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Nereu José Giacomolli

A FASE PRELIMINAR DO PROCESSO PENAL Crises, misérias e novas metodologias investigatórias

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

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Giacomolli, Nereu José A fase preliminar do processo penal : crises, misérias e novas metodologias investigatórias [livro eletrônico] / Nereu José Giacomolli. – 2.ed. - São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 3.403Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-330-5 1. Direito penal. 2. Processo penal. 3. Investigação preliminar. I. Título. CDU: 343.1

Bibliotecária: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2022-05-13-627ed9293ff7f G356 a reprodução Giacomolli, Nereupor José É proibida total ou parcial, qualquer meio ou processo, inclusive quanto às caracterísA fase preliminar do processo penal : crises, ticas gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autoraiseconstitui (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), misérias novascrime metodologias investigatórias / Nereu sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas n°9.610/98). José Giacomolli. – 2.ed. - São(LeiPaulo : Tirant lo Blanch, 2022. 248 p.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. ISBN: 978-65-5908-327-5 Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com 1. Direito penal. 2. Processo penal. 3. www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/

Investigação preliminar. I. Título.

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

CDU: 343.1

Nereu José Giacomolli

A FASE PRELIMINAR DO PROCESSO PENAL Crises, misérias e novas metodologias investigatórias

SUMÁRIO Apresentação................................................................................... 7 Abreviaturas.................................................................................... 9 1. Iniciação crítica......................................................................... 11 2. Arcaísmo metodológico e saturação de um paradigma.............. 18 3. Novos métodos investigatórios e velhas práticas........................ 24 4. Abandono totalizante e contaminante....................................... 30 5. Opção política equivocada........................................................ 32 6. Modelos de investigação preliminar.......................................... 35 6.1. O poder investigatório suplementar do Ministério Público ..... 40 6.2. Investigação pelo Poder Legislativo: CPIs................................ 46 6.3. Investigação pelo Poder Judiciário........................................... 53 6.4. Investigação pelas autoridades administrativas......................... 57 6.5. Investigação defensiva.............................................................. 57 7. Documentação eletrônica dos atos investigatórios e videoconferência........................................................................... 61 8. Função, natureza jurídica e objeto da investigação preliminar..... 63 9. Limites investigatórios e garantias constitucionais.................... 67 9.1. Juiz de garantias...................................................................... 74 9.2. Justa causa............................................................................... 81 9.3. Notitia Criminis e anonimato.................................................. 82 9.4. Legalidade, oportunidade e discricionariedade......................... 85 9.5. Nemo tenetur se detegere e silêncio............................................ 87 9.6. Duração razoável..................................................................... 91 9.7. Defesa e contraditório............................................................. 96 9.8. Publicidade, intimidade e sigilo............................................... 99 9.9. Identificação.......................................................................... 101 9.10. Condução, desobediência e falso testemunho...................... 103 9.11. Vedação da dupla investigação............................................. 105 9.12. Valoração: atos de investigação e atos de prova.................... 106 9.13. Diligências.......................................................................... 109 9.14. Aderência constitucional da prisão...................................... 110 9.15. Motivação e fundamentação................................................ 111

9.16. Controle externo da atividade policial................................. 112 9.17. Humanização da investigação.............................................. 113 10. Particularidades do inquérito policial................................... 117 10.1. Instauração.......................................................................... 117 10.2. Procedimento (forma) e características................................. 118 10.3. Indiciamento....................................................................... 119 10.4. Inquérito Policial (IP) e Termo Circunstanciado (TC)......... 121 10.5. Relatório............................................................................. 122 10.6. Arquivamento..................................................................... 123 10.7. Exclusão física..................................................................... 125 10.8. Valor probatório.................................................................. 126 10.9. Cooperação entre órgãos e instituições e a dita cooperação informal....................................................................................... 127 10.10. Ação controlada, não-atuação policial, flagrante esperado.. 133 10.11. Afastamento do sigilo........................................................ 134 10.12. Busca e apreensão.............................................................. 136 10.13. Trancamento..................................................................... 140 10.14 Acordo de Não Persecução Penal........................................ 142 11. Metodologias diferenciadas e meios ocultos.......................... 145 11.1. Colaboração premiada......................................................... 145 11.2. Infiltração de agentes e provocação...................................... 157 11.3. Interceptações ambientais, telefônicas, telemáticas e de dados....172 11.4. Intervenções corporais......................................................... 179 11.5. Reconhecimentos................................................................ 191 11.6. Fotografias........................................................................... 198 11.7. Monitoramento e Controle Eletrônico................................ 199 11.8. Captações visuais: vídeo câmeras......................................... 204 11.9. Acordos de leniência............................................................ 211 12. Investigação e cadeia de custódia.......................................... 213 13. Investigação criminal e novas tecnologias............................. 218 14. Perspectivas de reforma......................................................... 223 Bibliografia referida.................................................................... 229 Sites referidos.............................................................................. 238 Índice analítico........................................................................... 239

Apresentação O presente trabalho pretende romper com a forma e conteúdo hegemônicos do mostrar, dizer e falar na esfera criminal, especificamente de um primeiro recorte procedimental – a fase preliminar do processo penal -, por não ser reprodutora de sentido e de significado, nem que isso impulsione ditos menos substanciais, encontrados na superficialidade predominante. Questiona, a presente investigação, o caminhar, a situação contemporânea e projeta perspectivas, a partir da Constituição Federal e dos Diplomas Internacionais, para além dos limites espaciais da própria fase preparatória (afeta o processo, o decisum, os sujeitos e suas ações) e para além dos cercos temporais da década de quarenta (gestação do CPP, ainda em vigor) e das perspectivas de reforma integral do Código de Processo Penal, iniciada no ano de 2009. Falar significa falar a alguém; pensar significa pensar para alguém, concreto e determinado (Rosenzweig), na individualidade ou na complexidade coletiva. O objetivo é mostrar a realidade, mesmo que limitada, da fase investigativa, mas com ciência da necessidade de tensionamento, na dupla via de aproximação e afastamento da concepção contemporânea do processo penal: convencional (convenções internacionais) e constitucional (Constituição Federal e Constituições Estaduais), numa perspectiva de abertura e não de fechamento, bem como de interdependência (ciências, culturas, saberes). As cicatrizes do tempo produziram profundos sulcos na investigação criminal, cujo esfacelamento também há que ser atribuído à limitação de sua compreensão em si mesma, em várias perspectivas: razão de ser (natureza jurídica), justificação (fundamento), formação (requisitos objetivos, subjetivos e de atividade), missão (função) e consequências (efeitos). Faz-se mister romper com a resistência na abordagem desta importante etapa do sistema criminal, essencialmente preparatória da imputação criminal in iuditio, cujos efeitos se irradiam na cautelaridade, no processo cognitivo, atingindo inclusive a fase da execução da pena, bem como os sujeitos processais. Nessas perspectivas será lida a fase preliminar do processo penal. 7

Esta segunda edição foi atualizada conforme as alterações legislativas ocorridas após a primeira edição. Igualmente, houve uma ampliação de seu conteúdo, com acréscimos relevantes, tais como a documentação eletrônica dos atos investigatórios; o trancamento do inquérito policial por falta de justa causa; a infiltração digital de agentes; a utilização das novas tecnologias na investigação criminal; a cooperação entre órgãos e instituições; a cooperação informal; o sigilo; a busca e apreensão; bem como a cadeia de custódia e o acordo de não persecução criminal. Um agradecimento muito especial ao mestre e doutorando em Ciências Criminais, Luiz Eduardo Cani, pela inestimável colaboração na ampliação da obra, possibilitando o lançamento da segunda edição, na medida em que há anos o livro havia esgotado. Porto Alegre, março de 2022. Nereu José Giacomolli

Abreviaturas ADIN: Ação Direta de Inconstitucionalidade ANPC: Acordo de Não Persecução Cível ANPP: Acordo de Não Persecução Penal Art.: Artigo BO: Boletim de Ocorrência CADE: Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADH: Convenção Americana dos Direitos Humanos CF: Constituição Federal CNMP: Conselho Nacional do Ministério Público. CORTE IDH: Corte Interamericana de Direitos Humanos CPC: Código de Processo Civil CPIs: Comissões Parlamentares de Inquérito CPP: Código de Processo Penal DRCI: Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional EOAB: Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil GPS: Global Positioning System INTERPOL: Polícia Internacional IPM: Inquérito policial militar LAN: Local Area Network LEP: Lei de Execução Penal LOMAN: Lei Orgânica da Magistratura OAB: Ordem dos Advogados do Brasil P. ex.: Por exemplo PIC: Procedimento Investigatório Criminal PIDCP: Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos PL: Projeto-de-Lei REDHPC: Revista Eletrônica de Direitos Humanos e Política Criminal RIC: Registro de identidade civil RO: Registro de Ocorrência SMS: Short Message Service STF: Supremo Tribunal Federal 9

STJ: Superior Tribunal de Justiça STPO: Lei Processual Penal da Alemanha TC: Termo Circunstanciado TEDH: Tribunal Europeu de Direitos Humanos TIC: Tecnologia da Informação e Comunicação. UiFS: Unidade de Inteligência Financeira V.:Versus V.g.: Verbi gratia Vid.: Vide Wi-Fi: Wirless

1. Iniciação crítica A problematização da fase preliminar do processo penal situa-se, necessariamente, na complexidade da sociedade contemporânea, em seus vários contextos evolutivos, dentre eles, os culturais, políticos, econômicos, legais e jurídicos. A clausura da abordagem aos meros aspectos legais e jurídicos, embora necessária, mergulha num monólogo científico vazio e paradoxal (inércia e velocidade). Estas especificidades, além da realidade volátil e ondulatória da virtualidade (sujeitos e objetos reais são substituídos por trajetos reais),1 da velocidade2 e do risco,3 na realidade brasileira possuem um forte componente de exclusão de uma importante parcela de sujeitos, dos bens essenciais.4 A exclusão social do ser revela-se diretamente proporcional à inclusão do outro (indesejável, entidade individual ou coletiva, mas “perigosa”, inimigo a ser repelido, “combatido”) ao aparato criminal (os mesmos), inclusive no da persecutio criminis. Isso possui reflexos importantes na fase preliminar do processo penal, também, por ser a primeira intervenção do 1

VIRILIO, Paul. A Inércia Polar. Lisboa: Dom Quixote, 1990, p. 114, denomina de inércia polar o fenômeno segundo o qual o ser humano encontra-se, paradoxalmente, numa duplicidade situacional: inerte diante de uma tela de computador, mas com a sensação de estar em mais de um lugar ao mesmo tempo, em alta velocidade. Enquanto o Direito e, ao que aqui comporta, o sistema criminal e os sujeitos nele inseridos, lidam com a velocidade linear, os avanços tecnológicos se expandem e exigem outro paradigma, o da velocidade exponencial, o ultrapassar de barreiras biológicas e psíquicas. Não somente o som, mas a própria imagem rompe com as barreiras do tempo e do espaço, onde o analógico é constrangido pelo virtual. Vid. BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paidós, 1998, p. 11 e ss., quando afirma resultar a sociedade do risco (ameaça de autodestruição, contradições) de uma fratura dentro da modernidade, a qual se infere dos contornos da sociedade industrial clássica. Vid. Também GOLDBLATT, David. A Sociologia do Risco – Ulrich Beck. Teoria social e ambiente. Lisboa: Piaget, 1996, p. 226, acerca dos riscos e perigos, inclusive os da autodestruição. Segundo o IBGE (dados de novembro de 2020, disponíveis em https://www.ibge.gov.br/estatisticas/sociais/rendimento-despesa-e-consumo/9171-pesquisa-nacional-por-amostra-de-domicilios-continua-mensal.html), aproximadamente 14,1% da população a partir dos 14 anos estava desocupada. O rendimento médio dos trabalhadores é de R$ 2.517,00, pouco mais de dois salários mínimos, e apenas 56,6% da população participava, formal ou informalmente, na força de trabalho. Em relação ao ano anterior, a renda da população reduziu 5,9%. Aqui estão desconsideradas as desigualdades individuais e regionais que fazem com que a situação seja ainda pior. Os reflexos que a pandemia do COVID-19 produziram e ainda estão produzindo (2021) em todos os setores de atividade poderão alterar essa realidade.

sistema criminal, a qual ocorre numa universalidade de múltiplas perspectivas. Na fase preliminar do processo penal, a projeção da imagem do investigado se materializa na dinâmica dos atos, atividades e interferências dos sujeitos, mas sem uma aderência constitucional e convencional, humanitárias, por ser considerado na perspectiva de mero objeto da investigação, um ser desprezível, descartável. Porém, a capacidade de compreender a realidade fática e jurídica há de ultrapassar a capacidade de dominá-la e manipulá-la. A fase investigatória é apenas uma das etapas do percurso do processo penal, sustentado, no Brasil, em pleno século XXI, em bases forjadas na década de quarenta, em uma estrutura de preponderância desequilibradora da incidência da potestade punitiva sobre o status libertatis. Faz-se mister ler a situação anterior e atual para evitar a desorientação (Badiou) e a permanência na dimensão lúdica e mística do acontecer (sensibilidade medieval). As exigências contemporâneas são de solidariedade orgânica, interpessoal, com saberes próprios, mas integrados e relacionados com a totalidade. O aprisionamento temporal e a permanência autoritária se observam na supervaloração da fase pré-processual sobre a processual, nas atribuições investigativas e acusatórias ao julgador, direta ou indiretamente (a defesa prévia não era obrigatória, possibilita-se o reconhecimento ex officio de agravantes e a condenação do acusado, mesmo diante de um pedido de absolvição do Ministério Público – art. 385).5 Ainda se percebe uma aceitabilidade de o julgador assumir o polo acusador, mesmo que de forma indireta. Na legislação se permite, ainda, que o julgador recorra, mas isso quando os interesses do Estado-acusação forem contrariados, ou seja, contra o imputado (habeas corpus concedido; reabilitação deferida, e quando, antes de 2008, o magistrado absolvesse sumariamente o acusado de um crime de competência do Tribunal do Júri). Nessa perspectiva, a absolvição sumária não possuía validade enquanto o magistrado, mesmo

Essa situação permaneceu intacta nas reformas parciais de 2008, mantida, em parte, no atual projeto de reforma do CPP (PL 156/2009, do Senado e 8.045/2010, da Câmara Federal).

diante da conformidade da acusação, não enviasse os autos ao órgão ad quem para que ratificasse o decisum. Nessa formatação ideológica, quando o magistrado submetesse o réu a julgamento pelo Tribunal do Júri (decisão de pronúncia), sua decisão tinha pleno valor, sem necessidade de confirmação pelo órgão superior. A fase investigativa não se constitui em um compartimento incomunicável no cosmos processual, e nem alheio à saturação de certas práticas de partidarismo político.6 Embora, na estrutura natural devesse ser a primeira, prévia a uma imputação e ali circunscrever sua essência, restrita a sua potencialidade eficacial, não é o verificável na law in action. Desordens internas e externas ao processo podem forçar o direcionamento da imputação, da prova e do decisum (sentire), mesclando procedimento e processo, elementos informativos, argumentos de prova, atos de prova e atos de investigação. Mecanismos de controle, internos e externos, apresentam-se como fatores indispensáveis à redução dos níveis de complexidade, sob pena de desintegração do procedimento investigatório e mesmo do processo penal.7 A discussão acerca da retirada da direção da fase preliminar investigativa do processo penal, da autoridade policial, permeia, além dos aspectos políticos de afirmação institucional, de conquista de espaço e de poder, a potencialização do descontrole interno e externo, passando pelas ausências no rol das prioridades, produtor do abandono estrutural, metodológico, legal e jurídico, em todas as dimensões que se possa abordar e querer observar o problema. A autofagia, em razão do elevado índice de comprometimento interno, pela ausência de confiabilidade (corrupção e incompetência – estigmas?)8 e pela falta de afirmação política institucional (comparativa-

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Vid. MAFESSOLI, Michel. O Tempo das Tribos: o declínio do individualismo nas sociedades de massa. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998, acerca do fenômeno contemporâneo da saturação da ordem política, a qual é considerada como ela é, ou seja, um teatro de vaidades. Vid. MORIN, Edgar. Ciência com Consciência. Rio de Janeiro: Bertrand, 2003, p. 196, quando afirma correr a sociedade, nos casos de extrema complexidade, o risco de desintegrar-se. Até serem noticiadas marcas da corrupção em membros de Poderes e em algumas instituições de alta credibilidade, a corrupção era relegada aos agentes policiais. Na pesquisa realizada pelo Ministério da Justiça (Fórum de Segurança Pública) - www.forumsegurança.org.br), a medida mais apontada para resolver a falta de segurança pública (68% dos entrevistados apontaram ser

mente a outras instituições), permitiram a derivação da investigação criminal a outras estruturas, tais como a discussão pela lavratura de termos circunstanciados por outros agentes (policiais militares, por exemplo), investigação prioritária por órgãos do Ministério Público, de forma pura ou compartilhada (polícia militar e civil, setores da inteligência e informação policial) e de controles não bem delimitados, internos e externos, pelo Ministério Público. É ilusória a limitação dos riscos9, dos perigos e da contaminação da fase preliminar, deficitária e desvinculada da realidade dos fatos, ao tempo e ao espaço pré-processuais. A dependência e a contaminação, geradas pela integração do inquérito policial ou de quaisquer outras peças produzidas sem as garantias constitucionais, ao processo penal, irradiam efeitos sobre todo o processamento penal, com consequências multiplicadoras, acumulativas, retroalimentadoras e nem sempre perceptíveis no momento de sua potencialização (vítima que aponta num álbum de fotografia um indivíduo semelhante ao agressor; em vários momentos seguintes, inclusive em juízo, lhe é mostrada a mesma fotografia – falsificação da memória -:10 reconhecimentos sem as formalidades legais e com desconhecimento das técnicas apropriadas). Essa subsistência finalista produz os fenômenos da ilegítima apropriação e reciclagem do previamente produzido, sem garantias plenas do contraditório. Rompem-se as que antes se pensavam seguras barreiras do tempo e do espaço e mergulha-se numa perspectiva incerta (beira ao caos) e com inúmeras e diversas probabilidades: oferecimento do acordo de não persecução penal ou da denúncia, pedido de arquivamento, delimitação fática e jurídica, suspensão ou não do processo, possibilidade ou não de acordo criminal material – transação penal - e processual – suspensão condicional do processo - , tempo do processo, solicitação ou não de determinada prova, condenação, absolvição, extinção da pu-

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este o maior problema), foi o enfrentamento da corrupção na polícia (23% dos entrevistados), seguido do aumento do número de policiais (13%) e de melhores salários (13%). Um dos riscos é o arbítrio persecutório e a investigação de uma única hipótese e, às vezes, previamente delimitada. Contudo, os riscos devem ser enfrentados. Vid. item 11.6 e GESU, Cristina di. Prova Penal e Falsas Memórias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 129 e ss, especialmente quando trata do reflexo da falsificação da lembrança no ato de reconhecimento.

nibilidade, recurso ou não. Qual a opção penológica, quem será o juiz sorteado à causa, qual a Câmara, Turma, Grupo ou Sessão do Tribunal que apreciarão as impugnações, por exemplo. Enquanto isso, percebem-se dificuldades de compreensão da necessidade do deslocamento do eixo condutor da incidência da potestade punitiva da fase preliminar à fase judicializada (paradigma processual a partir da Constituição Federal e dos Diplomas Internacionais), da necessidade de potencialização da constitucionalidade e convencionalidade. A aceleração do tempo rompeu com a ilusão da possibilidade de apreensão de determinado espaço (cárcere), pois o aprisionamento do sujeito não evita a continuação na senda delitiva e nem a manutenção do ilícito fora dos muros (agora de um lugar privilegiado e protegido - gestão e comando da atividade criminosa de dentro do cárcere). Tampouco, o encarceramento inibe a prática delitiva no âmbito interno (ingresso de armas, celulares, drogas). As inúmeras organizações ou “comandos” bem ilustram essas assertivas.11 Essa ilusão da existência de limites espaciais12 também atinge a prova criminal, a qual, na práxis, não se limita à essência do que é produzido sob o crivo do contraditório, mas incorpora, como se prova fosse, os elementos informativos e os argumentos de prova. A restrição da liberdade não evita os efeitos contaminantes do “estar preso” nas de-

O Primeiro Comando da Capital (PCC) surgiu no início da década de 90, no Centro de Reabilitação Penitenciária de Taubaté, local que acolhia prisioneiros considerados de alta periculosidade, com o objetivo de defender os direitos dos encarcerados. Além dessa organização, há várias outras: CV – Comando Vermelho; CRBC – Comando Revolucionário Brasileiro da Criminalidade; CDL – Comando Democrático da Liberdade; ADA – Amigos dos Amigos; A Verdade Justiça Infernal ou Seita Satânica; CDD – Comando Dragão Dourado; PCI – Primeiro Comando do Interior; PCABC – Primeiro Comando do ABC; TCP – Terceiro Comando Paulista; CVC – Comando Vermelho da Capital; CVJC – Comando Vermelho Jovem da Criminalidade; PCM – Primeiro Comando Mineiro; COSMOC – Comando Mineiro de Operações Criminosas; PDL – Paz, Liberdade e Direito; PCMS – Primeiro Comando do Mato Grosso do Sul; PCL – Primeiro Comando da Liberdade; Os Manos e Brasas (RS); Bala na Cara (RS); PCN – Primeiro Comando de Natal; CNN – Comando Norte-Nordeste; PCP – Primeiro Comando do Paraná; PGC – Primeiro Grupo da Capital (SC). Os mais de mil presentes no Salão de Atos da UFRGS, já em 14 de junho de 2010, puderam ver e ouvir o cientista norte-americano Raymond Kurzweil proferindo a sua conferência de Los Angeles, como se estivesse no púlpito do palco do Salão de Atos, rompendo as barreiras da videoconferência bidimensional e das imagens holográficas para ser visto em 3D, ou seja, na tridimensionalidade da imagem projetada, demonstrando que “a combinação entre o humano e o digital rompe barreiras de tempo e espaço” (ZH de 27.11.2010, p. 10 da Revista Fronteiras do Pensamento).

cisões acerca da soltura, da culpa, da pena e até no meritum causae, encerradas ou não as investigações (estas permanecem nos autos, como tentáculos pulsantes e com vida, mesmo com o fracionamento e extirpação do corpo). Daí o surgimento da necessidade de dominação, não só do corpo, mas também do pensar, da mente, cuja potencialização iniciou-se com o abandono das penas corporais.13 A percepção da incapacidade de domar o tempo e o espaço recrudesceu a incerteza, inclusive da fase preliminar e do processo penal (limitação acusatória, provas, culpado ou inocente, pena, regime). Os mecanismos de controle dos riscos e dos problemas, encontrados na fase preliminar do processo penal, serão eficazes quando vinculados à realidade contemporânea e ao paradigma constitucional de processo penal. As mutações causadas pela velocidade chocam-se com a fixidez dos procedimentos, das compreensões, das metodologias, num tempo que não mais existe (outra configuração, a convenção em anos, meses, dias e aos sessenta minutos de uma hora não encontram mais dimensão factível, mormente com a virtualização) e num espaço já delimitado por outras exigências e tecnologias.14 O “hoje” já não é, e o “será” retroage à velocidade da luz, atingindo o presente, de modo que o presente não é mais o hoje, como o concebíamos (na passagem de 2020 para 2021 enunciaram-se os novos modelos de carro 2022, em linha de produção). Faz-se mister estruturar uma Teoria Geral do Direito Policial, com princípios – axiologia constitucional e convencional -; bases doutrinárias filosófica e ideológica; fundamentos jurídicos, políticos e éticos; finalidades e funcionalidades, bem como com metodologia científica. Esses fundamentos contribuem para con15

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Vid. FOUCAULT. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 18 e 19, quando afirma que o fim das penas corporais toma do condenado não só o corpo, mas principalmente a alma. Vid. GAUER, Ruth Chittó. “Falar em Tempo, viver o Tempo!”, em Tempo/História, 1999, p. 26. De VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Teoria Geral do Direito Policial. Coimbra: Almedina, 2012; Ciências Policiais/Ensaios.Lisboa: Universidade Católica, 2014, foram extraídas as concepções e ideias aqui defendidas, as quais foram sintetizadas neste parágrafo, e servem de inspiração à defesa da necessidade de uma Teoria Geral do Direito Policial.

ter e racionalizar o poder16 investigatório. Clama-se pela evolução do paradigma estático, administrativo da defesa da ordem pública (modelo germânico), para um modelo dinâmico de interação e integração social, estatal e democrático, com mais cogestão, diálogo, transparência e participação. Há necessidade de avançar da fixidez dos espaços de segurança a perspectivas de liberdade, com aproximações, sem exclusões. O velho modelo se estrutura na concepção de que a normatividade está a serviço da segurança, mas é a segurança que está a serviço da normatividade. Os avanços científicos e tecnológicos exigem a transposição do mero empirismo investigatório a um modelo científico (técnicas, métodos, etc.). A belicosidade do “combate”, “luta”, “guerra”, do suspeito e investigado como inimigos, não mais satisfaz as exigências contemporâneas da investigação com inteligência e método. O paradigma a ser busca é o da consolidação de um modelo pacificador (preventivo e resolutivo) de polícia, mesmo sendo ela a polícia investigativa. O suspeito e o investigado não perdem a condição de sujeitos e não podem mais ser concebidos como meras fontes e objeto da persecutio criminis (desprezíveis e descartáveis). Na contemporaneidade continuam os riscos da secundarização política e institucional das polícias e das esferas de investigação criminal, bem como surgem hipóteses de privatização da persecutio criminis e dos espaços de segurança cidadã. O paradigma originário de investigação está saturado, fazendo-se mister abandonar o fatalismo destrutivo, identificar os problemas, as causas, tensionar as perspectivas, possibilitar as críticas e reconstruir, rompendo com o arcaísmo metodológico.

Há uma luta constante no estabelecimento de limites ao poder, uma exigência do Estado Democrático de Direito, bem como de uma dogmática comprometida com o ser humano. Antes da e na persecutio criminis há um ser humano

2. Arcaísmo metodológico e saturação de um paradigma Os avanços científicos e tecnológicos, bem como a velocidade das comunicações, diminuíram as distâncias e relativizaram o tempo, com redução do espaço, tornando o futuro incerto, imprevisível (paradoxo do aumento e diminuição do tempo, em razão da velocidade). Isso também afeta os mecanismos de poder do Estado, das regras e de suas metodologias de controle, de contenção, de investigação e, consequentemente, da criminalidade. O absolutismo do controle engendra decisões provisórias, sustenta o poder no vértice, na coação verticalizada, laborando com a ideia do encontro de seres dóceis, submissíveis à ritualização procedimental (constatação apenas superficial). Desse contexto não se desvincula a fase preliminar da persecutio criminis. O aumento da criminalidade ocorre em número e complexidade, tanto no modus operandi quanto nos sujeitos e organizações envolvidos, numa lógica explosiva e exponencial, rompendo os paradigmas lineares.17 A tecnologia, o conhecimento e a inteligência também passaram a servir ao ilícito, na mesma velocidade temporal. Enquanto isso, a investigação “à moda rambo” (pela força, com armamento pesado, tanques nas ruas, balões dirigíveis, v.g.),18 atrelada aos vetustos paradigmas investigatórios (informantes, testemunhas, acareações, reconhecimentos, álbuns de fotografias corroídos pelo tempo, etc.) passou a dar espetáculos ridicularizantes, fomentadoras de mais violência,19 com pouca eficácia investigativa (ilusão de que a criminali17 18

Pirataria, clonagens; pornografia e tráfico cibernético; exploração sexual infantil; falsificação de medicamentos; tráfico de entorpecentes, órgãos, crianças, mulheres, armas; reciclagem de capitais; terrorismo internacional; volatização dos centros de inteligência e controle do ilícito. Há situações extremas, de ameaça ao Estado de Direito pelo ilícito, que exigem efetiva afirmação, mesmo diante da criação situacional pela negligência e omissão oficiais precedentes. A situação da utilização de armamento de uso exclusivo das polícias e exércitos estrangeiros e brasileiro, pelos controladores de territórios e comunidades do Rio de Janeiro, oferecem uma dimensão da problemática. Vid. GAUER, Ruth M. Chittó, GAUER, Gabriel J. Chittó. (org.). A Fenomenologia da Vio-

dade permanece fixa e se limita a determinado espaço físico e localizado). Trilha-se o caminho simbólico, por isso meramente formal, da presença física e ostensiva, produtora de uma ilusória segurança.20 A criminalidade inteligente investiga-se com inteligência, com metodologia adequada às suas especificidades (reação vinculativa horizontal e não uma desconexão vertical e insidiosa).21 A banalização e a generalização do ilícito (julgamento da mídia) passaram a exigir o aparecimento público de símbolos de força e de poder, capazes de evitar o crime e diminuir o medo, que, na realidade, personificou-se em uma entidade “medo do medo”22. Com isso, priorizou-se a presença simbólica, ainda que momentânea e localizada, mas sempre midiatizada (sensação de presença constante e em todos os lugares), bem como a coação psicológica através da investigação, nos mesmos moldes da concepção da pena (Feuerbach e Romagnosi). Essas respostas imediatas e presenteístas mascaram a investigação, afastam as novas metodologias investigatórias e as possibilidades de sua utilização eficaz. A diminuição da credibilidade da fase preliminar insere-se no contexto do fracasso estatal na garantia da segurança aos cidadãos, de sua omissão no fornecimento dos bens básicos de sobrevivência digna. A presença do Estado foi ocupada por outras agências (derrocada do Estado provedor de segurança), inclusive pela criminalidade (agentes do ilícito fornecendo alimentos, segurança, medicamentos, calçando ruas, por exemplo), numa perspectiva entre a omissão oficial e a ocupação pelo ilícito (mais forte e extensiva; por isso, difícil de ser retomada pelo Estado através de mecanismos tradicionais).

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lência. Curitiba: Juruá, 2003, p.13, acerca da violência como um componente estrutural e intrínseco ao fato social. Vid. MAFESSOLI, Michel. A Violência Totalitária. Porto Alegre: Sulina, 2001, p.105; PAZ, Otávio. Claude Lévi-Strauss ou o Novo Festim de Esopo. São Paulo: Perspectiva, 1977, p. 26 a 33 e ELIADA, Micea. O Reecontro com o Sagrado. Lisboa: Nova Acrópole, 1983, p. 20, acerca do sistema de símbolos, oferecido pelo mito, à solução de conflitos sociais, seu surgimento como mediador do sagrado e sua função de modelo e exemplo. Vid. COLLI, Maciel. Cibercrimes: limites e perspectivas à investigação policial de crimes cibernéticos. Curitiba: Juruá, 2010, p. 80 e ss., acerca da problemática na investigação nos crimes cibernéticos. Vid. PANIGATTI, Rossella. La paura della paura: che cos’è, perché ci blocca, come possiamo trasformarla. Milão: TEA, 2013.

Já não é mais suficiente ter a consciência dos problemas, riscos e perigos irradiados pela fase preliminar no processo penal; faz-se mister submetê-los à provação e tensionamento, numa dupla perspectiva, de aproximação e afastamento de suas teias internas e externas, dos princípios e garantias constitucionais e dos diplomas internacionais. As carências não se remediam e nem reduzem seus efeitos perversos com outros vícios e defeitos, sob pena de incrementar-se o totalitarismo punitivista no âmbito do processo penal. Os perigos e os riscos podem produzir seus efeitos maléficos além da fase preliminar, alcançando a fase processual e até a execução da pena. A contaminação dos efeitos danosos nem sempre são visíveis e perceptíveis imediatamente. Os efeitos do encarceramento não findam com o término da pena, mas estendem-se para além do tempo da condenação e do espaço da prisão, além de macularem o ser, a ferro e fogo, para todo o sempre (emprego, família, laços individuais e sociais).23 A necessidade de viver intensamente o agora, de fazer “já”, de ficar eternamente “hoje”, em razão da velocidade, bem como da impossibilidade de dominar o tempo, sepulta o ser, o devir, redundando na perda de referencial da fase preliminar do processo penal, na incorporação do paradigma do ser produzido, incorporado emergencialmente à estigmatização da ritualização investigatória interna e externa. Foi a utilização de alguns avanços na metodologia investigativa que revelou a extensão do ilícito a certos setores da elite econômica e política que ocupam funções públicas relevantes no Brasil.24 A frágil regulamentação da metodologia da busca de informações na fase preliminar do processo penal, aliada à utilização de métodos, meios e fontes próprios da fase judicial potencializa a valoração probante dessa etapa (derivação à história inquisitorial) no

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Vid. GOFFMAN, Erving. Estigma. Rio de Janeiro: LTC, 2008. Operação Anaconda, Caso Banestado, Caso Sudam, Operação Vampiro, Caso Prefeito Celso Daniel, Caso Juiz Nicolau, Caso Mensalão, Caso Lava-Jato. Até no âmbito da mídia surge vinculação de ex-repórter da RIC, filiada da Rede Record, à criminalidade (ZH de 08/01/2011, p. 37).