier procedimiento de mediación. No solo las partes intervinientes se ven encorsetadas por los cauces y límites del procedimiento diseñado por el legislador en los arts. 231 y ss. LC, quebrándose el principio de organización procedimental por las partes previsto en el art. 10.1 LMACM, sino que aunque es voluntaria para el deudor su activación, se “invita” y obliga a participar en la negociación a todos sus acreedores, salvo el crédito público, so pena de ver subordinados, en la mayoría de los casos, sus créditos en un posterior concurso del deudor. Ello a diferencia de lo que ocurre en la mediación civil y mercantil, en el que la voluntariedad de las partes a la hora de iniciar y continuar la mediación se eleva a principio informador de esta última. Porque sin tal voluntariedad en la participación de las partes no cabe hablar de mediación. Finalmente y como expondré, por cuanto la designación del mediador concursal se sustrae del ámbito decisorio de las partes de la negociación extrajudicial y se confía al Notario o Registrador y ahora, tras la reforma 2015, también las Cámaras Oficiales de Industria, Servicios y Navegación que hayan asumido funciones de mediación y la de España8, ante el que deudor insta el mecanismo extrajudicial de pago. O mejor dicho, a una máquina que suministra e impone la identidad de quien debe ocupar el cargo al Notario o al Registrador. Porque el procedimiento extrajudicial diseñado en los arts. 231 y ss. LC, parte de la designación de un profesional idóneo e independiente (“el mediador concursal”), con la misión de impulsar y controlar el normal desarrollo del procedimiento y mediar entre las partes negociadoras buscando la avenencia entre el deudor y acreedores para que logren un acuerdo de pago de las deudas contraídas por aquel con estos últimos (apartado II del preámbulo Ley 14/2013). Ello con la excepción prevista para las personas no comerciantes, en cuyo caso, art. 242 bis, apartado 3º LC, el Notario asume la función de impulsar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, salvo que de de
8
En adelante me referiré en este libro también a tales Cámaras como Cámara Oficial de Comercio.
Mediación concursal: Los acuerdos extrajudiciales de pago
cida designar un mediador concursal. Y lo establecido en el art. 233.3 LC, según el cual, cuando la solicitud de designación de mediador concursal se dirija a la Cámara Oficial de Comercio, ésta asumirá las funciones de mediación. Pero, obviamente, ese mediador actuará sin asesorar ni influir en las partes de la negociación, deudor y sus acreedores, ni proponer ni imponer solución de pago alguna y guardando sigilo o confidencialidad de cuanto conozca. Su actuación debe ser neutral (art. 7 LMACM aplicado analógicamente), sin optar ni por el deudor ni por los acreedores, y tendente a que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista de cada uno de ellos, no pudiendo actuar en perjuicio o intereses de cualquiera de las partes intervinientes en la negociación (art. 7 LMACM). Por así decirlo, el mediador concursal actúa como un mediador, y por ello el art. 233.1 LC requiere que reúna esa condición conforme a la Ley 5/2012, y también asume otras tareas ad hoc de impulso y control de la negociación. Pues, reitero, aunque el procedimiento del art. 231 y ss. LC, no es un procedimiento de mediación, no es menos cierto que bebe de las fuentes del tal figura, siéndole extensible al mediador concursal el régimen de actuación del mediador, en lo no dispuesto en los citados preceptos LC y en lo que no contravenga el régimen del acuerdo extrajudicial de pago9. Obviamente, el mediador no es un negociador ni actúa por cuenta del deudor, no debiéndonos conducir a engaño la alusión a un “negociador” que, por dos veces, se efectúa en el preámbulo de la Ley 14/2013, concretamente, en el apartado II, al referirse a los acuerdos extrajudiciales de pago. Pues, en el mismo apartado, fija las funciones del mediador concursal (allí nominado “negociador”), por un lado, en el impulso de los trámites del procedimiento y el cumplimiento de los requisitos de publicación y publicidad registral precisos para llevar a buen término los fines perseguidos con el arreglo y, por otro, impulsar la AVENENCIA entre las partes. Y parece evidente que ninguna de las citadas actividades guarda relación ni conecta, siquiera sea indiciariamente, con la negociación de un
9
Asimilando la figura del mediador concursal a la de un árbitro, vid. SÁNCHEZ MAGRO, A. “Aspectos”, p. 621.
Eduardo Aznar Giner
acuerdo de pago. Item más. La búsqueda de la avenencia entre dos partes requiere neutralidad en la actuación del mediador, sin que opte por ninguna de ellas, propiciando que ambas intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista de cada uno de ellos, no pudiendo actuar en perjuicio o intereses de cualquiera de las partes intervinientes. Y ello, no cabe la menor duda, es absolutamente contradictorio e incompatible con la negociación de un acuerdo extrajudicial de pago. Dado que esa referencia a un “negociador” se efectúa únicamente dos veces en el referido preámbulo, pero en ningún precepto del Titulo X LC, que siempre alude al “mediador concursal”, y que en dicho preámbulo puede observarse la total y completa ausencia de referencia alguna al “mediador concursal”, que ni se cita, mucho nos tememos que la mención al “negociador” sea una deficiente elección de términos, quizá a efectos de evitar reiteraciones, pero que, obviamente, conduce a confusión y plantea dudas interpretativas de la norma. O, peor, un gazapo del legislador quien, al redactar el preámbulo, reseñó negociador en lugar de mediador. Porque las tareas que encomienda al “negociador” son propias del “mediador” e incompatibles con la negociación de un acuerdo de pago. Nótese como tras la Reforma 2015, el actual apartado 3º del art. 242 bis LC, es claro al encomendar al Notario-mediador concursal, no la negociación de un acuerdo, sino el “impulso” de las “negociaciones entre el deudor y sus acreedores”. Por otro lado, el deber de confidencialidad que debe guiar cualquier procedimiento mediador presenta perfiles oscuros y se desdibuja en el acuerdo extrajudicial de pago. En efecto, mientras en una mediación las partes no están obligadas a declarar ni a aportar documentación alguna que, en cualquier caso y si se aportase, siempre estaría sujeta a secreto, en el procedimiento extrajudicial que aquí estudiamos, la propia Ley quiebra tal regla y requiere del deudor la aportación de determinados datos y documentos, así como la práctica de determinadas manifestaciones sobre su situación, constituyendo de esta forma una excepción al régimen general de la mediación. También salta por los aires la confidencialidad o el secreto de la existencia del procedimiento, dada las comunicaciones y ré-
Mediación concursal: Los acuerdos extrajudiciales de pago
gimen de publicidad que impone los arts. 231 y ss. LC, no solo del acuerdo extrajudicial de pago, sino del inicio y la sustanciación del procedimiento. Por otro lado, la confidencialidad que pesa sobre el mediador concursal es difícilmente conciliable con la posterior actuación del mismo como administrador concursal, pues en el ejercicio de su labor mediadora normalmente tendrá conocimiento de circunstancias, hechos, documentos e informaciones susceptibles de incidir en el posterior concurso de acreedores del deudor, por ejemplo, en sede de sección de calificación o en una eventual rescisión concursal. Aunque es dable afirmar que tal conflicto cede ante el interés del concurso y el mediador concursal se verá afectado por ese deber de confidencialidad únicamente durante la negociación del acuerdo de pago, quedando liberado del mismo una vez declarado en concurso de acreedores del deudor, en tanto en cuanto sea designado administrador concursal y, exclusivamente, a efectos del desempeño del citado cargo y en cuanto lo requiera el procedimiento concursal y el interés del concurso. Así quien suscribe ya lo defendía antes de la Reforma 2015 y así expresamente se explicita tras la misma en el art. 242.2. 2ª LC. Antes de la referida Reforma 2015, si fracasaba la negociación o, alcanzado el acuerdo de pago, se anulaba o incumplía el mismo, el deudor, de forma fatal, devenía en un concurso de acreedores tendente, ab initio y sin excepción, a la liquidación de la deudora. Aunque ésta fuera viable o estimara que en el procedimiento concursal podría alcanzar un convenio con sus acreedores. Irremediablemente y de manera simultánea a la declaración de concurso del deudor, el Juez aperturaba la fase de liquidación, convirtiéndose el mecanismo objeto de estudio en una trituradora de empresas con independencia que estas fueran viables o no. Pues una empresa puede ser viable aunque actual o inminentemente sea insolvente. En la actualidad tal rigor liquidatario ha quedado limitado, exclusivamente, a los deudores persona natural no empresario, pues el art. 242 bis, apartado 10º, LC, ordena abrir el concurso directamente en la fase de liquidación. Por el contrario, el deudor persona jurídica, o la natural que tenga la condición de comerciante pueden optar por negociar una propuesta anticipada de convenio en sede concursal (art. 242.2 LC).
Eduardo Aznar Giner
Dicho concurso, llamado “consecutivo”, no deja de ser más que un concurso de acreedores de los previstos en la Ley Concursal, pero al que se aplica determinadas especialidades y peculiaridades que, ciertamente, no parecen encajables en el sistema general concursal previsto en nuestro ordenamiento jurídico y que distorsionan el mismo10, especialmente, en lo relativo a la designación del administrador concursal y la fijación de su retribución. Realmente y a la vista de su configuración, se me antoja el procedimiento extrajudicial de pago como una especie de “mini concurso de acreedores”, o de preconcurso, extraño y ajeno al Juzgado, limitado en el tiempo su duración y con una gran rigidez en su desarrollo, en el que se sigue la estructura propia de cualquier proceso concursal tendente a la aprobación convenio (solicitud, designación de profesional, redacción de plan de pago y plan de viabilidad, reunión/junta de acreedores) que, si fracasa, desemboca en el verdadero concurso de acreedores (gráficamente nominado “consecutivo”) tendente en exclusiva respecto a las personas físicas no empresarias directamente a a la liquidación del deudor, y respecto a las personas naturales comerciantes o las personas jurídicas, bien a la negociación y aprobación de una propuesta anticipada de convenio, bien a la liquidación del concursado.
10
PULGAR EZQUERRA, J. “Acuerdos”, p. 55.
II. ¿QUIÉN ES PARTE DE UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGO? 1. La parte deudora No cualquier deudor puede instar el mecanismo negociador tendente a la conclusión de un acuerdo extrajudicial de pago, que, por cierto, es una facultad, que no obligación ni deber del deudor, aunque se encuentre en insolvencia11, opción que éste podrá ejercitar o no. Solo podrán iniciar la negociación aquellos deudores, bien personas naturales (habitualmente denominadas físicas), empresarias o no, bien personas jurídicas, que se reseñan respectivamente en los apartados 1 y 2 del art. 231 LC y que, además, reúnan determinadas condiciones comunes a ambos tipo de deudor, entre las que, por cierto y acertadamente, no se exige la consideración de emprendedor conforme a lo dispuesto en la Ley 14/2013, noción esta, como señala la profesora GALLEGO, más propia de lenguaje coloquial o de estudios sociológicos que de un texto jurídico12. Aunque no siempre ha sido así. Inicialmente se configuró el acuerdo extrajudicial de pago como un mecanismo accesible a pequeños empresarios insolventes, fueran persona natural o jurídica, pero, de manera discutible13, se excluía a la persona natural no comerciante (consumidor) que, definitivamente, quedaba expulsada de los mecanismos preconcursales previstos en la Ley Concursal para el tratamiento y la prevención de la insolvencia. No solo tenían vetado el acceso al pacto extrajudicial de pago, sino que el eventual acuerdo de refinanciación que pudiesen suscribir con sus acreedores no era susceptible del amparo anti rescisorio que confiere el art. 71 bis LC, ni, por ende, de homologación judicial ex DA 4ª LC, ni la eventual inyección de liquidez que se contemplaba en el mismo gozaba
11 12
13
PULGAR EZQUERRA, J. “Acuerdos”, p. 55. GALLEGO, E. “La mediación”, p. 38 a 40. También RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, A. “El derecho preconcursal”, p. 63. Critica con la citada exclusión, vid la opinión de GALLEGO, E. “La mediación”, p. 41 a 44.
Eduardo Aznar Giner
del privilegio del fresh money establecido en los arts. 84.2.11º y 91.6º LC14. Y ello pese a que la disposición adicional única Ley 38/2011 ordenaba al Gobierno remitir a las Cortes Generales, en el plazo de seis meses, un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentran en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garantizadas con hipoteca, que incluiría la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales que, a través de las oportunas iniciativas, completen la protección económica y social de consumidores y familias y, en el que, a tal efecto, podrían proponerse, cito literalmente, “opciones de solución extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación, o de otra naturaleza”. Como dice el sabio refranero español, nunca es tarde si la dicha es buena. El legislador rectifica en la Reforma 2015 y ya incluye al no comerciante o consumidor entre de las personas que pueden acceder al pacto extrajudicial de pago. La nueva redacción del art. 231.1 permuta la inicial referencia al “empresario persona natural” por la amplia y omnicomprensiva “deudor persona natural”, que engloba tanto al empresario como aquel que no reúne tal cualidad. Sin embargo, si existen deudores excluidos del acuerdo extrajudicial de pago. El art. 231.5 LC excluye expresamente del mecanismo negociador a las entidades aseguradoras y reaseguradoras. Además, aunque guarda silencio la norma, entiendo que tampoco es accesible el mecanismo negociador para las Administraciones Públicas ni las entidades públicas con personalidad, pues conforme al art. 1.3 LC, éstas no pueden ser declaradas en concurso de acreedores15. Por otro lado, la insolvencia del deudor se erige como eje del nuevo procedimiento extrajudicial de negociación de un
14
15
Dicho sea lo anterior, sin perjuicio de lo establecido respecto a la vigencia del régimen de nuevos ingresos de tesorería en la disposición adicional segunda del Real Decreto 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, A. “El derecho preconcursal”, p. 63.
Mediación concursal: Los acuerdos extrajudiciales de pago
acuerdo de pago16. Sólo el deudor que se halle en situación de insolvencia, actual o inminente, y nadie más, puede instar y acceder al mecanismo que analizamos, pues es un mecanismo extrajudicial y preconcursal de tratamiento de la insolvencia en que se halla el deudor. De esta forma, el legislador configura un procedimiento que pretende remover la insolvencia del deudor pero que, caso de fracaso, irremediablemente, conduce a la declaración de concurso de acreedores y a la liquidación del deudor, salvo que este, como veremos y salvo que sea persona física no empresaria, opte por negociar un convenio anticipado en el seno del concurso consecutivo.
1.1. El deudor persona natural Expuesto lo anterior, es apto para acceder al acuerdo extrajudicial de pago el deudor persona natural, sea empresario o no, que se encuentre en situación de insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 LC, y siempre que la estimación inicial de su pasivo no supere los cinco millones de euros (art. 231.1 LC). Ambos requisitos deberán darse de forma cumulativa al tiempo de instarse la negociación extrajudicial con sus acreedores. Además, la persona natural debe ser insolvente, sea de forma actual, sea inminentemente. A efectos de determinar que debe entenderse por “empresario persona natural”, la Ley opta por una concepción amplia, flexible y omnicomprensiva, que engloba no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino quienes ejerzan actividades profesionales17 o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos. De esta forma, únicamente se excluyen de la noción de empresario, y por tanto, del mecanismo del acuerdo extrajudicial de pago, a los trabajadores por cuenta ajena y los funcionarios. Esta laxitud a la hora de configurar la noción de empresario, englobando no solo al empresario, comerciante y profesional,
16 17
PULGAR EZQUERRA, J. “Acuerdos”, p. 55. Como bien señala el profesor SÁNCHEZ-CALERO extendiendo de este modo a los profesionales individuales principios ordenadores y disposiciones propias de la actividad mercantil.
Eduardo Aznar Giner
sino incluso, al trabajador autónomo, ciertamente puede originar conductas fraudulentas por personas naturales no empresarios, tendentes a obtener el acceso al mecanismo extrajudicial de pago del empresario persona natural, huyendo del régimen especifico de los no comerciantes, creando una apariencia empresarial basada en la mera alta en el régimen de autónomos, censo fiscal, IAE etc. Máxime cuando el art. 231.1 LC no requiere que el deudor ostente la condición de empresario durante un determinado espacio temporal previo al inicio de la mediación concursal. Obviamente los receptores de la solicitud mediadora estarán atentos y vetarán tales fraudulentas actuaciones, tramitando la solicitud del consumidor bajo disfraz de empresario conforme a los previsto en la Ley. Pero el mero hecho de tener contratado a un trabajador por cuenta ajena no convierte a la persona natural en empresario. Piénsese, por ejemplo, en el consumidor que tiene contratada a una empleada de hogar, que cuida de sus hijos mientras trabaja de administrativo en una empresa de transporte. Tal hecho, obviamente, no le convierte en empresario a los efectos de lo dispuesto en el art. 231.1 LC aunque dé empleo a un trabajador por cuenta ajena. Más dudoso resulta la inclusión en dicho concepto de los administradores de las sociedades mercantiles que, además, tengan el control efectivo de aquellas, sea directa o indirectamente, cuestión que resuelvo en sentido afirmativo a la vista del concepto amplio de la noción de empresario que acuña el antes citado precepto de la LC. Finalmente, también cabe reputar empresario los trabajadores autónomos económico dependientes recogidos en el art. 11 ET18. Aunque exista esa nota de dependencia económica respecto de un empresario tercero, su consideración legal como trabajador autónomo y la noción amplia de empresario persona natural me llevan a concluir en el sentido expuesto. Junto a la citada insolvencia, será preciso que la estimación inicial del pasivo del deudor no sea superior a cinco millones de euros, lo que permite afirmar que el destinatario del mecanismo
18
También incluye a los autónomos dependientes RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, A. “El derecho preconcursal”, p. 62.
Mediación concursal: Los acuerdos extrajudiciales de pago
es el pequeño empresario, siendo indiferente, por cierto, el número de acreedores que lo componen. Dicho pasivo, necesariamente y en el supuesto de persona natural empresario, deberá acreditarse con el oportuno balance (art. 231.1 LC), aunque entiendo que el deudor podrá acudir a otros medios probatorios a efectos de acreditar el citado parámetro, necesariamente complementarios y accesorios del expresado balance. Pero en aquellos supuestos en que el deudor no venga obligado a la llevanza de contabilidad, pese a ser reputado empresario a efectos del acuerdo extrajudicial de pago, no es dable exigir la aportación del referido balance, dado lo complejo de realizar un balance ad hoc, debiendo aportar prueba de la concurrencia del expresado pasivo, lo que nos conducirá al oportuno informe económico emitido por economista o auditor de cuentas. Dado que la norma no distingue al efecto, cabe entender incluido tanto el pasivo afecto a la actividad empresarial como el que no lo está. Ciertamente el control de tal pasivo, únicamente a la vista de un balance, se me antoja complicado para el designador del mediador concursal. Máxime cuando resulta de un documento unilateral del deudor.
1.2. Persona jurídica También pueden acceder a la negociación, art. 231.2 LC, cualquier persona jurídica, con independencia que sea o no una sociedad de capital, referencia esta última innecesaria y prescindible pues resultaba sin esfuerzo de la mención a “cualquier persona jurídica” que se contempla en dicho precepto19. A estos efectos, será indiferente, incluso, el carácter mercantil de su fin social20. Pero dichas personas jurídicas reunirán determinadas condiciones (art. 231.2 LC) que a continuación expondremos. De esta forma, podrán acogerse al mecanismo negociador las sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, y la sociedad comanditaria por acciones. También la sociedad civil externa, las sociedad colectiva, la comanditaria
19
20
RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, A. “El derecho preconcursal”, p. 65. O SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “El acuerdo”, p. 16. PULGAR EZQUERRA, J. “Acuerdos”, p. 57.
Eduardo Aznar Giner
simple, la agrupación de interés económico, cooperativas etc. O las fundaciones o asociaciones dotadas de personalidad jurídica, aunque no tengan una finalidad económica o no desempeñen una actividad empresarial. Por el contrario, y a título de ejemplo, el mecanismo negociador queda vedado a una Comunidad de Bienes, una Unión Temporal de Empresas, o a un Fondo de Inversión o de Pensiones, al carecer tales entes de personalidad jurídica21. Como dije antes, esa persona jurídica, además, reunirá de forma cumulativa y también al tiempo de iniciarse el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pago, las siguientes condiciones: a) El deudor, al igual que ocurre con la persona natural empresario, debe encontrarse en estado de insolvencia, que podrá ser actual e inminente. En la redacción inicial del precepto entendíamos que, a la vista de lo que se recogía en el supuesto de empresario persona natural y de manera discutible, la insolvencia de la persona jurídica se limitaba a la actual, excluyéndose la inminente. Llegábamos a esta conclusión ante la ausencia en el viejo art. 231.2 LC, de la referencia que se efectúa en el apartado 1 del citado precepto al deudor que prevea que no podrá cumplir regularmente sus obligaciones22. Tras la nueva redacción del art. 231 tras Reforma 2015 y la referencia a “la situación de insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el articulo 2” LC, parece evidente que la misma englobará tanto la insolvencia actual como la inminente. b) Debe reunir las circunstancias por las que, en caso de ser declarado en concurso, dicho procedimiento concursal no hubiere de revestir especial complejidad, lo que nos lleva al contenido del art. 190 LC, bastando al efecto que concurra una
21
22
RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, A. “El derecho preconcursal”, p. 63. En el mismo sentido, NIETO DELGADO, C. “Derecho preconcursal (2014)”, p. 36. RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, A. “El derecho preconcursal”, p. 65. Por el contrario, la profesora PULGAR EZQUERRA parecía admitir la concurrencia tanto de la insolvencia actual como la inminente en el supuesto de persona jurídica (PULGAR EZQUERRA, J. “Acuerdos”, p. 55). También AZOFRA VEGAS, F. “Homologación”, p. 253.
Mediación concursal: Los acuerdos extrajudiciales de pago
cualquiera de las circunstancias reseñadas en dicho precepto23. De esta forma, será preciso que su pasivo este compuesto por menos de cincuenta acreedores, no supere los cinco millones de euros o que la valoración de los bienes y derechos de su titularidad no alcance los cinco millones de euros. Como señala PULGAR EZQUERRA, no parece que sea aplicable al presente supuesto del art. 231.2.b LC lo previsto en el art. 190 1, in fine, LC (supuesto de persona natural garante de deudas de persona jurídica), pues la remisión del citado art. 231.2.b LC se efectúa respecto a personas jurídicas y no naturales24. Aunque a diferencia de lo que acontece respecto a la persona natural, en el supuesto de persona jurídica no se impone un tope máximo del pasivo del deudor25, parece que el legislador, al acudir a los parámetros del concurso no complejo, vuelve a señalar de nuevo a las pequeñas empresas o pymes como destinatarios del mecanismo negociador del art. 231 y ss. LC, que constituye e instaura como una suerte de herramienta preconcursal de tratamiento de la insolvencia, especifica y propia del pequeño empresariado. Máxime cuando la experiencia nos enseña que las grandes empresas y corporaciones son las únicas que acceden al mecanismo protectorio de acuerdos de refinanciación recogido en el art. 71 bis (antes 71.6 LC y DA 4ª LC). c) El deudor dispondrá de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo. Con esta exigencia, pues, el legislador impone al deudor el pago del coste del expediente negociador y expulsa del referido mecanismo preconcursal a aquellos deudores agotados y escuálidos en cuanto a su patrimonio, incapaces de soportar tan siquiera los gastos derivados del inicio y desarrollo del acuerdo extrajudicial de pago. Bajo la anterior redacción se requería que dicho patrimonio suficiente para atender tales gastos, además, fuera líquido (esto es, tesorería, efectivo, cuentas bancarias, etc.) o susceptibles de devenir inmediatamente líquido (acciones sometidas a coti
23
24 25
En el mismo sentido, RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, A. “El derecho preconcursal”, p. 66. También AZOFRA VEGAS, F. “Homologación”, p. 251. PULGAR EZQUERRA, J. “Acuerdos”, p. 58. Quizás podría entenderse que tal tipo viene impuesto, indirectamente, por la remisión al art. 190 LC, y, concretamente, al apartado segundo del número 1 del citado precepto.