1_9788594774361 by Editorial Tirant Lo Blanch

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

TEORIA DA PENA: SACRIFÍCIO, VINGANÇA E DIREITO PENAL

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

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Vanzolini, Patricia Teoria da pena : sacrifício, vingança e direito penal [livro eletrônico] / Patricia Vanzolini. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 1Mb ; ebook ISBN: 978-85-9477-436-1 1.Direito penal. 2. Teoria da pena. I. Título. CDU: 343.21

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

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Vanzolini, Patricia Teoria da pena : sacrifício, vingança e direito penal / Todos os direitos desta–edição Patricia Vanzolini. 1.ed. –reservados São Pauloà: Tirant Tirantlo loBlanch. Blanch, Avenida 2019. Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro192 Jardim p. Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br ISBN: 978-85-9477-435-4

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

1.Direito penal. 2. Teoria da pena. I. Título.

Academia

São Paulo 2019

PREFÁCIO Com grande satisfação aceitei o convite para prefaciar a obra da professora Patricia Vanzolini, intitulada Teoria da Pena: Sacrifício, Vingança e Direito Penal, que teve origem em sua tese de doutorado, na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, aprovada com a nota máxima, perante banca examinadora por mim presidida e constituída pelos professores Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, Paulo Amador Thomaz Alves da Cunha Bueno, Gustavo dos Reis Gazzola e Gilberto Passos de Freitas. A autora, além de professora na Universidade Mackenzie, é renomada advogada criminalista em São Paulo. Durante os anos de convívio acadêmico, pude constatar sua seriedade e dedicação, tanto em relação à pesquisa científica, quanto no exercício da advocacia. Esses anos de contato propiciaram também a consolidação de sólida amizade com ela e sua família. Neste magnífico livro, produto de profunda reflexão crítica do sistema punitivo, Patricia Vanzolini analisa as finalidades das sanções penais e a legitimidade de o Estado impor a violência aos cidadãos, em resposta à violência por eles praticada. Para tanto, desenvolve rica pesquisa, em obras de autores nacionais e estrangeiros, não só no campo do Direito, como em outras áreas do conhecimento, como a Filosofia, a Antropologia e a Psicologia. Essas incursões em outros campos do saber afiguraram-se imprescindíveis para compreender o sistema punitivo em todas as suas dimensões. O uso da violência para conter a violência por parte do Estado tem sido objeto de estudos em diversos campos do conhecimento e ainda hoje permanecem as seguintes indagações, cujas respostas deixam sempre dúvidas para os intérpretes: Por que punimos? Por que devemos punir? Qual ou quais as finalidades e consequências da pena? Na filosofia, Walter Benjamim chega a afirmar, em seu conhecido texto Para uma Crítica da Violência, que toda violência como meio serve para instaurar e manter o direito, pelo sistema punitivo. Nietzsche, por sua vez, em Humano, Demasiado Humano, equipara

TEORIA DA PENA: SACRIFÍCIO, VINGANÇA E DIREITO PENAL

a pena estatal à vingança restauradora, incapaz de reparar o dano ocasionado pela prática delituosa. Para Nietzsche, a origem do castigo não se confunde com sua finalidade primordial de vingança. Para apresentar respostas precisas a essas questões, Patricia Vanzolini desenvolve inicialmente visão crítica sobre as teorias da pena, amparada em primorosa sistemática teórica, com destaque para o exame das teorias retributivas e preventivas. Ela nos mostra a irracionalidade do sistema punitivo em relação à pena privativa de liberdade. Segundo a autora, se por um lado as teorias retributivas, alicerçadas na culpa do infrator, não encontram ressonância nos princípios constitucionais fundamentais, por outro, as teorias preventivas, embora sustentadas por pretensos critérios racionais, não possuem respostas empíricas capaz de justificá-las. Diante dessas críticas, a autora propõe uma nova fundamentação teórica para a sanção penal, com base em estudos na História, na Sociobiologia e na Antropologia. Examina, com propriedade, as doutrinas e os discursos jurídicos que buscam, em vão, justificar os fins e as consequências da pena, segundo o mito da prevenção, que corresponde à real função vindicativa da pena, para, em seguida, analisar as teorias retributivas. Nessa parte do estudo, ganha importância a origem das teorias preventivas, com base na obra de Michel Foucault, O Nascimento da Biopolítica, na qual o filósofo francês vislumbra a mudança do sistema penal como consequência do liberalismo do século 18, que iria nortear as teorias preventivas, baseadas no princípio econômico da intervenção mínima em matéria penal. A obra ora prefaciada demonstra que todo direito penal baseado na ideia de prevenção (seja geral, seja especial) tende a tornar-se expansivo, descontrolado e autoritário. No campo teórico, contudo, a prevenção geral positiva, limitada ao princípio da dignidade humana e a demais princípios constitucionais, parece ser a mais sustentável, embora, como a autora conclui, não seja suficiente para explicar as finalidades da pena, pois o objetivo da prevenção geral positiva limitadora, como o próprio nome indica, é limitar o direito penal já existente, sem apresentar uma justificativa concreta de sua finalidade. Destaca-se, também, na obra de Patricia Vanzolini, estudo aprofundado dos escritos de Burket, Girard e Freud sobre o sistema punitivo. Tal estudo, acrescentado às pesquisas sobre as teorias preventivas, conduzirá à conclusão de que a função do Direito Penal é a realização da vingança, não

PREFÁCIO 7

desaparecida com o sistema judiciário, o qual, da ótica de Girard, possui o monopólio da vingança. No que se refere ao Brasil, como comenta a autora, a Constituição Federal de 1988 não define as finalidades da pena, embora tenha previsto princípios fundamentais que devem nortear o sistema punitivo, como a intervenção mínima, a humanidade das penas, a pessoalidade, a individualização da pena, a ampla defesa e a presunção de inocência. Tais princípios afiguram-se compatíveis com a tese apresentada nesta obra e uma consequência da ideia central, segundo a qual o fim do Direito Penal é realizar a vingança, evitando a deflagração da crise mimética e superando a eficácia da vingança privada. Dessa perspectiva, com fundamento significativo na mitologia grega, conclui que as Fúrias, deusas da vingança, não foram extintas, apenas se transformaram em Eumênides, as bem-aventuranças, após o julgamento de Orestes. Com base em uma leitura simbólica do mito, essa transformação teve o condão de trazer a vingança para o campo da consciência, para não ser atuada pela via sombria nos julgamentos. A vingança está presente na realidade do psiquismo humano desde sempre, embora negada pelos discursos racionais da contemporaneidade. Por esses motivos, não tenho dúvidas a respeito do sucesso desta obra, de leitura obrigatória a todos os interessados nos fundamentos teóricos históricos e atuais dos sistemas punitivos e que conta com a publicação da prestigiosa Editora Tirant lo Blanch.

Oswaldo Henrique Duek Marques

SUMÁRIO INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 PARTE I - TEORIAS DA PENA CAPÍTULO 1 - FUNÇÃO E FINALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 CAPÍTULO 2 - O MITO DA PREVENÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2.

O MITO DA PREVENÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

2.1. Uma história da prevenção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2.2. Modalidades de prevenção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2.2.1.

Prevenção geral: instrumentalização do indivíduo e terror penal . . . . . . . . . . . . . 43 2.2.1.1. Prevenção geral negativa – FEUERBACH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2.2.1.2. Prevenção geral positiva – JAKOBS, MIR PUIG, HASSEMER . . . . . 48 a. Prevenção geral positiva fundamentadora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 b. Prevenção geral positiva limitadora ou integradora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

2.2.2.

Prevenção especial e a pena indeterminada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2.2.2.1. 2.2.2.2.

2.2.3.

Prevenção especial positiva e o mito da ressocialização . . . . . . . . . . . . . 57 Prevenção especial negativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

Neo-preventivismo gerencialista, new penology e o grande encarceramento . . . . . 64

CAPÍTULO 3 - PARA ALÉM DA PREVENÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3.1. A metafísica da retribuição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3.1.1. 3.1.2. 3.1.3. 3.1.4.

Retribuição moral – KANT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Retribuição jurídica – HEGEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Neo-retributivismo anglo-saxônico – HIRSCH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Neo-retributivismo romano-germânico – ZACZYK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 74 75 80

3.2. Teorias ecléticas – ROXIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 3.3. Teoria garantista – FERRAJOLI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 3.2.1. 3.2.2. 3.2.3. 3.2.4.

Explicação, justificação e motivação: ideologia naturalista e normativista . . . . . . . 93 Critica metaética às teorias da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 Lineamentos teóricos da teoria e FERRAJOLI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Critica à teoria de FERRAJOLI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

PARTE II - A VINGANÇA E O DIREITO PENAL CAPÍTULO 4 - A ARQUEOLOGIA DA VIOLÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 4.1. A natureza da conflitividade humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 4.1.1.

A violência essencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 a) A hipótese de BURKET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 b) A hipótese de FREUD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 c) A hipótese de GIRARD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

4.1.2. 4.1.3.

A vingança infinita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 A crise mimética . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

TEORIA DA PENA: SACRIFÍCIO, VINGANÇA E DIREITO PENAL

4.1.4.

O bode expiatório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

4.2. A cultura da violência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 4.2.1.

Meios preventivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Rigidez dos costumes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 b) Guerra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 c) Ritos sacrificiais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

4.2.2.

Meios curativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

INTRODUÇÃO

a) Meios curativos nas sociedades sem Estado: indiferença, composição, sistema vindicativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 b) Meios curativos nas sociedades com Estado: sistema “judiciário” . . . . . . . . . . . 135

CAPÍTULO 5 - TEORIA VINDICATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 5.1. O desafio das teorias negativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 5.1.1. 5.1.2.

A proposta abolicionista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 Teoria agnóstica – ZAFFARONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

5.2. A moderna cultura da violência: teoria vindicativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 5.2.1. 5.2.2.

Meios preventivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 Meios curativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 a) Retributividade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 b) Minimalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 c) Ritualística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

5.1.4. Humanidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

A VINGANÇA E A CONSTITUIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

Malgrado o cuidado que sempre se deva ter quando se trata de generalizações, é possível afirmar, com elevado grau de certeza, que a violência é um ingrediente comum a todas as comunidades humanas. O conteúdo semântico da violência é diversificado, mas a sua existência formal parece difundir-se no tempo e no espaço e atingir todas as sociedades, passadas e presentes, próximas e remotas. Em face desse elemento, tão constante quanto perturbador, os homens articularam diferentes respostas. Uma dessas respostas é a pena estatal, que consiste na imposição, por parte de um poder centralizado, de um ato violento ao autor da violência. Essa não é a única estratégia possível, pois há comunidades humanas que não dispõem nem de Estado e nem de pena, e que organizaram outros mecanismos para gerir a questão da violência. No entanto, nas sociedades modernas – ditas civilizadas – a pena estatal assumiu protagonismo absoluto. Portanto, sendo a violência um dado necessário e a pena um dado contingente, deve-se naturalmente questionar: é legítima essa estratégia de articulação da violência? O que dá ao Estado o direito – se é que há tal direito – de impor violência aos seus cidadãos em face de atos de violência praticados por eles? Trata-se de uma indagação profunda e complexa, imbricada nas grandes áreas do saber sobre o homem: a Filosofia, a Antropologia, a Política, a Psicologia e, naturalmente, o Direito. E, como é comum acontecer com as questões existenciais, a procura dessa resposta tende a provocar frustração e perplexidade: a enormidade da pergunta dá origem a uma infinidade de conclusões, muitas contraditórias e, não raro, parciais e acanhadas demais diante do tamanho da interrogação. Mas ainda que provavelmente jamais se vá chegar a uma resposta definitiva e inteiramente satisfatória, a questão sobre as finalidades da pena permanece no horizonte da ciência penal, obrigando-a a avançar.

TEORIA DA PENA: SACRIFÍCIO, VINGANÇA E DIREITO PENAL

As tentativas de resposta a essa pergunta constituem o que se costuma chamar de “teorias da pena”. Tais teorias podem ser desde logo separadas em dois grupos: (a) teorias positivas, justificacionistas ou legitimadoras e (b) teorias negativas, agnósticas ou deslegitimadoras. Os modelos justificacionistas são ordinariamente divididos entre teorias preventivas (ou relativas), teorias retributivas (ou absolutas) e teorias mistas, que tentam conciliar e compor as duas primeiras. Por diferentes que sejam entre si, todas as teorias justificacionistas compartilham uma visão positiva da pena, vale dizer, entendem que a pena, apesar da natureza violenta que a constitui, tem alguma virtude, acarreta algum benefício à sociedade, sendo essa virtude o que dá ao Estado legitimidade para aplicá-la (jus puniendi). Os modelos negativos não reconhecem na pena nenhuma virtude, e compreendem-na como mero exercício de poder violento. Entendem que não há que se buscar qualquer fundamento de legitimidade para a punição estatal. Sob essa perspectiva, não há algo como um direito de punir (jus puniendi), mas apenas um poder de punir (potestas puniendi). Dessa forma, o Direito Penal, enquanto sistema punitivo, não tem nenhuma finalidade, e enquanto ciência da punição tem como única finalidade limitar ao máximo o exercício daquele poder. O estado atual da questão consiste em uma clara predominância das teorias justificacionistas de cunho preventivista, ou das teorias mistas com ênfase na prevenção. Quanto às teorias retributivas, a visão geral é a de que foram historicamente superadas em virtude de sua fragilidade conceitual insuperável, sobretudo em dois aspectos: i) o caráter metafísico da premissa sobre a qual se sustentam, representada por uma ou outra ideia abstrata e arbitrária de justiça; ii) a inutilidade da consequência que instituem, voltando-se a um passado cuja reparação é impossível. De fato, as teorias retributivas defrontam-se com um problema até hoje intransponível: como fundamentar a retribuição? Em suma, em nome de que é preciso ou desejável retribuir? Fato é que as teorias retributivas (mesmo em suas versões modernas) jamais conseguiram refutar de forma convincente a acusação de serem tautológicas e contaminadas por uma perspectiva metafísica incompatível com a racionalidade exigida da atuação política no contexto de um Estado de Direito secular. Por isso quedaram associadas à irracionalidade, presas no

INTRODUÇÃO 13

obscuro passado pré-iluminista e ligadas ideologicamente ao dogma religioso ou ao absolutismo estatal. O que delas ainda se pode aproveitar, consente-se, é no máximo o limite negativo que asseguram, plasmado na ideia de proporcionalidade entre crime e castigo, o que resolve o problema de quando a pena não pode ser aplicada, mas nada esclarece a respeito de se, por que e quando a pena deve ser aplicada. Em contraste com esse modelo tido como arcaico e obsoleto, as teorias preventivas apresentam-se como uma evolução. O espírito racional, laico e pragmático postula que a pena só se justifica se houver uma finalidade concreta e orientada ao futuro, e essa finalidade deve ser a prevenção de novos delitos. A separação entre direito e moral bem como entre direito e religião, própria do ambiente iluminista, foi o cenário e o impulso para o florescimento de uma perspectiva utilitarista da pena, e na visão ilustrada a utilidade deveria consistir precisamente na evitação de crimes futuros. A partir de então, as teorias preventivas ou relativas consolidaram sua posição central nos modelos teóricos de justificação do jus puniendi, posição que mantém, em grande medida, até os tempos atuais. Foram encampadas por quase todas as colorações e ideologias, desde as mais à direita (para as quais funcionam como fundamento de legitimidade dos movimentos law and order, centrados na defesa social) até as mais à esquerda (constituindo a base da fala humanitária alicerçada na ressocialização do condenado). Embora tenham sido desde sempre alvo de inúmeros questionamentos, o fato é que a cada obstáculo que encontraram em seu caminho as teorias relativas responderam criando novos desdobramentos e ramificações (prevenção geral negativa, especial negativa, especial positiva, geral positiva), mas sempre mantendo como fio condutor a ideia de prevenção, tal e qual um rio que vai contornando os acidentes geográficos e com isso se torna cada vez mais caudaloso. O resultado é, atualmente, uma predominância das teorias preventivas ditas ecléticas, que reúnem, de forma ora aditiva ora dialética, todas as finalidades preventivas já concebidas, em um todo mais ou menos articulado, assumindo-se que o Direito Penal previne crimes de todas aquelas maneiras: ameaçando com a pena ou reforçando valores sociais (na fase da cominação legislativa e da aplicação judiciária), e ressocializando ou neutralizando o infrator (na fase de execução). Nesse contexto o caráter retributivo é, por vezes, referido, mas apenas como um elemento externo

TEORIA DA PENA: SACRIFÍCIO, VINGANÇA E DIREITO PENAL

INTRODUÇÃO 15

para conferir limites e proporcionalidade ao resultado dessa composição. Mesmo como limite, como instrumento que permite o ajuste entre a pena e a culpabilidade, a validade das teorias retributivas é posta em dúvida e a ideia de “proporcionalidade” é por vezes considerada tão mítica e artificial quanto a própria noção de “justiça”: como medir a equivalência entre a subtração de uma carteira e um ano de reclusão?

De outra mão, cada sub-modalidade de prevenção engendra nova gama de problemas específicos: a instrumentalização do indivíduo, a propensão ao terror penal, ao Direito Penal simbólico, a dissolução da fronteira entre culpabilidade e periculosidade, a tendência à pena indeterminada ou à segregação perene, dentre tantos outros que podem e são há muito tempo apontados pelos juristas, sociólogos e filósofos, modernos e antigos.

No Código Penal Brasileiro a ideia de prevenção vem estampada no artigo 59, com a redação que lhe foi dada pela lei 7.209/84 (na redação original do Código de 1940 não havia alusão aos critérios de necessidade e suficiência da pena para a reprovação e prevenção do delito). A prevenção dos delitos é oficialmente considerada como o propósito fundamental da aplicação da pena. Quanto ao termo “reprovação”, embora haja certa tendência no Brasil a considerá-lo como indicativo da adoção de uma perspectiva retributiva, não me parece correta esta conclusão. “Retribuir“ e “reprovar” tem sentidos inteiramente diversos. Enquanto a retribuição denota uma ação exterior e tem o sentido objetivo de compensar, reprovação é a expressão de um desvalor, de um sentimento ou juízo de desaprovação. De forma que, segundo esse ponto de vista, pode-se dizer que o Código Penal Brasileiro acolhe expressamente uma finalidade preventiva e uma finalidade “reprovativa”, sendo que esta última está muito mais próxima da ideia de prevenção geral positiva (reafirmação de valores ético-jurídicos) do que do conceito de retribuição.

E esses múltiplos defeitos teóricos, provenientes de origens diversas, confluem todos para um mesmo destino: o claro e muito real potencial autoritário embutido na ideologia preventivista.

A hegemonia das teorias preventivas é, no entanto, um edifício instável e com inúmeros pontos de fragilidade. A pesquisa desenvolvida por FOUCAULT, RUSCHE e KIRCHHEIMER, BARATTA, PAVARINI, dentre outros tantos representantes da criminologia crítica, revela que a ideologia preventiva assumiu o lugar de destaque que hoje ocupa a partir do surgimento da sociedade liberal, e construiu-se imbrincada na própria estrutura dessa sociedade como parte fundamental das estratégias de dominação, não através da redução do crime, mas ao contrário, através da produção da delinquência. O desdobramento da ideia de prevenção em sub-modalidades (geral, especial, positiva, negativa), que ora se separam em teorias absolutamente distintas, ora se fundem e coordenam-se das mais diversas maneiras, jamais foi capaz de responder a essa pergunta essencial: o Direito Penal quer prevenir, pode prevenir, deve prevenir e efetivamente previne “crimes”? Ou, mais genericamente, previne violência?

O discurso da prevenção tem sido reiteradamente utilizado como base e razão para práticas abusivas de recrudescimento irracional das sanções (tanto no âmbito legislativo quanto no judiciário) sempre sob o argumento, politicamente correto e imbatível perante a opinião pública, de combate à criminalidade. A adoção da ideologia preventiva, sob a forma de uma nova penologia pragmática e de cariz abertamente defensivista, presta-se perfeitamente a dar fundamento e lastro à espetacular demanda por punição que (por razões que certamente mereceriam outro estudo) grassa na sociedade brasileira atual (e certamente não só nela). A pretexto da prevenção geral negativa, elevam-se as penas em abstrato ao sabor do clamor midiático, com absoluto descaso à proporcionalidade cardinal ou ordinal (como foi o caso da exasperação da pena para o crime de corrupção passiva, pela lei 10.763/03); por prevenção geral positiva mantém-se a punição de condutas mesmo quando a pena revela-se, na prática, absolutamente inidônea para evitar o seu cometimento (ex vi, a incriminação do aborto); em nome da prevenção especial positiva, dificulta-se o acesso aos institutos da execução penal com base em misteriosos diagnósticos de periculosidade (continua sendo possível negar o direito à progressão de regime e o livramento condicional com base no exame criminológico, como se se tratasse de um método “científico” de medição do grau de reabilitação do condenado); com lastro na prevenção especial negativa determinados condenados são “neutralizados”, ainda que isso implique em tratamento cruel equivalente à tortura (como no nosso conhecido regime disciplinar diferenciado). Em suma, as teorias preventivas apoiam-se em um fundamento transcendente ao ordenamento e aparentemente racional, mas sem efetiva sustentação empírica, além de conduzirem a um modelo autoritário e

TEORIA DA PENA: SACRIFÍCIO, VINGANÇA E DIREITO PENAL

desproporcional de Direito Penal. As teorias retributivas, que podem chegar a conclusões mais razoáveis, apoiam-se em um fundamento imanente e autorreferente e só podem justificar-se externamente por meio de um ato de fé em uma particular noção de justiça. Há assim uma lacuna que o presente estudo pretende contribuir para colmatar, propondo uma nova visão sobre a finalidade da pena construída a partir da análise e do diálogo com as fontes que nos são asseguradas pela ciência histórica, pela sociobiologia e pela antropologia.

PARTE I TEORIAS DA PENA

CAPÍTULO 1

FUNÇÃO E FINALIDADE Em linhas gerais a proposta deste livro é fornecer alguma contribuição para a resposta a uma indagação eterna e fundamental para a ciência do direito, qual seja: “por que punir?”. A resposta a essa pergunta tem interesse prático imediato pois é do “porquê” que deriva o “quando” e o “como” punir, ou seja, toda a dogmática penal e mesmo as escolhas político-criminais devem ser funcionalizadas a um determinado fim que se possa identificar. Para que a questão “por que punir?” possa operar como fundamento de legitimidade, e também vetor para a edificação do sistema penal, é evidente que ela deve encarnar uma perspectiva externa ao ordenamento positivo. Em outras palavras, quando se pergunta “por que punir?” a resposta não há de ser “porque foi praticada uma conduta tipificada como crime”. Ao contrário, a indagação “por que punir?” situa-se no terreno metajurídico, e questiona a legitimidade do sistema penal a partir de fora. No entanto, mesmo considerando-se essa perspectiva transcendente, a pergunta “por que punir?” pode ser enunciada em dois sentidos diversos. Pode ser feita no plano da experiência empírica (no plano do ser) e indagar por que se pune, ou seja, para que as sociedades humanas que empregam um modelo punitivo penal efetivamente o fazem, ou, em um perfil mais modesto, para que a nossa sociedade utiliza o Direito Penal. Essa questão, de cunho ontológico, empírico e descritivo, chamarei de função da pena. Mas a pergunta “por que punir?” também pode ser feita em sentido diverso, no plano da prescrição normativa (no plano do dever ser), e indagar por que se deve punir ou, por outras palavras, por que a punição deve ser valorativamente considerada um bem que justifica que ela seja convertida em um direito de punir do Estado (jus puniendi)? Essa questão, de cunho deontológico, valorativo e prescritivo, chamarei de finalidade da pena. É possível, dessa forma, defender-se que a pena não tenha nenhuma finalidade

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CAPÍTULO 1 – FUNÇÃO E FINALIDADE 21

(é a linha adotada pela teoria agnóstica, por exemplo), mas não se poderia sustentar que ela não possua nenhuma função.

fundamentá-la, modelá-la, delimitá-la, o alheamento absoluto entre o empírico e o normativo é insustentável.

Por fim, quaisquer que sejam suas funções e suas finalidades, a cominação e a imposição da pena carregam consigo sempre múltiplas decorrências, efeitos primários ou colaterais que se verificarão no plano empírico e que podem ser axiologicamente desejáveis ou indesejáveis. Chamarei esses efeitos de consequências da pena.

O próprio FERRAJOLI, que denomina “ideológicas” todas as propostas que misturam inadvertidamente o ontológico e o deontológico, o descritivo e o prescritivo, admite que, em alguma instância esses mundos devem se tocar. Comentando as críticas formuladas a partir do ponto de vista empírico e destinadas ao mundo normativo, FERRAJOLI conclui: “Existe um único caso em que elas são pertinentes, qual seja, quando argumentam não apenas com a não realização, mas sim com o fato de que o objetivo indicado é irrealizável empiricamente” 7. Ou seja, embora ser e dever ser pertençam a planos distintos (o fato de as coisas serem de determinada maneira não vincula de forma alguma a forma como elas devem ser) há um ponto de intersecção: quando a finalidade prescrita pelo dever ser mostra-se inteiramente irrealizável no mundo do ser.

Essa sintética aclaração conceitual põe a nu então um problema metodológico: em que plano será desenvolvido o presente trabalho? A separação entre ser e dever ser, instituída por HUME1, consolidada por KANT2 (que postulou não apenas a cisão, mas a incomunicabilidade desses dois planos), e chancelada por RADBRUCH3 e KELSEN4, foi encampada pelo pensamento positivista sob a forma de um dogma inquestionável. Não causa espanto que seja essa a posição defendida ferrenhamente por FERRAJOLI5, que extensamente expõe os inúmeros equívocos aos quais a confusão entre esses dois planos pode conduzir. Ocorre que, se mesmo no campo jus filosófico a aplicação absoluta da Lei de Hume é questionável6, no campo específico da penologia ela é especialmente inadequada. Nessa área que se debruça sobre um tema tão sensível como é a violência do Estado sobre o cidadão, buscando explicá-la, 1. 2.

3. 4.

5. 6.

Jacy de Souza Mendonça. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 398. Como se sabe, na Crítica da Razão Pura Kant, em face da pergunta ”o que posso conhecer?”, estabelece a incognoscibilidade do ser. Mas na Critica da Razão Prática, ao ver-se confrontado com a questão “o que devo fazer?” afirma que a lei moral, independentemente do ser, impõe-se ao querer humano. Cf. Jacy de Souza Mendonça. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 398. “A filosofia de Kant já nos ensinara ser impossível extrair daquilo que é aquilo que vale, que é direito, que deve ser”. Apud Jacy de Souza Mendonça. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 399 “Do fato de que uma coisa é não se pode deduzir que uma coisa deve ser, assim como do fato de que uma coisa deve ser não se pode deduzir que uma coisa é”. Apud Jacy de Souza Mendonça. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 399-400. Por essa razão é que o fundamento de validade de uma norma só pode ser buscado em outra norma hierarquicamente superior. Luigi Ferrajoli. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 3a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 299-300. Isso por ser o direito um objeto diferenciado dos objetos naturais e mesmo dos demais objetos culturais: um objeto cuja própria essência é deontológica e prescritiva. De modo que a separação entre ser e dever ser, que se traduz, nesse contexto, na separação entre direito e moral não é tarefa simples, mesmo para um positivista convicto como Ferrajoli. Quando, em seu modelo constitucionalista garantista, faz o ordenamento incorporar uma dimensão axiológica através da consagração constitucional de direitos fundamentais, por exemplo, instituindo a cisão entre vigência e validade, embora, segundo sua própria visão, mantenha-se no marco do positivismo, abre espaço, no mínimo, para a retomada da discussão a respeito da relação entre esses dois campos. Como afirma Maria Iglesias Vila “a dificuldade que de uma maneira ou de outra o positivismo segue enfrentando é a de admitir a incorporação de uma dimensão substantiva de validade jurídica sem admitir ao mesmo tempo uma conexão necessária entre direito e moral.” Maria Iglesias Vila. El Positivismo en el Estado Constitucional. In: Miguel Carbonell e Pedro Salazar. Garantismo – estúdio sobre el pensamento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005, p. 90. (Tradução livre).

Sem descuidar dos perigos da falácia naturalista (tomar como dever ser o que é afirmando: “se a pena é assim, é porque assim deve ser”) e da falácia normativista (tomar como ser aquilo que deve ser afirmando: “se a pena deveria ser isso, então é isso) creio que essa concessão, proveniente de um dos mais aguerridos defensores do positivismo formalista, dá abertura a outros pontos de contato. Até mesmo porque o conceito de “irrealizável empiricamente” é dotado de uma falsa objetividade. Salvo em situações tão extremas quanto desimportantes, será difícil constatar essa condição nos termos absolutos que parecem ser exigidos por FERRAJOLI. Caso o objetivo normativamente proposto seja a eliminação de toda a violência humana, é fácil perceber que ele é plenamente irrealizável, mas caso o objetivo seja a redução significativa dos comportamentos violentos (e quantas variáveis, inclusive valorativas, introduzem-se nessa asserção), haverá certamente um grande espaço para dúvida e muito pouca objetividade. De forma que, insista-se, com o cuidado devido para não confundir o descritivo com o prescritivo, por outro lado não é possível nem recomendável desconectarem-se essas duas perspectivas. Conclusões profícuas só podem surgir da comunicação e do diálogo entre elas. O lugar deste trabalho situa-se exatamente nesse espaço de comunicação. Apresentarei 7.

Luigi Ferrajoli. Direito e Razão: teoría do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 303.

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uma construção alicerçada diretamente sobre um fundamento empírico, mas que irá condicionar, a seguir, uma segunda construção sobre um fundamento normativo. Embora essas duas construções situem-se em planos diferentes, parto da premissa teórica de que tais planos são e devem ser comunicáveis.

CAPÍTULO 2

O MITO DA PREVENÇÃO

Colocadas as premissas, passarei a examinar as doutrinas e discursos que procuram justificar as finalidades da pena. A proposta de uma teoria da pena que chamei aqui de “vindicativa” parte da premissa de que os modelos teóricos justificacionistas até então desenvolvidos são inadequados ou insuficientes para postular a função ou a finalidade da pena. Apresentarei as razões pelas quais os considero inadequados, dividindo a análise entre as teorias preventivas (o mito da prevenção) e as teorias retributivas (a metafísica da retribuição).

2. O MITO DA PREVENÇÃO A tradicional classificação das teorias justificacionistas ou legitimadoras da pena distingue dois grandes grupos de discursos de fundamentação: teorias retributivas ou absolutas (diz-se, dirigidas ao passado e autorreferentes), e preventivas ou relativas (diz-se, dirigidas ao futuro e utilitárias). A esses soma-se um terceiro grupo, o das teorias ecléticas ou mistas (que constituem uma fusão das duas primeiras, compreendendo e integrando múltiplas finalidades). Apesar das grandes diferenças entre elas, partilham todas uma característica comum, na medida em que atribuem à pena uma fundamentação positiva, apontando a punição como um direito do Estado (jus puniendi) justamente por corresponder a algum tipo de “bem”. Como afirma SALO DE CARVAHO, tais discursos atribuem virtudes civilizatórias à sanção penal e, a partir de expectativas otimistas, projetam instrumentos de concretização. 8 A despeito das consideráveis diferenças sistemáticas (common law e civil law), regionais, geopolíticas e nacionais, pode-se afirmar que, de forma geral, o discurso penal moderno é claramente marcado pela predominância das teorias preventivas ou com ênfase na prevenção. Em oposição às teorias retributivas, elas (teorias preventivas) são apontadas como mais racionais 8.

Salo de Carvalho. Penas e Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 146. Em oposição aos modelos justificacionistas situam-se as teorias deslegitimadoras ou negativas, formuladas a partir das considerações da criminologia crítica, que recusam qualquer finalidade ou valor positivo à pena. Elas serão abordadas no Capitulo 4 deste trabalho.

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e humanas, basicamente pelo fato de atribuírem à incomoda violência da pena um fundamento pragmático e uma finalidade socialmente útil, que é a promoção da segurança. De fato costuma-se assumir que “prevenção“ mais pena “útil” é o par que se contrapõe a “retribuição” mais “pena justa”, sendo que, em certo sentido, a própria utilidade acaba sendo incorporada como um critério de justiça (a conhecida ideia de que a pena só é justa se for necessária, só é justa se for útil). A relação entre prevenção e utilidade esteve presente desde o início e encontra-se no fundo de toda a legitimação das teorias preventivas. A pena preventiva é boa por ser útil. A pena retributiva é má (considera-se) por ser inútil. Vincular utilidade exclusivamente às teorias preventivas é um claro equívoco que deve ser afastado de plano. Mesmo teorias retributivas podem ver na retribuição uma utilidade e é perfeitamente sustentável que a pena tenha uma finalidade socialmente útil, ainda que inteiramente diversa da prevenção de delitos. A nota característica das teorias preventivas, portanto, não é a utilidade, mas a utilidade específica de prevenir crimes futuros, delitos dissociados daquele que eventualmente já tenha sido praticado, vale dizer, a finalidade de desempenhar um papel central nas políticas públicas de segurança. Esse papel é hoje largamente aceito, e a ideia de que a pena estatal tem como missão evitar a prática de crimes9 é profundamente arraigada na consciência comunitária, a ponto de ter se tornado quase que um axioma, uma verdade tão evidente que não necessita de qualquer prova ou análise. Consente-se, por vezes, que o Direito Penal não seja a única estratégia, admite-se até mesmo que talvez não seja a melhor estratégia, mas a opinião geral permanece sendo a de que, se existe alguma razão para a existência do Direito Penal, essa razão só pode ser a prevenção de delitos futuros. Embora a ideia que subjaz às teorias preventivas não seja nova10, o seu florescimento, no seio do Iluminismo, parece credenciá-la moralmente para além de qualquer discussão. Além disso, seus objetivos são tão legítimos e sua eficácia (ao menos como Não pretendo incorrer no ingênuo equivoco de identificar “crime” com “violência, mas, de outra mão, não é o propósito deste trabalho explorar as distâncias e diferenças entre esses dois conceitos, o que exigiria uma incursão no terreno da criminologia que não será possivel realizar aqui. 10. Já em Platão: “- O ateniense: No que respeita a danos e ganhos injustos no caso em que alguém tem ganho sobre o outro atuando injustamente para com ele, todos os casos passíveis de cura temos que curar, considerando-os como doentes de alma. E deveríamos afirmar que nossa cura para a injustiça reside nessa direção… – Clínias: Que direção? – O ateniense: Esta: sempre que alguém comete qualquer ato injusto de grande ou pequena gravidade, a lei o instruirá e absolutamente o compelirá no futuro a não mais ousar deliberadamente cometer tal ação, ou ao menos, a cometê-la com cada vez menor frequência, além de pagar pelo dano provocado. Efetuar tal coisa, seja por ação ou discurso, por meio de prazeres e dores, honras e desonras, multas em dinheiro e recompensas em dinheiro, e em geral por quaisquer meios empregáveis para fazer as pessoas odiarem a injustiça e amar, ou ao menos não odiar a justiça é precisamente a função das mais nobres leis.” (Platão. As Leis. Bauru: Edipro, 1999, p. 369).

CAPÍTULO 2 – O MITO DA PREVENÇÃO 25

parte das estratégias e recursos estatais para a erradicação do crime, ao menos como ultima ratio, a ratio extrema, mas ainda assim necessária) parece ser tão evidente, que não há muito ânimo em questioná-los. Com acerto, ZACYZIK afirma que o Direito Penal do século XX, especialmente quando catalogava a si mesmo como ordenamento ‘moderno’, converteu a ideia de prevenção em algo sagrado – em um artigo de fé – em torno do qual não se deve mais dar voltas, a não ser que se queira converter realmente no oposto do que é em essência, isto é, em algo verdadeiramente acientífico.11 As teorias preventivas grosso modo, assumem que a pena: (a) tem como fundamento a promoção da segurança e portanto tem uma finalidade socialmente útil (e por isso são chamadas relativas, em oposição às teorias retributivas, chamadas absolutas em virtude de sua configuração autorreferencial); (b) essa finalidade é evitar que as condutas ilícitas sejam ou voltem a ser praticadas. No presente capítulo colocarei à prova esse dogma e investigarei o desenvolvimento histórico, bem como as características, das teorias preventivas e das teorias polifuncionais com ênfase na prevenção, de forma a apurar se, de fato, a pena tem ou deve ter essa finalidade. É consenso a ideia de que a teoria da prevenção ganhou consistência no bojo de um movimento político mais abrangente, a reforma penal da Ilustração, constituído pelo esforço para se conferir racionalidade e limites ao que antes parecia mero emprego da força, exercício do poder divino e absoluto do monarca sobre a vida e a morte dos seus súditos. Dito de outra forma, o esforço em direção à humanização e racionalização do Direito Penal. Mas é de se questionar se esse é, de fato, o princípio e fundamento do Direito Penal iluminista e, principalmente, é preciso verificar como aqueles ideais desenvolveram-se e modificaram-se ao longo dos séculos XIX e XX. Nesse passo, presta grande contribuição a análise de FOUCAULT acerca da mudança na prática governamental no século XVIII e que pode explicar, ou pôr em relevo, aspectos geralmente desconsiderados a respeito do nascimento e consolidação da teoria preventiva12.

2.1. UMA HISTÓRIA DA PREVENÇÃO Segundo FOUCAULT, durante os séculos XVI e XVII a racionalidade 11. Rainer Zaczyk. Libertad, Derecho y Fundamentación de la Pena. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 121. (Tradução livre). 12. Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

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governamental regia-se por um princípio chamado pelo autor de “razão de Estado”, cujo objetivo era, sinteticamente, a consolidação, enriquecimento e fortalecimento do Estado.13 Pautada por esses objetivos, a razão de Estado fundava-se sobre três pilares: o mercantilismo, enquanto modelo econômico; o aparato diplomático-militar, como política externa; e o estado de polícia, enquanto política interna.14 A racionalidade governamental moldada pela razão de Estado e baseada no mercantilismo instituía, portanto, uma dicotomia. De um lado, a limitação dos objetivos externos. Ao contrário do que havia acontecido na Idade Média, o projeto do soberano no século XVII não era assumir, perante os outros Estados europeus, a posição unificadora de um império global. Admitia-se que cada Estado tivesse seus interesses e o direito de defendê-los, e dessa forma devia haver entre eles um equilíbrio de forças que justamente impedisse que o fortalecimento exacerbado de um ameaçasse a existência dos outros.15 Mas, de outro lado, e como contrapartida necessária do primeiro, a razão de Estado implica a ilimitação no âmbito da política interna. Para que o Estado possa conservar-se forte e estável, para que possa manter-se em equilíbrio concorrencial com os outros Estados, é preciso que no âmbito interno haja uma regulamentação rígida da vida dos súditos, como e quanto devem produzir, o preço de compra e venda das mercadorias, em suma, um controle extenso e minucioso de toda a atividade produtiva interna.16 Essa configuração FOUCAULT denomina “Estado de polícia”, corolário interno da razão de Estado. Apesar de a política interna característica da razão de Estado possuir objetivos ilimitados, correlatos dos objetivos limitados da política externa, isso não significa que não havia uma perpétua tentativa de limitá-la, que não tenha havido o desenvolvimento de estratégias e mecanismos que buscavam estabelecer limites ao Estado de polícia. Dentre esses mecanismos está o direito, ou seja, essa razão de limitação do poder de polícia é encontrada, sobretudo, na razão 13. Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 06. 14. Segundo o autor, o mercantilismo consistiu no sistema de produção e circulação comercial cujos princípios eram o enriquecimento do Estado pela acumulação monetária, o fortalecimento do Estado pelo crescimento da população e a manutenção do Estado em situação de permanente concorrência com as potências estrangeiras. O Estado de polícia consiste na regulamentação indefinida do país, no âmbito interno. A política externa é pautada pela “organização de um aparato diplomático militar cujo objetivo é exatamente manter a pluralidade dos Estados fora de qualquer absorção imperial e de tal modo que certo equilíbrio possa se estabelecer entre eles, sem que finalmente unificações do tipo imperial possam se dar através da Europa.” Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 08. 15. Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 09. 16. Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 10.

CAPÍTULO 2 – O MITO DA PREVENÇÃO 27

jurídica17. Se durante a Idade Média o direito teve participação fundamental na multiplicação e consolidação do poder real central, a partir do século XVII, e no bojo da razão de Estado que surge nesse momento, o direito vai assumir papel contrário, como ponto de apoio para a limitação do Estado de polícia. A busca de contenção do poder interno ilimitado da razão de Estado a partir do direito desenvolve-se segundo argumentos diversos, mas todos eles reconduzíveis à ideia de que a barreira deve provir de um obstáculo anterior e externo ao próprio Estado, seja o direito originário, seja o direito natural, seja o contrato social18. HOBBES, por exemplo, apesar de ser um dos mais importantes teóricos do absolutismo e defender o poder ilimitado do monarca, ainda assim reconhece que determinados direitos não são transferidos por ocasião do pacto, tais como o direito de resistência para preservar a própria vida e o direito de evitar a morte, os ferimentos e o cárcere.19 O denominador comum das teorias jurídicas desse período é que a ideia de que a limitação que se impunha à razão de Estado operava de fora para dentro, era externa a essa mesma razão. Sendo assim, tais teorias desempenhavam um papel puramente negativo, limitativo e não positivo ou constitutivo da racionalidade governamental à qual se opunham, pois só entravam em cena quando o Estado houvesse ultrapassado esses limites, tornando-se assim um governo ilegítimo. Em suma, o direito e as instituições jurídicas eram exteriores à razão de Estado.20 No século XVIII, em decorrência das profundas transformações políticas, econômicas e sociais experimentadas pelos Estados europeus (notadamente o aumento da riqueza e dos meios produtivos, o forte crescimento 17. Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 10. 18. Segundo Foucault “A partir do século XVI e durante todo o século XVII vamos ver desenvolver-se toda uma série de problemas, de polêmicas, de batalhas jurídicas, em torno, por exemplo, das leis fundamentais do reino, leis fundamentais do reino essas que os juristas vão objetar a razão de Estado dizendo que nenhuma prática governamental, nenhuma razão de Estado, pode justificar o seu questionamento. Elas existem, de certo modo antes do Estado, pois são constitutivas do Estado e, por conseguinte, por mais absoluto que seja o poder do rei, ele não deve, diz certo número de juristas, tocar nessas leis fundamentais. O direito constituído por essas leis aparece assim fora da razão de Estado e como princípio dessa limitação.” Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 11-12. Noutro momento pontua: “Temos também a teoria do direito natural e direitos naturais que fazem valer como direitos imprescritíveis, que nenhum soberano, como quer que seja, pode transgredir.” Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 12. E, a seguir: “Temos ainda a teoria do contrato celebrado entre os indivíduos para constituir um soberano, contrato que comporta certo número de cláusulas a que o soberano deveria submeter-se pois, precisamente, por força desse contrato, e das cláusulas formuladas nesse contrato, que o soberano se torna soberano.” Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 12. 19. Oswaldo Henrique Duek Marques. “Reflexos Penais do Liberalismo”. In: Revista Conhecimento Prático Filosofia. São Paulo: Escala, n. 29, 2011. Bimestral, p. 59. 20. Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 13.

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demográfico, a reconfiguração do modo de produção, das relações de trabalhos e do poder político etc.), produziu-se uma significativa modificação na governamentalidade estatal.21 Essa modificação consistiu justamente na instauração de uma limitação interna, intrínseca à lógica de governo, uma “regulação interna da racionalidade governamental”22, e que se opõe à regulação externa do período antecedente23. Essa nova razão governamental crítica, ou, como diz FOUCAULT, essa crítica interna da razão governamental, não vai mais girar em torno do direito ou da usurpação ou legitimidade do soberano. Em substituição ao direito, o instrumento intelectual, a forma de cálculo e de racionalidade que possibilitou a emergência de uma autorregulação interna foi a economia-política 24. 21. Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 14. 22. Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 14. 23. Em primeiro lugar, a regulação interna da governamentalidade moderna tem como característica ser uma limitação de fato e não jurídica, prescrita pelo direito, ainda que o direito venha a transcrevê-la sob a forma de regras que devam ser respeitadas. (Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 15). Em segundo lugar, a regulação interna, mesmo sendo uma limitação de fato, é uma limitação geral (Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 15). Em terceiro lugar, regulação interna significa que o princípio dessa limitação deve ser baseado nos próprios objetivos do governo. (Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 16). Em quarto lugar, regulação interna significa que essa limitação da razão governamental não se inscreve no governado, delimitando nele uma parte de liberdade que não possa ser tocada pelo governo, mas inscreve-se na própria prática governamental, delimitando o que deve e o que não deve ser feito (Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 17). 24. Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 18. Por que e como a economia política possibilitou assegurar a autolimitação da razão governamental no século VIII? Primeiro: a economia política, ao contrário do direito no período antecedente, desenvolveu-se dentro da razão de Estado, alojando-se no bojo do próprio âmbito dos objetivos que a razão de Estado havia estabelecido para a arte de governar, uma vez que os objetivos propostos pela economia política são exatamente aqueles da razão de Estado, vale dizer, o enriquecimento do Estado, o crescimento simultâneo ajustado da população, por um lado, e dos meios de subsistência, por outro lado, de garantir de forma conveniente e proveitosa a concorrência entre os Estados e a manutenção de um equilíbrio entre os Estados que a concorrência possa promover. “Ou seja, ela retoma muito exatamente os objetivos que eram os da razão de Estado, e que o Estado de polícia, que o mercantilismo, que a balança europeia, haviam tentado realizar.” (Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 20) Segundo: a economia política não se opunha à autonomia política e ao poder ilimitado intrínsecos à razão de Estado, postos de início. A reflexão econômica conclui pela necessidade de um despotismo total (posição contrária portanto, daquela ocupada pelo direito). Também dessa perspectiva a razão da economia política não se apresenta como inversão ou crítica externa, mas aparece em linha de continuidade em relação à razão do Estado: “A primeira economia política é, bem entendido, a dos fisiocratas, e vocês sabem que os fisiocratas (tornarei sobre isso posteriormente) concluíram, a partir de sua análise econômica, que o poder político deveria ser um poder sem limitação externa, sem contrapeso externo, sem fronteira vinda de outra coisa senão ele próprio, e é isso que ele chamaram de despotismo.” (Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 20). Terceiro: a economia política não se debruça, como o direito fazia, sobre a questão da legitimidade do Governo, analisado sob o pano de fundo de direitos naturais ou históricos, mas preocupa-se com os efeitos e desdobramentos intrínsecos da prática governamental: “Ela não as encara sob o prisma da origem, mas sob o de seus efeitos, não se perguntando, por exemplo: o que autoriza o soberano a cobrar impostos?, mas simplesmente: quando se cobra um imposto, quando se cobra esse imposto nesse momento dado, de tal categoria de pessoas ou de tal categoria de mercadorias, o que vai acontecer? Pouco importa ser esse direito legítimo ou não, o problema é saber quais efeitos ele tem e se são positivos ou negativos.” (Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 21). Quarta: o tipo de análise levada à cabo pela economia política descobre processos e regularidades que permitem identificar, no âmbito interno, uma naturalidade da prática governamental, ou seja, permite perceber a natureza própria da prática governamental: “Assim, por exemplo, é uma lei da natureza, explicarão os economistas, a de que a população, por exemplo, se desloca para os salários mais elevados, é uma lei da natureza que uma

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Ao lado da autolimitação, a economia política introduziu na racionalidade governamental no século XVIII a questão da verdade, de forma que as práticas governamentais passaram a ser pensadas a partir de parâmetros que permitirão julgá-las como boas ou ruins não mais em função de leis ou princípios morais, mas em função de leis “naturais”, ou seja, de proposições submetidas elas próprias ao parâmetro do verdadeiro ou falso, e esse giro reconfigura a questão central sobre a arte de governar. O bom governo é o governo conforme a sua natureza intrínseca. A relação entre o aparecimento da economia política, regime de verdade, e a modificação da razão governamental, é articulada pelo mercado25. É nele que se constitui um padrão de verdade em face do qual as práticas governamentais poderão ser julgadas corretas ou erradas. Para que o mercado possa formular a sua verdade é preciso deixá-lo funcionar segundo suas próprias leis, livre da interferência governamental. Essa nova racionalidade governamental, fundada na autolimitação interna formulada em termos de veridição consiste naquilo que FOUCAULT denomina liberalismo26 ou, como diz o autor em passagem posterior, “naturalismo”27. tarifa aduaneira protetora dos altos preços dos meios de subsistência afeta fatalmente algo como a escassez alimentar.” (Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 22). Quinta: a economia política pode assegurar a autolimitação da razão governamental no século VIII pois, ao descobrir a naturalidade da prática governamental, permite julgar as operações concretas de governo em termos de adequação ou não adequação a essa naturalidade, e essa adequação ou inadequação vai implicar não em legitimidade ou ilegitimidade, mas em sucesso ou fracasso do governo. De forma que o paradigma do sucesso, o paradigma utilitarista, portanto, substitui o paradigma da legitimidade: “Se ela atropelar essa natureza, se não a levar em conta ou se for de encontro às leis estabelecidas por essa naturalidade próprias dos objetos que manipula, vai haver imediatamente consequências negativas para ela mesma, em outras palavras, vai haver sucesso ou fracasso, que agora são o critério da ação governamental, e não mais a legitimidade ou ilegitimidade.” (Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 22-23). 25. Até o século XVIII o mercado era, segundo o autor, um lugar de justiça, um lugar de jurisdição, um lugar cujo papel era permitir um arranjo para que os produtos fossem distribuídos na comunidade, sem fraudes e a um preço justo. “Esse sistema – regulamentação, justo preço, sanção de fraude – fazia portanto que o mercado fosse essencialmente, funcionasse realmente como um lugar de justiça, um lugar em que devia aparecer na troca e se formular nos preços algo que era a justiça. Digamos que o mercado era um lugar de jurisdição.” (Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 43). A partir do século XVIII, no entanto, o mercado aparece não como sendo um lugar de justiça, mas como sendo um lugar que obedece e deixa transparecer mecanismos naturais, leis naturais, que possibilitam a formação de um preço natural, um lugar, portanto, de veridição. “O mercado, quando se deixa que ele aja por si mesmo de acordo com a sua verdade natural, digamos assim, que permite que se forme certo preço que será metaforicamente chamado de preço verdadeiro, que às vezes também será chamado de justo preço, mas que não traz consigo, em absoluto, essas conotações de justiça.” As causas dessa passagem do mercado jurisdicional ao mercado como instância de veridição são múltiplas, segundo Foucault, que conclui: “digamos, de maneira geral que temos aqui, nessa história do mercado jurisdicional, depois veridicional, um desses incontáveis cruzamentos entre jurisdição e veridição que é, sem dúvida, um dos fenômenos fundamentais na história do Ocidente moderno.” (Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 47). 26. Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 27. 27. “Se retomarmos as coisas um pouco mais de longe, se as retomarmos na sua origem, vocês verão que o que caracteriza essa nova arte de governar de que lhes falava é muito mais o naturalismo do que liberalismo, na medida em que, de fato, essa liberdade de que falam os fisiocratas, Adam Smith etc., é muito mais a espontaneidade, a mecânica interna e intrínseca dos processos econômicos do que uma liberdade

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Pois bem, embora a razão liberal implique um sistema de autolimitação interna, fundada na economia política e especialmente no mercado como lugar de veridição, ainda assim essa autolimitação teve que ser formulada em termos de direito ou, de outra forma, o direito público deve acoplar-se à economia política para formular, em termos de lei a respeitar, a autolimitação de fato do governo sob a razão liberal28. Como o direito poderá elaborar juridicamente a limitação ao governo imposta pela verdade formulada pela economia política? FOUCAULT identifica duas vias: a primeira é chamada pelo autor de axiomática, jurídico-dedutiva. A segunda chamada de utilitarista, radical, ou ainda, indutiva. A formulação da limitação governamental pela via axiomática, ou rousseauniana, centra atenção no direito (e não no governo) e a partir da definição dos direitos do homem. Da distinção entre aqueles que podem ou não ser objeto de cessão, estabelece a fronteira que delimita o governo e a soberania. Sob essa perspectiva, a lei é concebida como expressão da vontade coletiva acerca justamente dos direitos que foram cedidos e dos direitos que foram reservados. A liberdade é entendida como o exercício dos direitos fundamentais que não tenham sido objeto de cessão. No contexto do século XVIII a via axiomática é, por assim dizer, uma via clássica, na medida em que nela o direito configura-se da mesma forma e exerce papel semelhante ao que exercia na razão de Estado durante o século XVII, ou seja, está em linha de continuidade com a forma de limitação da razão de Estado, no período anterior. A via utilitarista ou radical parte do próprio governo e da prática governamental e, a partir dos limites inerentes à sua natureza e aos seus objetivos, formula juridicamente tais limitações, definindo a governamentalidade adequada ou desejável com base em um critério de utilidade. Ou seja, a partir da natureza da prática governamental e dos mecanismos naturais que regem seus objetos, enuncia-se juridicamente quando e como o governo deve atuar. Nesse contexto a liberdade é concebida como simples jurídica reconhecida como tal para os indivíduos. Até em Kant que afinal não é tão economista assim, que é muito mais um jurista, vocês viram que a paz perpétua é garantida não pelo direito, mas pela natureza.” Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 83-84. 28. Foucault traz inúmeras demonstrações históricas dessa articulação entre direito e economia política: “Os primeiros economistas eram ao mesmo tempo juristas e gente que colocava o problema do direito público. Beccaria, por exemplo, teórico do direito público essencialmente sob a forma do Direito Penal, também era economista. Adam Smith: basta ler a Riqueza das Nações, nem é preciso ler os outros textos de Adam Smith para ver que o problema do direito público atravessa inteiramente toda a sua análise. Bentham, teórico do direito público, era ao mesmo tempo economista e escreveu livros de economia política”. Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 52.

CAPÍTULO 2 – O MITO DA PREVENÇÃO 31

independência dos governados em relação ao governo, independência pautada sempre por critérios de utilidade. Esses dois sistemas heterogêneos e baseados em fundamentos distintos, a via axiomática e a via utilitarista, conviveram e complementaram-se durante o decorrer do século XVIII. No entanto, segundo FOUCAULT, o sistema utilitarista preponderou e manteve-se forte, enquanto o sistema axiomático enfraqueceu, de modo que é essa (a utilitarista) a linha de tendência que passou a caracterizar a governamentalidade liberal e o direito público a partir de então. A propósito é interessante perceber como a coexistência da via axiológica rousseauniana (lógica do direito) e da via utilitarista (lógica da economia política) apresenta-se de forma paradigmática na obra de BECCARIA, que por sinal era economista, tendo em 1769 obtido a cátedra de Scienze Camerali e Economiche em Milão. Por todo o texto de BECCARIA revela-se a lógica da economia e da matemática e sobressai a questão da utilidade. No trecho a seguir ele sugere que os críticos examinem seu trabalho sob o prisma da lógica e da utilidade: “Se qualquer um, repito, quiser honrar-me com suas críticas não comece, portanto, por supor em mim princípios destruidores ou da virtude ou da religião, enquanto demonstrei tais não serem os meus princípios; e ao invés de fazer-me incrédulo ou sedicioso, procure descobrir-me um lógico ruim ou um político inadvertido; não trema a cada proposição que sustenta os interesses da humanidade; convença-me ou da inutilidade ou do dano político que poderia nascer dos meus princípios, faça-me ver a vantagem das práticas recebidas.”29 Sobre a proporcionalidade entre o crime e a pena, ao lado do argumento axiológico, segundo o qual à escala de gravidade das condutas (medida sempre pela danosidade social) deve corresponder a gravidade das penas, necessariamente30, posta-se o argumento utilitário. Segundo Beccaria, se uma pena igual é destinada a dois delitos que desigualmente ofendem a sociedade, os homens não encontrarão um obstáculo mais forte para cometer o maior delito, se junto com este encontrarem uma maior vantagem.31 Sobre as penas cruéis, ao lado das razões morais que as desautorizam, há também que se considerar a sua inutilidade, posto que não apenas não 29. Cesare Beccaria. Dos delitos e das penas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 36-37. 30. “Se a geometria fosse aplicável às infinitas e desconhecidas combinações das ações humanas, deveria haver uma escala correspondente de penas, que descesse da mais forte à mais fraca, mas bastará o sábio legislador assinalar os pontos principais, sem turbar a ordem, não decretando aos delitos de primeiro grau as penas do último.” Cesare Beccaria. Dos delitos e das penas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 48. 31. Cesare Beccaria. Dos delitos e das penas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 49.

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evitam, mas, ao contrário, fomentam a prática de crimes, por diversas razões: Primeiro, porque os homens tendem a modificar ou a não querer aplicar penas previstas em leis demasiadamente cruéis, motivo pelo qual a severidade pode conduzir à impunidade.32 A própria impunidade, diz Beccaria, nasce da atrocidade dos suplícios. Os homens são restritos a certos limites, assim no bem como no mal, e um espetáculo muito atroz para a humanidade não pode ser senão um passageiro furor, mas nunca um sistema constante como devem ser as leis que, se são verdadeiramente cruéis, ou se alteram ou a fatal impunidade nasce das próprias leis.33 Segundo, porque a crueldade das penas incute no criminoso o impulso de evitar, por qualquer meio, ser apanhado, o que também favorece, ao invés de dissuadir, a prática de crimes. De forma que a própria atrocidade da pena faz com que o autor se atreva tanto mais a evitá-la, e faz com que se cometam mais delitos, para fugir de uma pena só.34 Terceiro, porque a exacerbada crueldade termina por anestesiar o medo e como que acostuma os homens à ideia da crueldade. Nas palavras de Beccaria, a medida que os suplícios tornam-se mais cruéis, os ânimos humanos, que como os líquidos se colocam sempre em nível com os objetos que os circundam, endurecem, e a força viva das paixões faz com que, depois de cem anos de cruéis suplícios, a roda amedronte tanto quanto a prisão.35 A crítica de BECCARIA à pena de morte, desenvolve-se também por essa via dupla. Por um lado, ela não encontra arrimo no pacto social. Mas por outro, a pena de morte perde da prisão perpétua no quesito utilidade: a morte do delinquente é um espetáculo passageiro e menos terrível do que o exemplo longo e reiterado da privação da liberdade a um ser humano que, além disso, por seu trabalho, poderá recompensar a ofensa causada à sociedade36. Nesse tema vê-se a preponderância da via utilitarista sobre a via axiomática. É que embora a vida seja um direito fundamental em tese inalienável e que, como se disse, a pena de morte não encontre arrimo no pacto social, BECCARIA defende a sua aplicação segundo um critério de utilidade ou necessidade, admitindo-a quando o delinquente, mesmo preso, conserve 32. Oswaldo Henrique Duek Marques. “Reflexos Penais do Liberalismo”. In: Revista Conhecimento Prático Filosofia. São Paulo: Escala, n. 29, 2011. Bimestral, p. 52. 33. Cesare Beccaria. Dos delitos e das penas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 84. 34. Cesare Beccaria. Dos delitos e das penas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 83. 35. Cesare Beccaria. Dos delitos e das penas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 84. 36. Cesare Beccaria. Dos delitos e das penas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 87.

CAPÍTULO 2 – O MITO DA PREVENÇÃO 33

relações que possam por em perigo a segurança do Estado.37 Justifica, assim, a eliminação da vida por dois motivos: o primeiro, quando o agente ainda que privado da liberdade tenha tais relações e tal potência que sua existência coloque em risco a segurança da nação; segundo, quando a sua existência possa produzir uma revolução perigosa na forma de governo estabelecida.38 Também nessa linha bifurcada segue a crítica à tortura. É por um lado repudiada por configurar crueldade e extrapolar a pena prevista para o crime – via axiomática39. Mas também o é por ser inútil como meio de prova – seja para a obtenção de confissão, para a delação de cúmplice ou para a descoberta de outros delitos que possam ter sido cometidos pelo réu. Sob tortura um inocente frágil pode confessar falsamente a prática de um crime, enquanto um criminoso mais forte poderia resistir e não confessar. 40 Conforme BECCARIA, o interrogatório de um réu é feito para conhecer a verdade, mas se essa verdade dificilmente descobre-se na aparência, no gesto, na fisionomia de um homem tranquilo muito menos descobrir-se-á em um homem no qual as convulsões de dor alteram todos os sinais pelos quais, do rosto da maior parte dos homens, transpira alguma vez, a seu malgrado, a verdade.41 A duração mínima necessária das prisões cautelares e a celeridade na aplicação da pena em substituição à sua severidade, aspectos geralmente destacados como reveladores do espírito humanitário que perpassa a obra de BECCARIA, são desenvolvidos à luz do paradigma utilitarista, e fundados tanto no cálculo econômico quanto em uma apreciação de justiça, planos que em certa medida inclusive se sobrepõem: “Quanto mais a pena for rápida e mais próxima do delito cometido tanto mais justa e tanto mais útil será.”42 Como não poderia deixar de ser, toda essa mundivisão reflete diretamente sobre a questão da finalidade da pena, problema que, segundo o autor, merece ser resolvido com aquela precisão geométrica à qual a névoa 37. Oswaldo Henrique Duek Marques. “Reflexos Penais do Liberalismo”. In: Revista Conhecimento Prático Filosofia. São Paulo: Escala, n. 29, 2011. Bimestral, p. 53. 38. Cesare Beccaria. Dos delitos e das penas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 86. 39. “Qual é, portanto, aquele direito, senão aquele da força, que dá o poder a um juiz de dar uma pena a um cidadão, enquanto se duvida se ele é culpado ou inocente? Não é novo esse dilema; ou o delito é certo ou incerto; se certo, não lhe convém outra pena senão a estabelecida pela lei e inútil são os tormentos, porque inútil a confissão do réu; se é incerto, consequentemente não se deve atormentar um inocente, porque tal é, segundo a lei, um homem cujos delitos não provaram.” Cesare Beccaria. Dos delitos e das penas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 63-64. 40. Oswaldo Henrique Duek Marques. “Reflexos Penais do Liberalismo”. In: Revista Conhecimento Prático Filosofia. São Paulo: Escala, n. 29, 2011. Bimestral, p. 52. 41. Cesare Beccaria. Dos delitos e das penas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 67. 42. Cesare Beccaria. Dos delitos e das penas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 72.

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dos sofismas, a sedutora eloquência e a tímida dúvida não podem resistir.43 A ideia da pena como prevenção, que toma corpo nesse contexto, é a consagração da via utilitária, estampada na conhecida passagem de “Dos delitos e das penas”: “Da simples consideração das verdades até aqui expostas é evidente que o fim das penas não é o de atormentar ou afligir um ser sensível, nem de desfazer um delito já cometido. (...) O fim portanto não é outro que o de impedir que o réu cometa novos danos aos seus cidadãos e de demover os outros de fazerem o mesmo. Aquelas penas, portanto, e aquele método de infringi-las deve ser eleito de tal forma que, observada, causará uma impressão mais eficaz e mais durável sobre o ânimo dos homens, e a menos tormentosa sobre o corpo do réu.”44 Pois bem, durante o século XVIII a via utilitarista convive com a via axiológica em uma relação complementar. Ao lado da liberdade “liberal” como simples autonomia da sociedade e do mercado em relação ao governo (laissez faire), há a liberdade como direito “fundamental” não cedido pelo cidadão no pacto social, e a voz dos teóricos da liberdade, ROUSSEAU, LOCKE, KANT, ecoa e se plasma em documentos como Declaração do Homem e do Cidadão (1789) e a Declaração da Virgínia (1776). Mas ao longo do século XIX, a partir do momento em que o liberalismo se firma e a burguesia recém chegada ao poder passa a necessitar de um discurso conservador e reacionário para estabilizar-se, a via utilitarista vai sem dúvida suplantando a axiológica e dando origem a outras decorrências, a uma transfiguração do sentido das principais bandeiras da reforma penal. Como se viu, a razão liberal, tendo a veridição do mercado como base e o cálculo utilitarista como jurisdição de fato, é assim chamada porque tem na liberdade seu tema central. Liberdade já bem entendida como relação de independência e autonomia dos mecanismos próprios da política econômica, e não como núcleo de direitos fundamentais reservado ao indivíduo e que deve ser respeitado. Nesse sentido, o governo liberal precisa da liberdade para funcionar de acordo com seus objetivos (a liberdade do mercado, a liberdade da propriedade, por exemplo). É, portanto, um consumidor de liberdade e por isso mesmo deve ser um fabricador de liberdade, um gestor e um organizador da liberdade. Ou seja, o governo liberal preocupa-se em garantir as condições para que as partes da sociedade sejam livres (no sentido 43. Cesare Beccaria. Dos delitos e das penas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 56. 44. Cesare Beccaria. Dos delitos e das penas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 57.

CAPÍTULO 2 – O MITO DA PREVENÇÃO 35

supra indicado) e em zelar para que essa liberdade não seja destruída. No entanto, paradoxalmente, a missão de promover, fabricar, garantir e gerir liberdade implica a imposição de limitações e restrições à própria liberdade. Em outras palavras, a produção contínua da liberdade tem um custo, e esse custo chama-se segurança.45 Na governamentalidade liberal do século XIX o binômio liberdade e segurança ocupa lugar central, e dessa relação surge também como tema fundamental e característico dessa nova razão, como par complementar e necessário ao conceito de segurança, a noção de perigo. Isso não quer dizer, evidentemente, que haja, na sociedade liberal, uma quantidade maior de perigo do que havia sob a razão de Estado (uma quantificação comparativa que, de todo modo, é impossível, da mesma forma que é impossível compararem-se as quantidades de liberdade em cada uma delas). Quer dizer que na sociedade liberal os indivíduos experimentam sua vida e a realidade através do filtro dicotômico segurança/perigo e por isso enxergam vividamente sua condição como continuamente exposta a riscos, de forma que se constitui, na sociedade liberal, uma verdadeira cultura política do perigo.46 A técnica para gerir e controlar as fontes de perigo, promover segurança e ordenar a multiplicidade de homens e a multiplicação dos mecanismos de produção consiste nas disciplinas. Por isso, a sociedade liberal torna-se também uma sociedade disciplinar47. 45. “Qual vai ser então o princípio de cálculo desse custo de fabricação da liberdade? O princípio de cálculo é, evidentemente, o que se chama de segurança. Ou seja, o liberalismo, a arte liberal de governar vai ser obrigada a determinar exatamente em que medida e até que ponto o interesse individual, os diferentes interesses – individuais, no que tem de divergentes uns dos outros, eventualmente de opostos – não constituirão um perigo para o interesse de todos. Problema de segurança: proteger o interesse coletivo contra os interesses individuais. Inversamente, a mesma coisa: será necessário proteger os interesses individuais contra tudo o que puder se revelar, em relação a eles, como um abuso vindo do interesse coletivo. É necessário também que a liberdade dos processos econômicos não seja um perigo, um perigo para as empresas, um perigo para os trabalhadores. A liberdade dos trabalhadores não pode se tornar um perigo para a empresa e para a produção. Os acidentes individuais, tudo o que possa acontecer na vida de alguém, seja doença, seja esta coisa que chega de qualquer modo, que é a velhice, não podem constituir um perigo nem para os indivíduos nem para a sociedade. Em suma a todos esses imperativos – zelar para que a mecânica dos interesses não provoque perigo nem para os indivíduos nem para a coletividade – devem corresponder estratégias de segurança que são, de certo modo, o inverso da própria condição de liberdade. A liberdade e a segurança, o jogo liberdade e segurança, é isso que está no âmago dessa nova razão governamental cujas características gerais eu lhes vinha apontando. Liberdade e segurança – é isso o que vai animar internamente, de certo modo, os problemas do que chamarei de economia de poder própria do liberalismo.” Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 89. 46. Segundo Foucault, toda uma educação do perigo surge então no século XIX: “Seja, por exemplo, a campanha do início do século XIX sobre as caixas econômicas, vocês vêem o aparecimento da literatura policial e do interesse jornalístico pelo crime a partir de meados do século XIX; vocês vêem todas as campanhas relativas à doença e à higiene. Vejam tudo o que acontece também em torno da sexualidade e do medo da degeneração: degeneração do indivíduo, da família, da raça, da espécie humana. Enfim, por toda parte vocês vêem esse incentivo ao medo do perigo que é de certo modo a condição, o correlato psicológico e cultural interno do liberalismo. Não há liberalismo sem a cultura do perigo.” Michel Foucault. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 90-91. 47. Michel Foucault. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 2008, p. 179.

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O surgimento da sociedade disciplinar burguesa e o papel que o Direito Penal irá desempenhar na sua estrutura são explorados por FOUCAULT no célebre “Vigiar e Punir”48. O mesmo tema é desenvolvido nas conferências 4 e 5 condensadas em “A Verdade e as Formas Jurídicas”49. O que ocorre no século XIX e que determina que a sociedade se torne uma sociedade disciplinar? O que faz com que o Direito Penal se torne uma peça chave nessa sociedade disciplinar, afastando-se totalmente dos ideais de limitação e legalidade do século XVIII, defendidos pelo próprio BECCARIA? Essa transformação (multifatorial, evidentemente) tem a ver sobretudo com o aumento demográfico, por um lado, e com a modificação da materialidade da riqueza, pelo outro. Antes do capitalismo a riqueza era constituída basicamente por terras, moeda ou letras de câmbio. Agora, a riqueza está nas máquinas, matérias-primas, mercadorias. Nas palavras de FOUCAULT, “essa nova fortuna constituída de estoques, matérias-primas, objetos importados, máquinas, oficina etc., está diretamente exposta a depredação. Toda essa população de gente pobre, de desempregados, de pessoas que procuram trabalho, tem agora uma espécie de contato direito, físico, com a fortuna, com a riqueza.”50 O aumento quantitativo e qualitativo dos meios de produção e da população produz uma importante modificação no perfil das ilegalidades: a ilegalidade popular diminui a pressão sobre os corpos (ilegalidade de sangue) ou sobre o Estado (ilegalidade de direitos, como o contrabando e a luta contra o fisco) e passa a recair sobre os bens, como a pilhagem e o roubo51. Na mesma proporção recrudesce a intolerância contra a ilegalidade dirigida à propriedade, sobretudo a propriedades comerciais ou industriais como portos, grandes armazéns, oficinas etc.52 Esse novo cenário passou a demandar então uma maior eficiência no controle dessas fontes de perigo, maior eficácia e regularidade na segurança da propriedade e que eram incompatíveis com o sistema penal do antigo regime, cuja severidade extrema era indissociavelmente ligada à irregularidade, descontinuidade, incerteza e à tolerância em relação a uma grande 48. 49. 50. 51. 52.

Michel Foucault. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 2008, p. 179. Michel Foucault. A verdade e as Formas Jurídicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Nau, 2011. Michel Foucault. A verdade e as Formas Jurídicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2011, p. 100. Michel Foucault. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 2008, p. 65. Michel Foucault. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 2008, p. 72.

CAPÍTULO 2 – O MITO DA PREVENÇÃO 37

quantidade de ilegalidades53. Nesse contexto o Direito Penal se suaviza, por um lado, mas pelo outro se expande e se aprofunda, torna-se uma justiça mais eficiente e bem distribuída, mais homogênea e regular e que se entranha mais profundamente no corpo social54. E como deve ser o Direito Penal nessa sociedade que FOUCAULT chama de disciplinar, em oposição à sociedade propriamente penal55 do período anterior? O Direito Penal sofre uma virada inesperada, imprevista no projeto dos reformadores do século XVIII. Imerso nesse novo quadro, muda em basicamente dois aspectos: i) o crime transforma-se em periculosidade; ii) a pena converte-se em prisão. Em primeiro lugar, o próprio Direito Penal muda de função. Afasta-se da sua função original de punição (conforme à sua origem vindicativa) e afasta-se também dos limites traçados pelos teóricos do século XVIII, como o princípio da legalidade e de culpabilidade pelo fato: “Toda a penalidade do século XIX passa a ser um controle, não tanto sobre se o que fizeram os indivíduos está em conformidade ou não com a lei, mas ao nível do que podem fazer, do que são capazes de fazer, do que estão sujeitos a fazer, do que estão na iminência de fazer. Assim, a grande noção da criminologia e da penalidade em fins do século XIX foi a escandalosa noção, em termos de teoria penal, de periculosidade. A noção de periculosidade significa que o indivíduo deve ser considerado pela sociedade ao nível de suas virtualidades e não ao nível de seus atos; não ao nível das infrações efetivas a uma lei efetiva, mas das virtualidades de comportamento que elas representam.”56 Em segundo lugar, surge a pena de prisão. A pena de prisão, no século XVIII, não era, por assim dizer, uma sucessora natural dos suplícios, ela não era utilizada largamente e nem era defendida pelos primeiros reformadores. Como afirma FOUCAULT, categoricamente: “A prisão não pertence ao projeto teórico de reforma da penalidade do século XVIII. Surge no início do século XIX como uma instituição de fato, quase sem justificação teórica.”57 Mas se a prisão não constava dos projetos teóricos dos reformadores, se é uma instituição fática, de onde ela surgiu? FOUCAULT nos dá indicação 53. 54. 55. 56. 57.

Michel Foucault. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 2008, p. 67. Michel Foucault. A verdade e as Formas Jurídicas. 3a edição. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2011, p. 84. Michel Foucault. A verdade e as Formas Jurídicas. 3a edição. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2011, p. 86. Michel Foucault. A verdade e as Formas Jurídicas. 3a edição. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2011, p. 85. Michel Foucault. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 2008, p. 179.

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da gênese da prisão como punição, e que se casa perfeitamente com a sua natureza disciplinar. A prisão tem uma origem policial. Mas ela passa a ser usada como punição por força de um instituto extrajudiciário, chamado lettres-de-cachet58. A lettre-de-cachet era uma ordem do rei a uma pessoa individualmente, através da qual se podia obrigá-la a fazer algo, exilá-la ou mesmo prendê-la indefinidamente, a título de punição, mas sem que houvesse processo judiciário. As lettres-de-cachet muitas vezes eram solicitadas pelos cidadãos ao rei para resolver conflitos diversos, inclusive os provenientes das emergentes e conturbadas relações de trabalho capitalistas. FOUCAULT descreve: “A primeira greve da história da França que pode ser assim caracterizada foi a dos relojoeiros, em 1724. Os patrões relojoeiros reagiram a ela localizando os que eles consideravam líderes, e em seguida escreveram ao rei solicitando uma lettre-de-cachet que logo foi enviada. Algum tempo depois o ministro do rei quis anular a lettre-de-cachet e libertar os operários grevistas. Foi a própria corporação dos relojoeiros que então solicitou ao rei que não libertasse os operários, e fosse mantida a lettre-de-cachet.59 Vê-se então que a prisão teve desde a origem uma função disciplinar fortemente imbrincada com a função punitiva. A intenção era menos punir os relojoeiros por terem violado a lei (o que não era o caso), mas sim neutralizar a fonte de perigo que eles representavam: “A prisão, que vai se tornar a grande punição do século XIX, tem sua origem precisamente nessa prática para-judiciária da lettre-de-cachet, utilização do poder real pelo controle espontâneo dos grupos. Quando uma lettre-de-cachet era enviada contra alguém, esse alguém não era enforcado, nem marcado, nem tinha de pagar uma multa. Era colocado na prisão e nela deveria permanecer por um tempo não fixado previamente. Raramente a lettre-de-cachet dizia que alguém deveria ficar preso por seis meses ou um ano, por exemplo. Em geral, determinava que alguém deveria ficar retido até nova ordem, e a nova ordem só intervinha quando a pessoa que requisitara a lettre-de-cache afirmasse que o indivíduo aprisionado tinha se corrigido. Esta ideia de aprisionar para corrigir, de conservar a pessoa presa até que se corrija, essa ideia paradoxal, bizarra, sem fundamento ou justificação alguma ao nível do comportamento humano, tem origem precisamente nessa prática.60 58. Michel Foucault. A verdade e as Formas Jurídicas. 3a edição. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2011, p. 96. 59. Michel Foucault. A verdade e as Formas Jurídicas. 3a edição. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2011, p. 98. 60. Michel Foucault. A verdade e as Formas Jurídicas. 3a edição. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2011, p. 98.

CAPÍTULO 2 – O MITO DA PREVENÇÃO 39

A prisão, portanto, que não havia sido concebida pelos reformadores do século XVIII, é incorporada ao direito penal de fora para dentro. Não é o Direito Penal que dá à sociedade, através da prisão, o modelo de disciplina, mas a sociedade disciplinar que se apropria da punição criminal para, nesse terreno, cultivar a sua expressão mais aguda. E se sua origem é disciplinar, sua forma o é ainda mais claramente. A prisão e suas celas são a reunião de todas as disciplinas: o quartel, a escola, a fábrica e o claustro. A prisão ideal não é mais a masmorra, mas o moderno panóptico: a tradução arquitetônica da vigilância ininterrupta e, portanto, de absoluta sujeição. Essa prisão é a condensação do sonho da sociedade disciplinar61. Uma prisão que não tem como objetivo punir os corpos, mas assumir o controle sobre as almas desviantes. As relações entre a prisão e capitalismo, ou entre prisão e disciplina são tão profundas e extensas que será impossível esgotá-las no âmbito deste estudo. Aqui bastará dizer que, partindo-se do discurso dos reformadores, de BECCARIA, por exemplo – segundo o qual o objetivo do Direito Penal é reduzir a criminalidade -, desde cedo se percebeu que a pena de prisão era contraindicada. Todos os argumentos que até hoje se levantam e que podem ser sintetizados na constatação de que a prisão, por inúmeras e comprovadas razões, afasta o condenado da possibilidade de reinserção social e, sendo assim, conduz à reincidência e se constitui como fator criminógeno, foram “descobertos” já no início do século XIX. E contra eles, o contra argumento também permanece, em grande medida, o mesmo: o remédio para a ineficácia da prisão SERIA SUPOSTAMENTE a reforma prisional que consiste basicamente em um retorno e ampliação do projeto disciplinar da prisão, a reativação do projeto disciplinar como forma de superar a inoperância do projeto disciplinar 62. É espantoso que mesmo sob a saraivada de críticas, a prisão tenha atravessado o século XIX, o XX e entrado no século XXI reinando ainda absoluta, como a pena por excelência, sem que se vislumbre o que possa substitui-la. 61. “A prisão, figura concentrada e austera de todas as disciplinas, não é um elemento endógeno no sistema penal, definido entre os séculos XVIII e XIX. O tema de uma sociedade punitiva e de uma semiótica geral da punição que sustentou os códigos ‘ideológicos’- beccarianos ou benthamnianos – não fazia apelo ao uso geral da prisão. Essa prisão vem de outro lugar – dos mecanismos próprios a um poder disciplinar.” Michel Foucault. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 2008, p. 214. 62. Michel Foucault. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 2008, p. 223.