COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA ASPECTOS SUSTANTIVOS Procedimientos. Jurisprudencia. Formularios
Adaptado a las últimas reformas de la Jurisdicción Voluntaria, Ley de Registro Civil, Leyes del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia
Dirigido por
MARÍA LINACERO DE LA FUENTE Catedrática acreditada de Derecho Civil UCM
Valencia, 2016
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© María Linacero de la Fuente
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Índice de autores
Primera Parte. DERECHO DE FAMILIA Autora: María Linacero de la Fuente
Segunda Parte. MEDIDAS EN LOS PROCESOS DE FAMILIA Autores: Marta Sánchez Alonso Magistrada de Familia
Carlos Beltrá Cabello
Letrado de la Administración de Justicia
María Linacero de la Fuente
Catedrática acreditada de Derecho Civil
ABREVIATURAS AN Audiencia Nacional. arg. Argumento. art(s) artículo(s). BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Alemán). BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales. BOE Boletín Oficial del Estado. CC Código Civil. CC Cat Código Civil Cataluña. CDFA Código de Derecho Foral de Aragón. CCAA Comunidades Autónomas. CCom Código de Comercio. CE Constitución Española. CGPJ Consejo General del Poder Judicial. cfr. compárese, véase. Comp. Compilación. CP Código Penal. DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado. Dig. Digesto. FGE Fiscalía General del Estado. FJ Fundamento Jurídico. GC-CiU Grupo Catalán - Convergència i Unió GMx Grupo Mixto. GP Grupo Parlamentario. LAU Ley de Arrendamientos Urbanos. LC Ley Concursal. LEC Ley de Enjuiciamiento Civil. LF Ley de Fundaciones. LH Ley Hipotecaria. LJCA Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. LJV 2015 Ley Jurisdicción Voluntaria de 2 de julio de 2015. LO Ley Orgánica. LOPDH Ley Orgánica de protección civil de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. LODA Ley Orgánica del Derecho de Asociación. LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial. LOPJM Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. LPH Ley de Propiedad Horizontal. LRC1957 Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957. LRC2011 Ley del Registro Civil de 21 de julio de 2011. LRJPAC Ley del Régimen de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Abreviaturas
LSC RD Res DGRN
Ley de Sociedades de Capital. Real Decreto. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. RH Reglamento Hipotecario. Rs Resoluciones. RRC Reglamento del Registro Civil (D. 14 noviembre 1958). RRM Reglamento del Registro Mercantil. STC (SSTC) Sentencia(s) del Tribunal Constitucional. STEDH (SSTEDH) Sentencia(s) del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. STJCE (SSTJCE) Sentencia(s) del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. STS (SSTS) Sentencia(s) del Tribunal Supremo. TC Tribunal Constitucional. TEDH Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. TS Tribunal Supremo. Vid. véase. Vid. infra véase después. Vid. supra véase antes. v.gr. verbi gratia (por ejemplo).
Primera Parte
DERECHO DE FAMILIA MARÍA LINACERO DE LA FUENTE
A mi madre
Capítulo I
FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA I. FAMILIA 1. CONCEPTO DE FAMILIA Nuestra legislación no define qué ha de entenderse por “familia”, ni en el Código Civil, ni en la Constitución y, ciertamente, resulta difícil dar un concepto unitario de dicha institución dada la diversa tipología de grupos familiares o de modelos de familia. En todo caso, y admitiendo que se trata de un concepto polivalente, en términos generales, la familia puede definirse como el grupo social primario integrado por personas unidas por vínculos de parentesco o de afectividad (v.gr., el conyugal o convivencial y los de filiación o parentesco) Su origen etimológico, del latín familia, significa primordialmente el conjunto de esclavos o servidores de una casa (famulus=siervo; famulari=servir) Aristóteles describe el oikós (familia, casa, hacienda) como “comunidad constituida naturalmente para la satisfacción de las necesidades cotidianas” (Política, 1252b). Cicerón afirma que la familia es la célula esencial de la sociedad “principium urbis et quasi seminarium rei publicae”.
Actualmente, la protección constitucional de la familia permite incluir en su ámbito a las familias que tienen su origen en el matrimonio, pero también a las familias no matrimoniales (arg. artículos 14, 39 CE, diversos Tratados internacionales y jurisprudencia constitucional, entre otras, SSTC 19/2012, de 15 de febrero FJ 5, 6 de noviembre de 2012, FJ 5. vid. infra, el presente capítulo I, III, 1). La familia como núcleo fundamental de la sociedad y de su organización, sirve al libre desarrollo de la personalidad de todos sus miembros, siendo el medio natural de crecimiento y bienestar de todos ellos. La familia se considera por diversos instrumentos internacionales desde dicha doble perspectiva: como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” (Declaración Universal de los Derechos humanos artículo 16-3) y como “el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños” (Preámbulo de la Convención de los derechos del niño). La Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los Derechos del Niño, con elegantia iuris proclama en su prólogo: “Re-
María Linacero de la Fuente
conociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”. La doctrina ha venido destacando las funciones que la familia cumple y que pueden sintetizarse del siguiente modo: a) Una función natural, dirigida a la crianza y desarrollo integral de los hijos (dicha función no es esencial, hablamos también de familia cuando está integrada por cónyuges o convivientes sin hijos), b) Una función económica como medio de satisfacción de necesidades primarias (incluidas funciones asistenciales y de protección de personas mayores o con discapacidad) y, desde otra perspectiva, como unidad de consumo o grupo de producción de bienes destinados al tráfico, c) Una función sociocultural y ética, como medio idóneo para el desarrollo de la personalidad, realización social de la persona y aprendizaje de los hijos (v.gr., hábitos, tradiciones, pautas de conducta). En cuanto a la importancia de la familia PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS afirma: “Para los cónyuges la posibilidad del matrimonio es una exigencia del libre desarrollo de su personalidad. Para los hijos, el ambiente familiar… es una necesidad vital para su crianza y para desarrollar su personalidad e integrarse en la Sociedad (en la familia se da el aprendizaje fundamental: lenguaje, ideas morales, comportamiento social). Es a la vez la familia “el elemento natural y fundamental de la sociedad”: de la salud, estabilidad y bienestar de la institución familiar depende la salud, estabilidad y bienestar de la sociedad misma”.
En definitiva, la necesidad de la institución familiar es evidente, se trata de una realidad natural y universal anterior al Derecho, que ha estado presente en todas las civilizaciones a lo largo de la historia. En todo caso, la institución familiar debe abordarse de forma integral y en su estudio convergen diversas disciplinas científicas como la Sociología, la Política, la Psicología, la Economía o el ámbito de la Moral y la Religión, dicho tratamiento excede de estas páginas.
2. TIPOS DE FAMILIA Los tipos de familia pueden clasificarse en función de su extensión y en función del modelo familiar.
2.1. Familia nuclear y familia extensa o troncal Dentro de la familia, se viene distinguiendo un concepto estricto de familia: la familia nuclear, integrada por los cónyuges o convivientes y los hijos que vivan en el hogar familiar y un concepto amplio: la familia exten-
Familia y Derecho de Familia
sa o troncal, compuesta por las personas unidas por vínculos de parentesco (v.gr., padres, abuelos, hermanos). A diferencia de épocas pasadas (en el Derecho Romano —la gens—, en el Derecho Germánico —la sippe— y en todo el Derecho Intermedio con fuertes influencias canónicas), prevalece en la actualidad el modelo de familia nuclear que es el que domina en el Código Civil.
2.2. Familia matrimonial y no matrimonial, familia monoparental y familia reconstituida La familia es una realidad social y cultural cuya ordenación jurídica ha evolucionado en función de las ideas estructurales de la sociedad. En efecto, los factores políticos, jurídicos y económicos, pero también religiosos y culturales han afectado profundamente a la concepción de la familia. En dicho sentido, no existe una categoría intemporal y única de la familia, a lo largo de la historia han existido diversos modelos de familia. En Roma la organización jurídica de la familia gira en torno al pater familias, cuya patria potestad implicaba un poder casi ilimitado sobre los hijos, la propia mujer e incluso las mujeres de sus hijos. En la evolución ulterior de la familia tiene un poderoso papel el cristianismo que humaniza la familia y disminuye el poder del pater. Dicha familia se asienta sobre el matrimonio que es un sacramento y crea una unión indisoluble, establece unos derechos y deberes recíprocos, y aunque mejora la posición de los hijos y la mujer, sigue consagrando la autoridad preferente del padre en el ámbito familiar y el diferente trato de los hijos habidos fuera del matrimonio.
En la actualidad, la familia, tanto desde el punto de vista social como jurídico (especialmente, a partir de las profundas reformas en Derecho de Familia posteriores a la Constitución), ha evolucionado desde modelos de familias jerarquizados anclados en concepciones petrificadas y obsoletas, hacia tipos de familias fundadas en patrones de igualdad y democráticos, respetando el principio de personalidad y libertad de los miembros del grupo familiar. En dicho sentido puede hablarse de una concepción abierta de los modelos de familia entre los que pueden distinguirse, esencialmente, tres grupos: a) Familia nuclear ya sea matrimonial o no matrimonial, integrada por cónyuges o convivientes y los hijos que conviven en el mismo hogar, o, en su caso, por los cónyuges o convivientes sin hijos. b) Familia monoparental, formada por el padre o la madre, y los hijos, sin la presencia del otro
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cónyuge o progenitor (v.gr., casos de separación y divorcio, abandono de familia, madres solteras, viudedad), c) Familias reconstituidas que están formadas por personas que se unen por vínculo matrimonial o convivencial que anteriormente han formado parte de otras uniones y aportan hijos a la nueva familia reconstituida o recompuesta En dicho sentido el artículo 231.1 del Código de Derecho Civil de Cataluña, La heterogeneidad del hecho familiar, dispone: 1. “La familia goza de la protección jurídica determinada por la ley, que ampara sin discriminación las relaciones familiares derivadas del matrimonio o de la convivencia estable en pareja y las familias formadas por un progenitor solo con sus descendientes. 2. Se reconocen como miembros de la familia, con los efectos que legalmente se determinen, los hijos de cada uno de los progenitores que convivan en el mismo núcleo familiar, como consecuencia de la formación de familias reconstituidas. Este reconocimiento no altera los vínculos con el otro progenitor”.
II. DERECHO DE FAMILIA 1. CONCEPTO Y CONTENIDO La familia como la persona (“las dos realidades sociales básicas para el Derecho Civil” según DE CASTRO), constituye un prius respecto al ordenamiento jurídico. La familia es una institución natural y cultural, permeable a los cambios sociales, que el Derecho ha de reconocer. El Derecho de Familia dice PEÑA “es la parte del Derecho Civil que tiene como objeto directo las relaciones jurídicas familiares (y cuasifamiliares)”. Dentro del Derecho de Familia se incluye la doble dimensión personal y patrimonial de las relaciones jurídicas familiares (v.gr., las relaciones personales entre los cónyuges y el régimen económico del matrimonio, las relaciones paterno filiales personales y patrimoniales, obligaciones de alimentos entre parientes, régimen personal y patrimonial de las instituciones tutelares…). El Derecho de Familia como el Derecho de la persona, pertenece al núcleo central del Derecho Civil, y entre ambas ramas del Derecho Civil existe una íntima vinculación. La singular y preferente posición del Derecho de Familia dentro del Derecho Civil se refleja ya en las palabras del Profesor DE CASTRO: “la materia del Derecho Civil está formada por la persona y la familia (…). El patrimonio (y las relaciones de tráfico) forman el ámbito económico de la persona y de la familia”.
Familia y Derecho de Familia
Por otra parte, siendo el Derecho Civil el Derecho de la persona, la familia es la institución que mejor sirve al desarrollo de la personalidad de sus miembros. Según DE CASTRO “el valor de la familia no puede hacer olvidar que una de sus funciones es el amparo y fomento de la personalidad, no su desconocimiento”. Por su parte, PEÑA afirma que “la familia es una institución al servicio de la persona”. La conexión entre el Derecho de la persona y el Derecho de Familia, se manifiesta como veremos en la existencia de estados civiles familiares, que se configuran en función de la posición de la persona en el núcleo familiar.
El contenido del Derecho de Familia se puede agrupar en torno a cinco bloques temáticos: I. El matrimonio y las parejas de hecho. Se incluyen aquí, los efectos personales y patrimoniales de ambas situaciones y su disolución. II. La filiación y las relaciones paterno-filiales en su doble vertiente personal y patrimonial. III. Las instituciones de protección de la infancia y de la adolescencia (tutela automática, guarda administrativa, acogimiento, adopción). IV. Las instituciones tutelares de menores, personas con capacidad modificada judicialmente y personas con discapacidad (v.gr., tutela, curatela, defensor judicial, guarda de hecho). V. Las relaciones de parentesco. La obligación de alimentos.
2. UBICACIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO DE FAMILIA. JUICIO CRÍTICO El Código Civil español no regula de forma unitaria el Derecho de Familia. El régimen jurídico de la familia está contenido en dos Libros diferentes del Código Civil: A) La mayor parte del Derecho de familia se ubica dentro del Libro I “De las personas”, donde se regulan fundamentalmente las instituciones y relaciones familiares personales y, en algún caso (v.gr., patria potestad, tutela), también el régimen patrimonial (Libro I del CC, Título IV Del matrimonio, Título V De la paternidad y la filiación, Título VI De los alimentos entre parientes, Título VII De las relaciones paterno-filiales, Título X De la tutela, de la curatela y de la guarda de los menores incapacitados. B) Una segunda parte del Derecho de Familia, se encuentra contenido dentro del Libro IV “Obligaciones y contratos”, donde se regula el régimen económico matrimonial (Título III “Del régimen económico matrimonial”).
María Linacero de la Fuente
El origen de dicha ubicación sistemática se debe al modelo del sistema romano de la Instituta que siguieron el Código Civil francés de 1804 y el Código Civil italiano de 1865 y, en igual sentido, el Código Civil español de 1889. En cuanto al estudio, ubicación sistemática y régimen jurídico del Derecho de Familia, a grandes rasgos, pueden hacerse las siguientes consideraciones: 1. El Derecho de Familia, como viene siendo tradicional, parece que debe ser objeto de un estudio unitario en los Tratados y Manuales de la disciplina. Los grandes autores del Derecho de Familia (Peña, Lacruz, Díez-Picazo), agrupan en una única obra todos las instituciones familiares ¿En efecto, qué sentido tiene escindir el estudio de los aspectos personales y patrimoniales del matrimonio? Como dice PEÑA “por razón del objeto se ha distinguido un Derecho de Familia puro, que tiene por objeto las relaciones jurídico familiares en su aspecto meramente personal, y Derecho de Familia aplicado, que se refiere a las relaciones jurídico patrimoniales…realmente las relaciones jurídicas familiares, las personales y las patrimoniales, no son entre sí independientes. Estamos bien ante las consecuencias patrimoniales de la misma relación jurídica familiar, bien ante relaciones patrimoniales entrecruzadas y trascendidas por una relación jurídica familiar básica”.
La idea del estudio unitario del Derecho de Familia (que cuenta con el sólido apoyo intelectual que representa SAVIGNY), ha sido adoptada por los Códigos Civiles más modernos (BGB, Código Civil portugués de 1966, Código Civil italiano, y entre nosotros, Código Civil de Cataluña y Código de Derecho Foral de Aragón). Por otra parte, y siguiendo al prestigioso jurista, parece lógico que el estudio del Derecho de Familia vaya precedido del conocimiento del Derecho patrimonial. 2. Asimismo y, en consonancia con las anteriores consideraciones, en el caso de una hipotética reforma del Libro I del Código Civil, parece que debería regularse el Derecho de Familia dentro del mismo Libro. En efecto, lo razonable sería un tratamiento unitario de la materia (v.gr., del Matrimonio, cuya regulación en el Libro I del Código Civil (aspectos personales), y en el Libro IV (del régimen económico matrimonial), resulta asistemática. Si bien, debe señalarse que el Derecho patrimonial familiar se trata también en el Libro Primero del Código Civil (v.gr., el régimen patrimonial de la patria potestad o de la tutela o los alimentos entre parientes).
Familia y Derecho de Familia
En la línea de una regulación unificada del Derecho de Familia, puede citarse el Libro II “Familia” del Código de Derecho Foral de Aragón y el Libro II “Personas y Familia” del Código de Derecho Civil de Cataluña. El legislador catalán en el Libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la Persona y a la Familia (Ley 25/2010, de 29 de julio), regula, en el Título I. La persona física, en el Título II. Las instituciones de protección de la persona, y en el Título III. Familia, integrado por los siguientes Capítulos: Capítulo I. Alcance de la institución familiar. Sección 1ª. El matrimonio. Disposiciones generales y efectos, Sección 2ª Relaciones económicas entre los cónyuges, Capítulo II. Regímenes económicos matrimoniales. Capítulo III. Efectos de la nulidad, separación y divorcio. Capítulo IV. La Convivencia estable de la pareja. Capítulo V. La filiación. Capítulo VI. Potestad Parental. Capítulo VII. Alimentos de origen familiar. Se puede observar que las instituciones de protección de la persona (tutela, curatela, guarda de hecho, asistencia, protección de las personas con discapacidad y protección de menores desamparados) se desarrollan en el Título II, que precede al Título III dedicado a la Familia. En el ámbito del Derecho Comparado, Alemania regula el Derecho de Familia en el Libro I BGB, con una extensa regulación de casi 700 preceptos (Parágrafos 1297-1921). Por su parte, el Código Civil italiano, rubrica su Libro I con el título De la persona y de la Familia (artículos 1 a 455 Codice civile). En concreto, en Alemania el Libro IV del BGB, Derecho de Familia (parágrafos 1297-1921), tiene la siguiente estructura: Sección 1. Matrimonio Civil. Título 1. Esponsales. Título 2. Celebración del matrimonio. Título 3. Disolución del Matrimonio. Título 4. Ulteriores nupcias tras la declaración de fallecimiento. Título 5. Efectos del matrimonio en general. Título 6. Régimen matrimonial de bienes. Divorcio del matrimonio. Sección 2. Parentesco. Título 1. Parentesco Título 2. Filiación. Título 3. Obligación de alimentos. Título 4. Relaciones entre el padre y los hijos en general. Título 5. Patria potestad. Título 6. Auxilio legal. Título 7. Adopción. Sección 3. Tutela. Asistencia legal y curatela. Título 1. Tutela. Título 2. Asistencia legal. Título 3. Curatela.
3. De otra parte, el Libro I del Código Civil artículos 17-332 CC, donde se regula la mayor parte del Derecho de Familia, debería ser objeto de una profunda reforma, por razones que no corresponde aquí explicitar, pero baste señalar las siguientes: a) El exiguo tratamiento de la persona, que, sin embargo, da título a su rúbrica (la concepción de la etapa codificadora, centrada exclusivamente en los intereses económicos por el lastre de las viejas ideas romanistas, se caracteriza por la escasa sensibilidad hacia las coordenadas ideológicas que fundamentan el Derecho de la persona). b) Los numerosos preceptos derogados como consecuencia de sucesivas reformas (v.gr., artículos 72, 77, 82, 87, 202 a 214, 305, 307 a 313, 325-332 —derogados por la LRC 2011—). c) La defectuosa ubicación sistemática y las lagunas en algunas materias (v.gr., personas jurídicas, domicilio, la ausencia, la mayor edad y la emancipación, Registro del estado civil). d) La armonización obligada de algunas instituciones con la Constitución y con diversos Convenios Internacionales (v.gr., la inadecuadamente denominada “incapacitación” e instituciones tutelares y su obligada adaptación a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad; la infancia y la adoles-
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cencia que debería ser objeto de un tratamiento sistemático e integral acorde con la Convención sobre los derechos del niño —el tratamiento de la minoría de edad en el CC es fragmentario e incompleto—, las nuevas formas de filiación fundadas en la voluntad y consecuencia de los avances científicos en materia de reproducción o, finalmente, las personas jurídicas y el domicilio y su armonización con el mandato constitucional —artículos 18.2, 22 y 34 CE—).
Llegando más lejos y como he señalado en el libro Derecho Civil I, Tirant, 2013, el legislador, tarde o temprano, tendrá que acometer una reforma profunda que acaso aconseje un Código Civil nuevo en lugar de la técnica de las reformas parciales. Y ciertamente, el Derecho de la Persona y el Derecho de Familia, ambos en íntima conexión, necesitan una profunda reforma dirigida a un tratamiento riguroso y sistemático de las dos instituciones sociales que vertebran el Derecho Civil.
3. CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA El Derecho de Familia es una parte institucional esencial del Derecho Civil con caracteres o rasgos propios que pueden sintetizarse del siguiente modo:
3.1. El Derecho de Familia es una parte institucional esencial del Derecho Civil Algunos autores (CICU con influencia en la doctrina alemana —EICHLER, LEHMANN, BOSCH—) partiendo de la tradicional distinción entre Derecho Público y Derecho Privado, han concluido que el Derecho de Familia no es un Derecho Privado típico y que, en consecuencia, no encaja en el ámbito del Derecho Civil en su sentido más estricto. En relación a la naturaleza del Derecho de Familia, constituye un lugar común en los manuales de la disciplina, hacer referencia a la obra de CICI (Diritto di familia, 1914), que defendió la íntima conexión del Derecho de Familia con el Derecho Público y su alejamiento del Derecho Privado, en el que tradicionalmente se le venía incardinando. Posteriormente, en 1955 CICU publica su obra Principii generali del Diritto di familia, que rectifica su posición anterior. En favor de la tesis primigenia de Antonio CICU se esgrimen diversas razones: la familia tiene un carácter orgánico; en las relaciones jurídicas familiares se ampara el interés familiar que prevalece sobre los intereses individuales; la injerencia del Estado en los asuntos familiares cuya ordenación interesa a la comunidad; el tímido juego de la autonomía de la voluntad y predominio de normas imperativas; o la posición de jerarquía en que se encuentran los sujetos del núcleo familiar (padres-hijos, tutor-tutelado o, incluso, marido-mujer).
Familia y Derecho de Familia
Sin embargo, no puede afirmarse que el Derecho de Familia (aun siendo una institución esencial en la organización social que interesa al Estado), tenga una naturaleza más o menos pública. En efecto, uno de los ejes esenciales del Derecho de Familia es la defensa de la persona en sus aspectos más íntimos y cotidianos, en la familia deben ampararse los principios constitucionales del libre desarrollo de la personalidad, dignidad y libertad. La naturaleza privada del Derecho de Familia, ha sido defendida por la doctrina por la prevalencia del principio de la personalidad frente al principio de la comunidad. PEÑA afirma: “Es pues característica del Derecho Privado (y del Derecho Civil) estar informados por el principio de personalidad y tener “una función organizadora de la vida íntima de la nación” (DE CASTRO). En este ámbito del Derecho tiene importancia central la persona y también la familia en cuanto constituye el ámbito íntimo primario de los individuos que la integran”.
De otra parte, en favor de la naturaleza privada del Derecho de Familia, pueden invocarse argumentos como los siguientes: si bien es cierto que el Derecho de Familia está atento a la protección de intereses supraindividuales, éstos deben estar al servicio de los intereses personales y de los derechos fundamentales de los miembros de la familia. En dicho sentido, el juego del principio de autonomía de la voluntad y el ámbito de libertad de los integrantes de la familia se ha reforzado en las últimas reformas del Derecho de Familia; las relaciones entre los miembros de la familia (entre padres-hijos, entre cónyuges), no son de jerarquía sino de igualdad (arg. arts. 32 y 39 CE) o, finalmente, aunque con caracteres propios, los negocios jurídicos tienen una creciente presencia en el Derecho de Familia. Por tanto, puede concluirse que el Derecho de Familia, es parte institucional esencial del Derecho Civil, con caracteres propios que le dotan de cierta autonomía.
3.2. Contenido ético del Derecho de Familia. La influencia de los cambios sociales, políticos y culturales en la regulación de la institución familiar Es bien sabido que el Derecho de Familia se ocupa de regular, en general, un tipo de relaciones tan especiales y complejas desde el punto de vista humano que en realidad son difícilmente reductibles a puras normas jurídicas. En dicho sentido, una de las notas definitorias del Derecho de Familia es el contenido eminentemente ético de los derechos y deberes dimanantes
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de las relaciones familiares (v.gr., relaciones entre cónyuges, entre padres e hijos, entre guardador y persona con discapacidad), con un componente cultural y moral que forma parte de su esencia. En efecto, como ya señalamos, la familia cumple, entre otras, una función sociocultural y ética, como medio idóneo para el desarrollo de la personalidad, realización social de la persona y aprendizaje de los hijos (v.gr., hábitos, tradiciones, pautas de conducta, creencias). La doctrina destaca el fuerte contenido ético de estos derechos y deberes: “antes que jurídico la familia es un organismo ético”, y por eso, “en ningún campo como en éste influyen tanto la religión, la costumbre y la moral” (RUGGIERO) “un conjunto de reglas éticas que luego el Derecho transforma en reglas jurídica hasta donde ello es posible y conveniente” (LACRUZ). En efecto, el Derecho de Familia regula un tipo de relaciones que afecta a los aspectos más íntimos, cotidianos y profundos de las relaciones personales (v.gr., la función de velar y educar a los hijos, el deber de respeto y socorro mutuo en el matrimonio) y, por tanto, su ordenación se debe estructurar a partir de ciertos principios éticos y morales. Por todo lo anterior y, a diferencia de otros ámbitos del Derecho Civil, el Derecho de Familia es especialmente sensible y permeable a los cambios políticos, sociales y culturales (por ejemplo, pensemos en el cambio del papel de la mujer dentro de la familia, después de las reformas estructurales del Derecho de Familia o en la quiebra del modelo tradicional del matrimonio al admitirse dicha unión entre personas del mismo sexo). En dicho sentido, el Derecho de Familia es la parte del Derecho Civil que más modificaciones ha experimentado a lo largo de los siglos XX y XXI, básicamente como consecuencia de la necesaria adaptación a la Constitución del Código Civil y de otros cuerpos legislativos, incluida la legislación civil especial o foral.
3.3. El orden público familiar y los estados civiles familiares En el Derecho de familia existen elementos de orden público en la medida en que la ordenación de la institución familiar interesa a la comunidad y al Estado. La Constitución (artículo 39 CE), consagra la protección social, jurídica y económica de la familia por parte de los poderes públicos. El Estado y otros entes públicos intervienen en las relaciones familiares (por ejemplo,
Familia y Derecho de Familia
en el caso de la asunción por las entidades públicas autonómicas de la tutela ex lege de menores o incapaces en situación de desamparo). En relación con dicha dimensión de orden público, existe una conexión entre las principales instituciones del Derecho de Familia (v.gr., matrimonio, filiación) y el estado civil de la persona, hasta el punto de que frecuentemente el matrimonio y los estados que determina (casado, viudo, divorciado), se ha considerado como el estado civil por antonomasia. Los estados civiles familiares son los referidos a la posición que ocupan sus miembros dentro del núcleo familiar y se articulan en torno a dos situaciones: matrimonio y filiación. a) El matrimonio o status de cónyuge es fuente de derechos y deberes específicos de naturaleza personal y patrimonial (artículos 42 —106 y 1.315— 1444 CC) y el estado de soltero, viudo o divorciado. En relación a las parejas de hecho, si bien no constituyen un estado civil stricto sensu, se aproximan a dicha condición por los efectos jurídicos que comporta dicha situación que se han ido ampliado progresivamente en la legislación. b) La filiación en sus distintas clases: filiación por naturaleza (matrimonial y no matrimonial), filiación adoptiva y filiación derivada de técnicas de reproducción asistida. El estado civil familiar está sujeto al régimen jurídico propio aplicable a todas las situaciones o condiciones del estado civil, cuyos caracteres fundamentales son los siguientes: 1. Orden público. La condición civil de la persona interesa a la comunidad en cuanto señala su posición en ella, de ahí que todo lo relativo al estado civil sea considerado materia de interés público. 2. Imperatividad. Como regla general, las normas reguladoras del estado civil tienen carácter imperativo, de modo que el juego del principio de autonomía de la voluntad queda muy restringido. Corresponde al legislador fijar los estados civiles y las causas por las que se crean, se modifican o pierden. 3. Carácter personal. Las situaciones de estado civil son personalísimas y, por tanto, están fuera del comercio, no está permitida la renuncia (artículo 6.2 Código civil), se excluye la transacción (artículo 1814 Código civil) y el arbitraje (artículo 1 Ley Arbitraje). 4. Peculiaridades de los procesos del estado civil. Los artículos 748-755 LEC (Libro IV, Título I, Capítulo I) contienen las disposiciones generales de los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores. Como peculiaridades pueden apuntarse, entre otras, las siguientes: Artículo 749 Intervención del Ministerio Fiscal. Artículo 751 Indisponibilidad del objeto del proceso 5. Tutela penal y civil. Los daños que atenten como condiciones del estado civil son objeto de una tutela penal específica (artículo 401 Código penal “Usurpación del estado civil”), o en su caso, civil (artículo 1902 Código civil) cuando se causen daños económicos o morales no tipificados penalmente. 6. Constancia registral. Los hechos concernientes al estado civil y aquellos otros que determina la ley, tienen previsto una forma específica de prueba y publicidad que es el Registro Civil (artículos 325 CC y 1 LRC 1957, 4 LRC 2011). En dicho sentido, son inscribibles en el Registro Civil los estados civiles familiares y otros hechos y actos relacionados con los mismos: v.gr., filiación, relaciones paterno filiales, matrimonio, nulidad, separación y divorcio, régimen económico, instituciones tutelares (vid. art. 4 LRC 2011) 7. Materia regida por ley personal. El estado civil de las personas se rige por la ley personal determinada por su nacionalidad y, en su caso, por su vecindad civil (artículos 9.1 y 16.1 CC).
María Linacero de la Fuente
3.4. El reforzamiento de la autonomía de la voluntad en las últimas reformas del Derecho de Familia La autonomía privada es el poder reconocido a la persona para autorregular su esfera jurídica dentro de los límites previstos por el ordenamiento. El principio de autonomía de la voluntad es el fundamento principal del contrato (negocio jurídico bilateral de carácter patrimonial). Ahora bien, el ámbito del principio de autonomía privada no se circunscribe al campo de la contratación, sino que se extiende a la esfera jurídica de la persona en su doble vertiente patrimonial y personal y también a las relaciones jurídicas del Derecho de Familia.
Tradicionalmente se viene entendiendo que en el Derecho de Familia el juego de la autonomía de la voluntad está más restringido o limitado, como consecuencia de la primacía del interés público en la institución familiar. Las relaciones de familia afectan al estado civil de las personas (v.gr., matrimonio, filiación, incapacitación) y, en dichos estados rige el principio de orden público y, en consecuencia, se limita la autonomía de la voluntad. En efecto, como regla general, las normas reguladoras del estado civil tienen carácter imperativo, de modo que el juego del principio de autonomía de la voluntad queda muy restringido. Corresponde al legislador fijar los estados civiles y las causas por las que se adquiere, modifica o pierde un estado civil (v.gr., requisitos para contraer matrimonio, plazos de impugnación de la filiación…).
No obstante, en las últimas reformas del Derecho de Familia, se ha reforzado el principio de autonomía de la voluntad y de libertad, tanto en la legislación común como en la legislación civil especial. En dicho sentido, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, amplía el ámbito de libertad y autonomía de los cónyuges en los supuestos de crisis matrimonial, introduciendo profundos cambios en la regulación de la institución matrimonial. 1) La ampliación de la libertad de los cónyuges en lo relativo a la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial (arts. 81 y 86 CC). 2) Otro de los postulados de la ley 15/2005 es el reforzamiento de la autonomía de la voluntad de los cónyuges, con el fin de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto de litigio, que evite en lo posible la intervención judicial, potenciando la mediación como recurso voluntario alternativo de solución de litigios familiares. 3) Finalmente, un pilar esencial de la reforma es el fortalecimiento de la libertad de decisión de los padres en el ejercicio de la patria potestad y, en particular, en la guarda y custodia de los hijos, disponiendo expresamente la custodia compartida a petición de ambos padres o, excepcionalmente, adoptada por el juez a instancia de uno de los cónyuges. Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad, refuerza la autonomía de la voluntad en las instituciones tutelares, introduce el apodera-