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TRIBUNALES, NORMAS Y DERECHOS Los derechos de rango máximo y la inconstitucionalidad de la ley en la jurisprudencia mexicana

Miguel Bonilla López

México D.F., 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web http://www.tirant.com/mex/ Comité editorial de la Colección:

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Dr. Roberto Lara Chagoyán Dr. Pablo Hernández-Romo Valencia Dra. Gabriela Rodríguez González Dr. Edgar Corzo Sosa Mtro. Rodrigo Montes de Oca Arboleya

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Índice SOBRE LA UTILIDAD DEL ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA (Prólogo).................................................................................................. 9

I. DERECHOS HUMANOS, GARANTÍAS E INTERESES EN EL NUEVO JUICIO DE AMPARO (El rastro del unicornio) 1. Perspectiva temática......................................................................... 13 2. Poder, carga y autoridad................................................................... 15 3. Autoridad, agravio y pretensión....................................................... 24 4. Un (nuevo) juicio.............................................................................. 35 5. Garantías individuales: historia de una expresión............................. 43 6. Derechos humanos: una práctica desconcertante.............................. 71 7. Ius pluribus modis dicitur (“derecho” se dice de muchas formas)..... 95 8. Una propuesta.................................................................................. 126 9. Recuento.......................................................................................... 155

II. CONSTITUCIÓN, LEY Y ANTINOMIA (Continuidad del diálogo entre Antígona y Creonte) 1. Perspectiva temática......................................................................... 159 2. Constitución y ley superior............................................................... 160 3. El estado actual de la cuestión.......................................................... 167 4. Crítica.............................................................................................. 183 5. Planteamiento del problema............................................................. 189 6. Un modelo a seguir.......................................................................... 192 7. Sobre las antinomias........................................................................ 201 8. Primer ejemplo................................................................................. 222 9. Más ejemplos................................................................................... 238 10. Conclusiones provisionales............................................................... 260

III. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y JURISPRUDENCIA (El hijo de Tebe y del tirano) 1. 2. 3. 4.

Perspectiva temática......................................................................... 263 Casos y normas................................................................................ 264 Las cosas máximas........................................................................... 272 Google dixit..................................................................................... 276

Índice

5. Alfa y omega.................................................................................... 280 6. Ars interpretatio............................................................................... 285 7. Directrices........................................................................................ 291 8. Finalmente, la interpretación............................................................ 293 9. Ensayo y error.................................................................................. 298 10. Demostración en vía de ejemplo....................................................... 303 11. El hijo de Tebe y de Alejandro se salva............................................. 308 12. El hijo de Tebe y Alejandro no se salva............................................. 321 13. La Corte Interamericana y los derechos de los niños........................ 329 14. Conclusiones.................................................................................... 330

IV. VINDICACIÓN DEL ARRAIGO (La necesidad de Protágoras) 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Perspectiva temática......................................................................... 333 Contra el arraigo I............................................................................ 337 Contra el arraigo II.......................................................................... 340 Contra el arraigo III......................................................................... 343 Contra el arraigo IV......................................................................... 354 Un análisis desde la teoría de las normas.......................................... 355 Inconstitucionalidad del arraigo por causa de delito grave............... 358 ¿Cómo ejercen los jueces esta atribución?........................................ 368 Consideraciones finales.................................................................... 387

FUENTES CONSULTADAS.................................................................... 391

SOBRE LA UTILIDAD DEL ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA (Prólogo) ¿Es quizás a través de un caótico despilfarro de materia y de formas como el árbol logra darse figura y mantenerla? ¿Quiere decir que la transmisión de un sentido está garantizada por la inmoderación en sus manifestaciones, por la profusión en que se expresa a sí mismo, por echar brotes, salgan como salgan? Italo Calvino Para bien entender lo anterior, es necesario considerar en qué consiste ese hacer ideas complejas. No es un hacer ideas nuevas, sino que consiste en reunir algunas ideas que ya están en la mente. En esto, la mente hace estas tres cosas, a saber: primero, escoge un cierto número de ideas; segundo, las vincula y las convierte en una sola idea; tercero, las ata por medio de un nombre. John Locke

El título es de John Austin y le sirvió para bautizar la lección inaugural de su cátedra en la Universidad de Londres en 1828. Su propósito fue justificar un cierto tipo de enseñanza de la ciencia jurídica y su método (Austin: 1981); aquí lo uso en un sentido análogo, referido a la pregunta del por qué es necesario que dediquemos tiempo al estudio del Semanario Judicial de la Federación, esto es, de la jurisprudencia judicial que aparece en sus páginas. Hay una respuesta inesperada, pero ejemplar, en el siguiente fragmento de El Federalista: Hay una razón más y de mayor peso a favor de la permanencia de los oficios judiciales, que puede deducirse de las condiciones que necesitan reunir. Se ha observado a menudo, y muy oportunamente, que un voluminoso conjunto de leyes constituye un inconveniente que va necesariamente unido a las ventajas de un gobierno libre. Para evitar una discrecionalidad arbitraria de parte de los tribunales es indispensable que estén sometidos a reglas y precedentes estrictos que sirvan para definir y señalar sus obligaciones en todos los casos que se les presenten; y se comprende fácilmente que, debido a la variedad de controversias que surgen de los extravíos y de la maldad humana, la compilación de dichos precedentes crecerá inevitablemente hasta alcanzar un volumen considerable, y que para conocerlos adecuadamen-

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te será preciso un estudio laborioso y dilatado. Por esta razón serán pocos los hombres en cada sociedad suficientemente versados, en materia de leyes para estar capacitados para las funciones judiciales. Y si descontamos lo que corresponde a la perversidad natural del género humano, han de ser menos aún los que unan a los conocimientos requeridos la integridad que debe exigirse. Estas reflexiones nos enseñan que el gobierno no tendrá un gran número de individuos capacitados entre los cuales elegir y que la breve duración de estos nombramientos, al desanimar naturalmente a aquéllos que tendrían que abandonar una profesión lucrativa para aceptar un asiento en los tribunales, produciría la tendencia de arrojar la administración de justicia en manos menos competentes y menos capacitadas para desempeñarla con utilidad y decoro. En las circunstancias por las cuales atraviesa nuestro país en la actualidad y en las que es probable que prevalezcan durante mucho tiempo, los inconvenientes de este sistema serían mayores de lo que puede parecer a primera vista; pero debo confesar que son muy inferiores a los que se presentan cuando se considera el asunto bajo otros aspectos (Hamilton, Madison y Jay: 1987: 335).

En este pasaje y bajo el seudónimo de Publio, Alexander Hamilton presentó un argumento a favor de la permanencia de los jueces en sus encargos por tiempo indefinido, sobre la base de su buena conducta y la experiencia adquirida; a mi modo de ver, es también un buen argumento a favor del estudio de la jurisprudencia judicial: parte del ser juez o abogado postulante, si se quiere, es el conocimiento concienzudo de los precedentes, pues de ellos deriva la buena calidad de su trabajo diario. En este volumen se reúnen cuatro ensayos que tienen en común, precisamente, el sustento jurisprudencial. Se examinan temas de derecho positivo y conceptos de la teoría del derecho, pero siempre con base en criterios jurisprudenciales tanto de la Suprema Corte de Justicia como de los tribunales colegiados de circuito. Habrá quien menosprecie la simplicidad del sustrato, pero a favor hay una verdad inobjetable: el de los expedientes judiciales y el del Semanario es el derecho real, el derecho cotidiano, y es éste, por ser el que recorre la vida y no los extravíos de las bellas teorías, del que vale la pena ocuparse. Podemos seguirlo o rechazarlo en clave argumentativa; no ignorarlo y menos ironizar sobre él (debo advertir: los comentarios críticos o elogiosos a los criterios jurisprudenciales que aquí aparezcan tienen una pretensión exclusivamente académica. No buscarán, por supuesto, agraviar a las personas, honorables todas,

Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia (Prólogo)

que dedican su vida a la causa de la justicia y que sean sus autores. Estas páginas quieren suscitar la reflexión. Nada más). El otro basamento de los artículos aquí reunidos es la teoría de los enunciados jurídicos de la escuela alicantina; creo que las disquisiciones de sus jefes resultan inefablemente prácticas. Por supuesto, lo que expongo aquí es lo que yo comprendo de sus libros, y en esto tendré más de una equivocación... pero para eso son las teorías: para que otros las usemos, a nuestro real saber y entender. Los cuatro textos parten de otros que en su más remoto origen fueron sólo las notas que preparé para sendas lecciones en diversos foros, y cuyo efecto didáctico ciertamente fue más para mí que para mi audiencia —se ha dicho, sabiamente: “En el derecho, como en lo demás, podemos saber y sin embargo no comprender” (Hart: 1962: 94). He querido poner en orden lecturas, intuiciones e inferencias, darles un sentido, presentar una unidad plausible y someterla al escrutinio. Para esta edición fueron revisados y actualizados hasta en el título. Todos orbitan alrededor de una apreciación formulada espléndidamente por Javier Jiménez Campo: “El modelo arquetípico de control de constitucionalidad de las leyes, que lo presenta como juicio de compatibilidad o de contraste lógico entre disposiciones, apenas sirve ya para dar cuenta de lo que es y debe ser la tarea de la jurisdicción constitucional cuando examina la ley a la luz no ya de la norma constitucional, sino del derecho en ella declarado. Preservar un derecho no es la misma cosa que garantizar la integridad de una norma” (Jiménez Campo: 1999: 52). A ejemplificar esta distinción es que están orientados los cuatro ensayos de este libro. En el primero, “Derechos humanos, garantías e intereses en el nuevo juicio de amparo (el rastro del unicornio)”, ofrezco una teoría de la impugnación de los actos del poder público que paran perjuicio a los individuos y su vínculo con la noción de derechos de rango máximo, de los que propongo una definición. Este es el texto que más modificaciones y agregados tiene, en relación con el original. En el segundo, “Constitución, ley y antinomia (continuidad del diálogo entre Antígona y Creonte)”, aventuro una aproximación a la inconstitucionalidad de la ley, entendida como conflicto normativo, prescindiendo de la noción de agravio y de los remedios que conoce. Entender qué es un derecho de rango máximo y distinguir la noción abstracta de ley

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inconstitucional permite examinar los conflictos en las jurisdicciones constitucionales. En el tercer ensayo, “Interés superior del niño, interpretación jurídica y jurisprudencia (el hijo de Tebe y del tirano)”, so pretexto de interpretar el artículo 3, parágrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, se presenta una crítica a ciertos modos de dar entendimiento a las normas de rango máximo y a los derechos. En el cuarto, “Vindicación del arraigo (la necesidad de Protágoras)”, abordo el tema de las restricciones constitucionales a los derechos de fuente internacional. Hay, todavía, otro rasgo común: parten de otros que ya habían sido dados a la imprenta. Los tres primeros sirvieron en su momento para honrar cada uno a una persona diferente. Dos de ellas habitan en mi memoria; de otra más, continúa viva su amistad: Miguel Bonilla Solís, José de Jesús Gudiño Pelayo y Julio César Vázquez-Mellado García, en cuyas biografías encuentro las virtudes del juez a las que aspiro. Gracias al tiempo común con ellos sé que estas palabras los retratan (leídas no en tiempo pretérito, sino en presente y en plural): “Pertenecía a esa rara familia espiritual que, poseyendo a fondo una especialidad, viéndola por así decirlo desde adentro, y con un punto de vista inaccesible a los profanos, conserva sin embargo el sentido de su valor relativo en el orden de las cosas, y la mide en términos humanos. Más versado que cualquiera de sus contemporáneos en la rutina legal, no vacilaba nunca frente a las innovaciones útiles.” (Yourcenar: 2006: 44). Hay otra semblanza que también hace pensar en ellos (y pido nuevamente que estas palabras se lean en plural): “en aquel hombre, digo, había un juez agudo, tenaz, seguro. Creo que esta agudeza, esta tenacidad, esta seguridad, le venían precisamente del candor: al abordar los casos con candidez, sin prevenciones, sin reservas. Tenía los ojos y la mirada de un niño” (Sciascia: 2013: 20-21). Candor: pureza del ánimo, como define el Diccionario. Entre sus otras tantas virtudes estaba y está la generosidad; estoy cierto de que por ello los dos primeros sabrían perdonarme y que el tercero lo hará: estas páginas tienen ahora otra dedicatoria, no son ellos sus destinatarios… El presente libro es, íntegro, para mi esposa y mis hijos, quienes me pidieron no menos de 117 páginas y fueron testigos de que para lograrlas tecleé muchos, muchos días. Coyoacán, 8 de septiembre de 2014

I. DERECHOS HUMANOS, GARANTÍAS E INTERESES EN EL NUEVO JUICIO DE AMPARO (El rastro del unicornio) 1. PERSPECTIVA TEMÁTICA Sin lugar a dudas, la persona jurídica es un artefacto. Pero en el universo simbólico propio del hombre todo es artefacto. Alain Supiot

Autoridad, carga, agravio y pretensión son nociones que permiten entender, primero, cuáles son las fuentes de los perjuicios que, en cuanto personas jurídicas, sufren los seres humanos (o las colectividades que éstos conforman para arreglar sus asuntos comunes) cuando los agentes estatales actúan sobre ellos contra Derecho y, segundo, qué acciones pueden ejercer para protegerse. Una de esas fuentes supone la vulneración de normas de rango máximo por parte del Estado, esto es, de aquellas que están en la cúspide de los sistemas jurídicos: las normas constitucionales (y entre nosotros, ahora, las internacionales de derechos humanos). Entre estas normas pueden establecerse perfectamente distingos basados en su estructura sintáctica y su función, y la escuela alicantina sugiere una taxonomía (a mi entender) harto apropiada: principios, directrices, reglas de acción, reglas de fin, normas que confieren poder, normas puramente constitutivas, definiciones y actos normativos. Del contenido concreto de esta clase de enunciados, condicionado por su estructura sintáctica y su función, y de la combinación de los diversos y variados contenidos de las tantas normas que conforman los ordenamientos superiores, es factible derivar estados de cosas que significan bienestar para las personas jurídicas. A grandes rasgos, puede decirse que este bienestar se traduce en la posibilidad de hacer, de no hacer, de disfrutar, de verse protegido y de producir efectos jurídicos (a veces, en la posibilidad de realizar todas estas acciones

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juntas; a veces, sólo alguna o algunas) sin que se permita al Estado y a sus agentes menoscabarlo, y en la posibilidad adicional de obtener la declaración de invalidez de los actos u omisiones que lo perturben. A estos estados de cosas es conveniente reservar el nombre de derechos y no cualesquiera, sino el de derechos de rango máximo. Pero ¿existen objetos tales como los derechos? Hay quienes sostienen que no, y en especial lo hacen respecto de los derechos humanos. Alasdair McIntyre (2013: 1682-1689) expresó la idea en términos tan memorables como discutidos: “there are no such rights and belief in them is one with belief in witches and in unicorns” (“no hay algo así como ‘derechos’ y creer en ellos es lo mismo que creer en brujas y unicornios”). Frente a esta especie de incredulidad cabe oponer que los derechos forman parte de nuestro discurso cotidiano y constituyen premisas de muchas de nuestras acciones individuales y colectivas. Esto más bien lleva a pensar que son un constructo que responde a necesidades de las comunidades humanas y de los órdenes jurídicos, aunque también que hay que tener un prurito de precisión para delimitar de qué hablamos al mencionarlos. El entendimiento que aquí sugiero sobre ellos pretende ser una delimitación adecuada y compatible con el convencimiento de que no son ficciones, como si de unicornios se hablara. A la luz de estas ideas pueden explicarse los “derechos humanos” y las “garantías individuales” a los que se refieren los artículos 1º, primer párrafo, y 103 de nuestra Constitución (que no pueden leerse separados). Ambos, derechos humanos y garantías, constituyen la razón de ser del juicio de amparo. Si éste existe, es para constatar si han sido vulnerados en relación con algún sujeto y, de ser el caso, reparar la violación, es decir, hacer que esos estados de cosas benéficos se restauren en la persona del afectado. Sin embargo, tanto éstas como aquéllos provienen de cuna distinta: las Revoluciones del siglo XVIII y las posguerras del siglo XX, respectivamente. Espero demostrar que esta circunstancia no impide conceptualizarlos, en su medida más general y abstracta, como esos estados de cosas que derivan del entramado normativo de máximo rango. Si se concede en esta propuesta, resulta fácil aceptar que el juicio de amparo al que estuvimos acostumbrados por más de una centuria es hoy depositario de dos tradiciones a las que hay que acabar de armonizar. Las páginas siguientes están dedicadas a contribuir a esa tarea.

Tribunales, normas y derechos

2. PODER, CARGA Y AUTORIDAD El espacio que el gato controla, los vislumbres de esperanza que concede al ratón, vigilándolo meticulosamente, sin perder su interés por él y por su destrucción, todo ello reunido —espacio, esperanza, vigilancia e interés destructivo— podría designarse como el cuerpo propiamente dicho del poder o sencillamente como el poder mismo. Elías Canetti

Existe acuerdo en considerar que alguien tiene poder si es capaz de imponer a otro la carga de ejecutar alguna cosa o de consentir un cierto estado de cosas, en ocasiones bajo la amenaza seria y real de sufrir perjuicios si no la satisface. En contrapartida, se dice que alguien no tiene poder cuando no cuenta con la fuerza suficiente para obligar a otro a actuar conforme con su voluntad o cuando no puede repeler la imposición a que otro lo somete, y esta imposición no es de su agrado. Al mostrar el uso de la palabra, la Real Academia dice que sirve “para explicar que alguien ejecuta algo, impelido y forzado y sin poder excusarlo ni resistirlo”. En este caso, también se dice que una persona ha caído bajo el poder de otra, lo que no significa sino “estar sujeto a su dominio o voluntad”. Como ejemplo trivial de lo anterior, puede pensarse en el niño que, en el restaurante, es conminado a dejar de limpiarse las manos con el mantel, bajo la mirada severa de su madre. La madre tiene poder sobre su hijo, en tanto puede hacer que éste deje de realizar una conducta, bajo la amenaza de un pellizco o de dejarlo sin su juguete favorito por el resto de la semana. El niño no puede sino soportar la carga (consentir un estado de cosas: no limpiarse más de esa manera). El niño puede repudiar esa imposición, pero no repelerla. Tener una carga significa soportar, tolerar (a veces, incluso, sufrir): consentir que algo nos ocurra por la decisión de otro, al margen de lo que nosotros mismos podamos desear, y en consecuencia, empezamos a hacer, seguimos haciendo, dejamos de hacer u omitimos hacer por decisión ajena; en este contexto, resulta ilustrativa la definición de gravamen del Derecho Procesal: “Carga, obligación de asumir una determinada conducta” (Couture: 1993: 303). En el ejemplo, el infan-

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te soporta, sufre, asume o tolera la carga de no limpiarse más con el mantel, por voluntad de otro: la mamá. Para seguir con casos de la infancia: imaginemos la escena en que el niño llama y llama a su padre, quien está conversando con otro adulto a pie de acera. El padre, abstraído con la plática, no atiende el llamado de su hijo, y en un momento dado hasta lo calla. El niño tiene que aceptar ese estado de cosas, en el que es ignorado. No tiene el poder de hacer que el padre lo atienda en forma inmediata. Pensemos en otro ejemplo: el asaltante que, empuñando una pistola, despoja de su cartera a un hombre. Tiene poder: consigue influir por completo en la conducta de su víctima; ésta actúa por miedo al daño que puede sufrir si no atiende la exigencia del ladrón. La víctima consiente un estado de cosas: deja que le arrebaten la cartera, se mantiene en silencio, no intenta darse a la fuga... La víctima, regularmente, no tiene medios para oponerse. La víctima carece de poder. Pensemos ahora en un médico que le dice a su paciente que lo va a inyectar. El paciente, no obstante su pánico a las inyecciones, después de oír cuáles serán las consecuencias de no someterse al tratamiento, se da la vuelta y se deja hacer. El médico tiene poder: logra que su enfermo acepte un estado de cosas (un poder, por otro lado, fincado en algo muy diferente: la razón). El poder, pues, es la relación que existe entre dos sujetos por cuya virtud uno de ellos puede —en el sentido de que le es posible— hacer que el otro tenga una carga, incluso contra su voluntad: “A tiene poder sobre B cuando al primero le es posible imponer una carga al segundo”1. Esto genera, evidentemente, desigualdad entre los dos.

Compárese esta propuesta con la de David Jablonsky, para quien el poder es la habilidad de un actor para influir en el comportamiento de otros sujetos en concordancia con sus propios objetivos, bien para que realicen una conducta, bien para que no suspendan la que están realizando, bien para que no la hagan o bien para que la concluyan (Jablonsky: 2010: 123); con la de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero: “A tiene poder sobre B cuando A tiene la capacidad de afectar los intereses de B” (Atienza y Ruiz Manero: 2004: 39-40); con la de Steven Lukes: “A ejerce poder sobre B cuando A afecta a B en sentido contrario a sus intereses” (idem); o con la de Paul Vinogradoff: “una persona tiene poder sobre otra en el sentido de que puede dirigir la voluntad de la otra y hacerla servir a sus propios fines o a un fin común” (Vinogradoff: 1992: 45). En mi discurso, no está de más decirlo, hablaré del poder en clave jurídica, sin desconocer por ello que las rela-

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Esta desigualdad se pone de manifiesto todavía más cuando quien soporta la carga es una persona, un individuo, y quien la impone no es un par, sino alguien que tiene un vínculo tal con el Estado que sus actos no pueden reputarse sino estatales: el órgano, el funcionario, el empleado de gobierno o cualquier persona que tenga una encomienda pública (a quienes llamaré “autoridad” a partir de ahora, para abreviar). La misma palabra “autoridad” significa “poder”. El Diccionario de la Lengua Española establece en una de sus acepciones: “Poder que tiene una persona sobre otra que le está subordinada”. Algunos autores dicen del término: “En sentido genérico, la potestad que ejerce una persona sobre otra u otras, y entonces se habla de la autoridad del jefe del Estado, del padre de familia, del marido, del maestro, del patrono [...] En sentido más restringido y más corriente, la potestad que tiene una persona o corporación para dictar leyes, aplicarlas o ejecutarlas, imponiéndolas a los demás” (Ossorio: 2004: 113). En estos casos, la carga puede resultar: 1. De la actualización de una consecuencia normativa de Derecho Público, como cuando un juez impone una multa u ordena un arresto previstos como medidas de apremio en alguna ley procesal: en estas hipótesis, el individuo está constreñido a hacer algo (pagar) o a consentir un estado de cosas (verse privado de su libertad por algunas horas), por ser éstas consecuencias normativas. 2. De la omisión de desplegar la conducta prevista como consecuencia en una norma de Derecho Público, como cuando un funcionario de la administración pública omite dar contestación a un escrito en el que se hace valer el derecho de petición (y entonces el individuo soporta la inacción por todo el tiempo que la autoridad se abstiene de contestarle). 3. De la ejecución de un hecho prohibido o no autorizado por norma jurídica alguna: el policía que extorsiona a un grupo de comerciantes ambulantes y estos le entregan una suma de dinero.

ciones de poder no son enteramente traducibles a las formas del Derecho, y que incluso a éste se le ha calificado como “un instrumento de poder en definitiva bastante inadecuado y bastante irreal y abstracto” (Focault: 2012: 41).

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En estos supuestos, el poder que se ejerce está respaldado de alguna manera por la fuerza del Estado, y se traduce en una carga que pesa sobre la persona, patrimonio o derechos de alguien concreto. De un ejercicio analítico de estos modelos, a fin de encontrar sus elementos esenciales, se obtiene lo siguiente: 1) quien impone la carga es una autoridad; 2) la carga es el resultado a) del ejercicio de un poder público; b) de la omisión de ejercerlo, o c) de realizar una conducta que a la autoridad no le es reconocida por el orden jurídico o, incluso, que le está prohibida; 3) quien la soporta es un particular (esto es, un individuo o una persona moral de Derecho Privado), y 4) el particular no puede repeler la carga (salvo, quizás, a costa de sacrificios importantes en su persona, bienes o derechos) ni hacer por sí mismo que ésta se destruya. No es inmune, pues. La noción de “autoridad” tiene que ser delimitada. Como bien han advertido muchos, está tan cargada de ambigüedad que en ocasiones hay tropiezos por no precisar su significado dentro del discurso (Mendonça: 2000: 125 y Ródenas Calatayud: 1996: 23-24). En efecto, no se habla aquí de la autoridad política, como aquella que toma las grandes decisiones en la colectividad. Tampoco de la autoridad como sinónimo de Poder Ejecutivo, Judicial o Legislativo. No de la autoridad legítima, como aquella que ha obtenido esa calidad por virtud de un procedimiento ad hoc ni como aquella que es efectivamente reconocida como tal en el seno de una comunidad. No de la autoridad en sentido fáctico (la que por el uso de su superioridad en fuerza, logra imponer sus prescripciones). Hablo más bien de un concepto restringido a los casos en que un ente o una persona, vinculados al Estado por el orden jurídico, en uso de potestades diseñadas para satisfacer necesidades públicas, imponen cargas a los individuos que afectan su persona, patrimonio o derechos. Hablo, pues, de autoridad en sentido normativo —en el sentido siguiente: “A es autoridad respecto de un sujeto S si, y solo si, A está habilitado [...] por un conjunto de normas C para dictar (o derogar) prescripciones dirigidas a S” (Mendonça: 2000: 126)— y de índole pública, esto es, cuando el Estado coordina los intereses individuales entre sí o éstos con el interés público al limitar la acción de los individuos, estableciendo las hipótesis en que es ilícita o nula; al prevenir la violación de derechos de los particulares; al establecer medios represivos de los actos ilícitos; al disponer medios de reparación de daños y perjuicios; al regular la actividad económi-

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ca; al establecer contribuciones; al fomentar el desarrollo de ciertas clases o sectores; al sustituirse total o parcialmente a la actividad de los particulares o para combinarse con ella para satisfacer una necesidad colectiva, por ejemplo, en educación, salubridad o beneficencia (Fraga: 1968: 7-12 y Ríos Elizondo: 1975: 299). En este sentido, cabe hacer uso del concepto de “normas que confieren poderes”, es decir, aquellas que establecen potestades, cuyo ejercicio conlleva a la creación de nuevos estados de cosas, y que en el ámbito del Derecho Público son llamadas normas de competencia y en el ámbito del Derecho Privado normas sobre capacidad (Atienza y Ruiz Manero: 2004: 69). Su función es conferir la facultad o atribución de hacer algo, de modificar estados de cosas preexistentes. Esta clase de enunciados jurídicos es muy diferente de las normas que establecen prohibiciones u obligaciones. Esto se entiende muy bien al comparar sus estructuras sintácticas. La de las normas de mandato es esta: Si se dan las circunstancias de aplicación X, entonces Y tiene prohibido realizar la acción Z. Si se dan las circunstancias de aplicación X, entonces Y tiene la obligación de realizar la acción Z.

La estructura sintáctica de las normas de competencia o de capacidad es la siguiente: Si se da el estado de cosas X y Y realiza la acción Z, entonces se produce el resultado institucional R.

Si bien se ve, las primeras ordenan o prohíben; las segundas sólo son constitutivas, en el sentido de que crean la posibilidad de realizar cambios, de pasar de un estado de cosas previo a uno diferente, y esta posibilidad no existe sin ellas; el cambio —resultado institucional o cambio normativo— está unido indisolublemente a la existencia conjunta de un estado de cosas (configurado por hechos o actos) y de la realización de una o varias acciones específicamente determinadas por parte de un sujeto calificado. En el caso de los órganos del Estado, de los funcionarios y empleados públicos y de algunos particulares a los que la ley comisiona para realizar tareas de orden público, el ejercicio de estas competencias da como resultado actos normativos: el permiso o su denegación, la autorización o la no autorización, el

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arresto o la libertad, la multa o la no afectación al patrimonio, la clausura o no, la sentencia de condena o la absolutoria, la expedición del reglamento que regula una actividad, de la ley que establece las hipótesis generales. El no ejercicio de estas competencias (omisión) impide que se produzcan cambios normativos o institucionales. Algunos ejemplos ayudarán a comprender lo anterior: I. Código Federal de Procedimientos Penales Artículo 399 bis. [...] Por conducta precedente o circunstancias y características del delito cometido, según corresponda, se entenderán, cuando: I. El inculpado sea delincuente habitual o reincidente por delitos dolosos, en términos de lo dispuesto por el Código Penal Federal. II. El inculpado esté sujeto a otro u otros procesos penales anteriores, en los cuales se le haya dictado auto de formal prisión por el mismo género de delitos; III. El inculpado se haya sustraído a la acción de la justicia y esté sujeto a un procedimiento penal por delito doloso por el cual haya sido extraditado; IV. El inculpado se haya sustraído con anterioridad a la acción de la justicia impidiendo con ello la continuidad del proceso penal correspondiente; V. El Ministerio Público aporte cualquier otro elemento probatorio de que el inculpado se sustraerá a la acción de la justicia, si la libertad provisional le es otorgada; VI. Exista el riesgo fundado de que el inculpado cometa un delito doloso contra la víctima u ofendido, alguno de los testigos que depongan en su contra, servidores públicos que intervengan en el procedimiento, o algún tercero, si la libertad provisional le es otorgada; VII. Se trate de delito cometido con violencia, en asociación delictuosa o pandilla, o VIII. El inculpado haya cometido el delito bajo el influjo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Artículo 399 ter. El juez podrá en todo caso revocar la libertad provisional concedida al inculpado cuando aparezca durante el proceso cualesquiera de las causas previstas en el artículo anterior y así lo solicite el Ministerio Público.

El artículo 399 ter del Código Federal de Procedimientos Penales confiere un poder al juez: “Si se da el estado de cosas X —que se hubiera otorgado la libertad provisional y que con posterioridad aparezca en el proceso alguno de los supuestos previstos en las fracciones

Tribunales, normas y derechos

I a VIII del 399 bis y el Ministerio Público solicita la revocación de aquélla— y Y —el juez de distrito— realiza la acción Z —revoca—, entonces se produce el resultado institucional R —cesa la libertad concedida previamente al inculpado—”. II. Ley General de Salud Artículo 216. La Secretaría de Salud, con base en la composición de los alimentos y bebidas, determinará los productos a los que puedan atribuírseles propiedades nutritivas particulares, incluyendo los que se destinen a regímenes especiales de alimentación [...] [...]

El artículo 216, primer párrafo, de la Ley General de Salud confiere un poder a la Secretaría del ramo: “Si se da el estado de cosas X —después de examinar la composición de alimentos y bebidas— y Y —la Secretaría— realiza la acción Z —determina sus propiedades nutritivas particulares—, entonces se produce el resultado institucional R —a esos alimentos se les atribuirán válidamente dichas propiedades—”. III. Ley Federal del Trabajo Artículo 404. Contrato-ley es el convenio celebrado entre uno o varios sindicatos de trabajadores y varios patrones, o uno o varios sindicatos de patrones, con objeto de establecer las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo en una rama determinada de la industria, y declarado obligatorio en una o varias Entidades Federativas, en una o varias zonas económicas que abarquen una o más de dichas Entidades, o en todo el territorio nacional. Artículo 419. En la revisión del contrato-ley se observarán las normas siguientes: I. Podrán solicitar la revisión los sindicatos de trabajadores o los patrones que representen las mayorías señaladas en el artículo 406; II. La solicitud se presentará a la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, al Gobernador del Estado o Territorio o al Jefe del Departamento del Distrito Federal, noventa días antes del vencimiento del contrato-ley, por lo menos; III. La autoridad que reciba la solicitud, después de verificar el requisito de mayoría, convocará a los sindicatos de trabajadores y a los patrones afectados a una convención, que se regirá por lo dispuesto en el artículo 411; y IV. Si los sindicatos de trabajadores y los patrones llegan a un convenio, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, el Gobernador del Estado o Territorio o el Jefe del Departamento del Distrito Federal, ordenará su

Miguel Bonilla López

publicación en el Diario Oficial de la Federación o en el periódico oficial de la Entidad Federativa. Las reformas surtirán efectos a partir del día de su publicación, salvo que la convención señale una fecha distinta.

El artículo 419, fracción IV, de la Ley Federal del Trabajo confiere un poder a la Secretaría del Trabajo, al Gobernador del Estado o al Jefe de Gobierno del Distrito Federal, cada uno en su ámbito: “Si se da el estado de cosas X —si después de seguido el procedimiento previsto en las fracciones anteriores, los sindicatos y los patrones llegan a un convenio— y —la Secretaría, el Gobernador o el Jefe de Gobierno, según sea el caso— realiza la acción Z —ordenan su publicación oficial—, entonces se produce el resultado institucional R —el convenio surtirá sus efectos desde ya, bien el día de su publicación o bien el día que se establezca en el propio convenio—”. IV. Código Civil Federal Artículo 495. La tutela dativa tiene lugar: I. Cuando no hay tutor testamentario ni persona a quien conforme a la ley corresponda la tutela legítima; II. Cuando el tutor testamentario esté impedido temporalmente de ejercer su cargo, y no hay ningún pariente de los designados en el artículo 483. Artículo 497. Si el menor no ha cumplido dieciséis años, el nombramiento de tutor lo hará el Juez de lo Familiar de entre las personas que figuren en la lista formada cada año por el Consejo Local de Tutelas oyendo al Ministerio Público, quien debe cuidar de que quede comprobada la honorabilidad de la persona elegida para tutor.

El artículo 497 del Código Civil Federal confiere un poder al juez civil: “Si se da el estado de cosas X —si se dan los supuestos del artículo 496, el menor no ha cumplido 16 años y se escucha el parecer del Ministerio Público— y —el juez— realiza la acción Z —hace el nombramiento del tutor de entre una lista—, entonces se produce el resultado institucional R —se genera la tutela dativa—”. Según se ve, el esquema al cual pueden ser trasladados los contenidos normativos de textos como los anteriores no tiene que ver con el de las normas de mandato, pues no están caracterizados por modalidades deónticas, es decir, ni prohíben ni obligan a nada; más bien, confieren a su destinatario principal (quien ejerce el poder) la atribución de influir en la vida o intereses de otros (que vienen a ser,

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por así decirlo, los destinatarios reflejos de la norma) vía la imposición de cargas. La finalidad inmediata de estos enunciados es regular la atribución y el ejercicio del poder sobre las personas y las cosas, imponiendo las condiciones que deben concurrir para que por virtud de una acción predeterminada un sujeto calificado pueda (en el sentido de tener poder para) modificar un estado de cosas preexistente. Por otro lado, no hay que olvidar que las normas que establecen competencias del tipo que se ha visto aquí, lo hacen a favor de ciertos entes para la consecución de fines públicos, que atañen a la colectividad o a la supervivencia del Estado, y no para la realización de fines propios. A esto, por obvio, no hay que restarle importancia. Sobre estas bases, me parece que una autoridad, para los efectos que estamos ensayando, puede describirse de los siguientes modos: alguien (cualquier persona que tenga una encomienda pública, un funcionario, empleado o una corporación) a quien el orden jurídico le confiere poderes justificados en la satisfacción de necesidades de subsistencia del propio Estado o en la satisfacción de necesidades colectivas que el Estado tiene encomendadas, 1) que al ejercerlos produce cargas a los individuos que estos no pueden sino asumir; 2) que omite ejercerlos, y como resultado produce cargas a los individuos que estos no pueden sino asumir; 3) que no ejerce los propios, sino los conferidos a otro, y como resultado produce cargas a los individuos que estos no pueden sino asumir, o 4) que realiza actos prohibidos o no reconocidos por el orden jurídico, en tanto cuanto son contrarios a la realización de aquellos fines, y como resultado produce cargas a los individuos que a éstos sólo cabe asumir. Para simplificar el concepto, me parece, basta referir que autoridad es la que impone cargas (imposición de una conducta o sujeción a un estado de cosas) respaldada por potestades públicas. En este sentido, resulta ser una buena vía para la interpretación del artículo 5º, fracción II, de la nueva Ley de Amparo: Artículo 5º. Son partes en el juicio de amparo: [...] II. La autoridad responsable, teniendo tal carácter, con independencia de su naturaleza formal, la que dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria; u omita el acto que de realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas.