ORGANIZADORES EDUARDO BALDISSERA CARVALHO SALLES ISADORA KAUANA LAZARETTI LUIZ HENRIQUE MAISONNETT
DIREITO E TECNOLOGIAS EMERGENTES a multiplicidade dos desafios contemporâneos
ORGANIZADORES Eduardo Baldissera Carvalho Salles Isadora Kauana Lazaretti Luiz Henrique Maisonnett
DIREITO E TECNOLOGIAS EMERGENTES: A MULTIPLICIDADE DOS DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
Instituições financiadoras e onde os organizadores realizam suas pesquisas
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
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ORGANIZADORES Eduardo Baldissera Carvalho Salles Isadora Kauana Lazaretti Luiz Henrique Maisonnett
DIREITO E TECNOLOGIAS EMERGENTES: A MULTIPLICIDADE DOS DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS Ana Carla Batista Andréa Almeida Leite Marocco Bárbara Aparecida Guimarães Motta Correia Gomes Cristiani Fontanela Diego Perboni Eduardo Baldissera Carvalho Salles Eduardo Fabrin Wildner Elouise Mileni Stecanella Francieli Boito Gercina Alves Moraes Cavalcante Géssica Tais Cataneo Drei Giovanni Olsson Isadora Costella Stefani Isadora Kauana Lazaretti Ivan Barbiero Filho
Letícia de Cesaro Gabriel Lucas Dalmora Bonissoni Luiz Henrique Maisonnett Maria Gabriela Basso Rizzotto Maria Paula Zanchet de Camargo Marya Eduarda Camargo de Moura Naína Ariana Souza Tumelero Odisséia Aparecida Paludo Fontana Patrícia de Lima Félix Rebeca Cardoso Eyer Rogerio da Silva Silvia Ozelame Rigo Moschetta Thaís de Conto Tuana Paula Lavall Valquíria Castaldi Viktor Ruppini Prado
SUMÁRIO PREFÁCIO......................................................................................................... 6 APRESENTAÇÃO.............................................................................................. 9 LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO: ATÉ ONDE SOMOS LIVRES?........................................................................ 11 ALGORITARISMOS E OS PERIGOS DO SOLUCIONISMO DIGITAL..... 23 A NOVA FORMA DE EXERCÍCIO DE PODER PELOS ATORES NÃO ESTATAIS: UMA ANÁLISE DO “CASO CAMBRIDGE ANALYTICA”........ 35 A GLOBALIZAÇÃO E O DIREITO DE MIGRAR EM UM MUNDO SEM FRONTEIRAS................................................................................................. 49 OS IMPACTOS GLOBALIZANTES DA INDÚSTRIA 4.0 NO ESTADO NACIONAL: O AVANÇO DAS GOVTECHS NO CENÁRIO BRASILEIRO................................................................................................... 60 INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL E SEUS IMPACTOS JURÍDICOS: UMA ANÁLISE PAUTADA NOS DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL............................................................................................... 66 GOVERNOS E SOCIEDADE CIVIS DEMOCRÁTICOS COMO ALICERCES PARA O DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL PLURIDIMENSIONAL: DESAFIOS NO CONTEXTO DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO E DA TOTALIZAÇÃO DIGITAL.................................. 77 A AGENDA 2030 DA ONU E O DESENVOLVIMENTO PLURIDIMENSIONAL: VIVENDO HOJE A EDUCAÇÃO DO FUTURO.. 88 A CONSTRUÇÃO DO TRABALHO DECENTE NA ERA DA REVOLUÇÃO TECNOLÓGICA................................................................... 101 DESCONECTAR PARA CONECTAR: UMA ABORDAGEM DOS TRABALHADORES CONTEMPORÂNEOS (ESCRAVOS DIGITAIS) E AS CONSEQUÊNCIAS DE UMA VIDA ‘ALL ON-LINE’......................... 111 A RELAÇÃO DE PARCERIA ENTRE A UBER E SEUS ENTREGADORES E OS DESAFIOS DAS RELAÇÕES TRABALHISTAS NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA: ANÁLISE DOS TERMOS DE USO......................... 123
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A INFLUÊNCIA DA PANDEMIA NA FORMATAÇÃO DO TELETRABALHO NO BRASIL.................................................................... 136 OS REFLEXOS DOS AVANÇOS TECNOLÓGICOS E A CRESCENTE OBSOLESCÊNCIA PROGRAMADA DOS PRODUTOS ELETRÔNICOS: IMPACTOS SOCIOAMBIENTAIS............................................................... 146 A INTERNET COMO FONTE DE EMPODERAMENTO DAS MULHERES.................................................................................................. 156 APLICATIVOS E SITES COMO APROXIMADORES DA ADOÇÃO: VANTAGENS E PRECAUÇÕES PARA A PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DAS CRIANÇAS E DOS ADOLESCENTES........................ 167 POLÍTICAS PÚBLICAS CRIMINAIS E TECNOLÓGICAS ADOTADAS NO BRASIL EM TEMPOS DE NORMALIDADE E DE PANDEMIA NO COMBATE E PREVENÇÃO A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA........................ 178
PREFÁCIO O Direito vem passando por profundas transformações nos últimos anos, que envolvem desde a rediscussão das suas fontes de legitimação, a pluralidade e policentricidade jurídicas e a efetividade de seus mecanismos de regulação, como até mesmo a própria ressignificação do seu paradigma estatocêntrico. Não por acaso, o jurista do século XXI depara-se com desafios cada vez mais complexos e fugidios dos métodos e dos instrumentos até então prevalecentes. Embora esse seja um tema altamente complexo e multifacetado, que recebe influxos de diversas variáveis econômicas, políticas e socioculturais, é certo que as tecnologias de telecomunicações e de informática possuem um papel decisivo nessas transformações. Essas tecnologias emergentes, por suposto, redefinem o mundo como até então o conhecíamos. Elas não permitem apenas a composição de redes integradas e síncronas para transmissão de dados em fluxos de hipervelocidade e reinventam as noções de espaço-tempo, mas, com a agregação das ferramentas de processamento neural, sob o impulso de algoritmos complexos e poderosos, diminuem perigosamente a diferença entre a inteligência humana e a artificial, e, logo, entre a vida humana e a artificial. Em breve, talvez já não consigamos mais saber quem (ou o que?) integra nossas redes de relações sociais, econômicas ou políticas, ou, pior, com sua banalização, talvez até essa dúvida possa não fazer mais qualquer sentido. Como se isso não bastasse, o Big Data acumula mais conhecimento sobre a humanidade do que ela própria imagina e é capaz de assimilar, criando um mundo virtual paralelo com vida própria, em que o consentimento dos sujeitos humanos para coletar, armazenar, processar e difundir esses dados não é debatido, ou é solenemente ignorado. Os impactos sobre os modos de ser e de viver na sociedade contemporânea, desnecessário dizer, são profundos e atingem todas as pessoas em todos os cantos do planeta. Embora seja uma metáfora consagrada, afirmar que vivemos uma “aldeia global” é insuficiente para explicar a tamanha simbiose de nossas práticas sociais e econômicas com os mecanismos de exercício de poder, na medida em que, salvo para fins didáticos, é praticamente impossível dissociá-los. O poder econômico, cada vez mais dissimulado, penetra nas rachaduras da parede regulatória que deveria garantir a dignidade humana e, nos mais diversos campos – trabalho,
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consumo, liberdade, igualdade, etc. -, coloca em risco os valores mais elementares de humanidade da sociedade contemporânea. Identificar e compreender essas transformações, por sua vez, exige abordagens necessariamente pluri ou multidisciplinares, em que apenas o Direito, ou a Economia, ou a Sociologia, por exemplo, nos seus escaninhos epistemológicos compartimentalizados, jamais poderiam dar conta sozinhos. Dito de outra forma, em nenhum outro momento da história foi tão difícil (e importante!) “religar” os diversos saberes e ressignificá-los na perspectiva de um novo projeto civilizatório autenticamente compartilhado, sustentado e sustentável em todas as dimensões. Por isso, a especial atualidade e relevância da presente obra, que, mais do que uma proposta exploratória desses temas inquietantes, nas interfaces entre Direito e Tecnologia, aventura-se a diagnosticar suas causas, mapear suas consequências, e, na medida dos referenciais teóricos disponíveis, propor abordagens e prospecções. Esta interessante obra, organizada com esmero pelos Doutorandos Eduardo Baldissera Carvalho Salles, Isadora Kauana Lazaretti e Luiz Henrique Maisonnett, propõe-se a contribuir intensamente com essas reflexões. Todos eles compartilham o mais alto grau de comprometimento com a pesquisa científica de qualidade, e a densidade de suas incursões como jovens pesquisadores atesta o seu talento para esses desafios de ponta do Direito e da Tecnologia, e a organização da obra materializa esse protagonismo. Mais do que isso – e esse fato não poderia deixar de ser enfatizado -, eles integram o Grupo de Pesquisa “Relações Internacionais, Direito e Poder - atores e desenvolvimento pluridimensional”, o qual compõe o Diretório de Grupos certificados da CAPES. Isso nos enche de orgulho e realimenta o entusiasmo com a nova geração de pesquisadores. O Grupo, fundado sob a liderança acadêmica e a orientação generosa da Profa. Dra. Odete Maria de Oliveira, mostra sua pujança mais uma vez com esta obra coletiva de iniciativa dos próprios pesquisadores, atestando a fecundidade das sementes plantadas pela Professora no solo do oeste catarinense. Ela é merecedora do mais profundo reconhecimento por todos nós, que temos o privilégio da sua companhia iluminada na incessante caminhada do conhecimento. Mais do que arvores robustas, elas ainda polinizaram novas gerações em outras partes do país e em várias instituições de ensino superior, como se revela pela diversidade das trajetórias e riqueza de aportes dos demais pesquisadores que contribuem com seus qualificados trabalhos nesta coletânea.
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DIREITO E TECNOLOGIAS EMERGENTES - EDUARDO SALLES & ISADORA LAZARETTI & LUIZ MAISONNETT
Desde o bolsista graduando iniciante que se lança no seu primeiro ensaio, ao pesquisador em formação que já começa a alçar seus primeiros voos solo, a coletânea traz contribuições de professores doutores com pesquisas maduras e consolidadas que se propõem a descortinar desafios cada vez maiores. Mas, a despeito das diferenças de experiências, vivências e recortes temáticos, todos compartilham o compromisso em contribuírem para o melhor entendimento da complexa sociedade contemporânea globalizada. As trajetórias acadêmicas da maior parte dos autores, de alguma forma, confundem-se com a própria história desse Grupo, e, assim, abeberam-se de fontes sempre solidariamente compartilhadas. Como os trabalhos revelam, os temas dos atores, do poder e do desenvolvimento pluridimensional permitem tecer múltiplas tramas com os tecidos do Direito e das Relações Internacionais, cada vez mais poliédricos e plásticos com a hiperdinâmica das relações globalizadas com as tecnologias de telecomunicações e informática cada vez mais impregnadas no mundo da vida. Nesse sentido, os escritos da coletânea buscam os mais diversos recortes, como os desafios da sociedade da informação, a ditadura dos algoritmos, o poder dos atores, a globalização, a indústria 4.0, o desenvolvimento pluridimensional, a educação do futuro, o trabalho decente, os escravos digitais, as plataformas, o teletrabalho, a obsolescência programada, o empoderamento das mulheres na rede, a adoção com aplicativos, políticas públicas criminais e tecnológicas e tantos outros. Cada um dos temas, isolada ou coletivamente considerados, perpassa problemas reais da sociedade contemporânea, que demandam o trânsito para além dos compartimentos do conhecimento monolítico. Todos os temas, enfim, exigem novos juristas para um novo tempo: um tempo em que o Direito e a Tecnologia convergem, mas que seus pressupostos precisam ser revisitados, reconstruídos e reavaliados dia após dia. Por todas essas razões, esta obra constitui um marco significativo na produção acadêmica especializada, e sua leitura, além de um prazer especial, permite uma reflexão multidisciplinar densa sobre os grandes desafios contemporâneos tanto para o Direito como para as Relações Internacionais. Boa leitura! Prof. Dr. GIOVANNI OLSSON Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito - UNO Líder do Grupo de Pesquisa “Relações Internacionais, Direito e Poder: Atores e Desenvolvimento Pluridimensional”
APRESENTAÇÃO É impossível narrar o presente sem tratar da pandemia que nos atinge. É ela que habita nossos pensamentos. Desde o mês de março, os cemitérios do mundo estão entupidos de cadáveres, em uma reedição das guerras e pestes que de tempos em tempos nos pega desprevenidos. Divididos entre a inquietação e a confiança, cremos que a doença não atingirá os nossos. Assim esquecemos que “o pior da peste não é que mata os corpos, mas que desnuda as almas” (Camus). O mesmo serve para a pandemia. A doença nos golpeia coletivamente, quitando o sentido de nossa existência e transformando nosso cotidiano em uma absurda repetição diária que nos lembra a mitológica condenação de Sísifo. Privados do futuro, temos passado em suspensão o resto do ano, em um hiato de nossas vidas. Tentamos forçar um caminho, tateando no escuro uma saída, uma rota de fuga, que nos leve para longe da interrupção de nossos planos e sonhos. Carregados pelas circunstâncias que nos caem feito pedra, somos impelidos pela esperança de recolocar em movimento o trem de nossas vidas, cuja locomotiva insiste em não sair da inércia. Essa compulsão por manter o domínio de nossas vidas nos tornou definitivamente digitais. Para continuar com nossos projetos, explodimos os limites entre on-line e off-line para trabalhar desde nossas casas. Se já havia uma tendência no emprego de novas tecnologias digitais nos mais diferentes setores, a pandemia serviu como um bacilo que catalisou e deu impulso a um processo já em marcha. Quem diria que até mesmo os mais resistentes à digitalização da vida se renderiam tão rapidamente a esses dispositivos? Essas circunstâncias alteraram profundamente os paradigmas interpretativos da realidade. Se antes já não largávamos o celular, agora nossas relações de trabalho e estudos estão ainda mais dependentes da tecnologia e desses instrumentos. A pandemia fez com que os órgãos públicos, empresas, escolas e universidades corressem contra o tempo para adotar ferramentas comunicacionais que possibilitassem a continuidade remota de suas atividades. Para os pesquisadores do direito, emerge a necessidade de compreender as causas, as consequências e as prospecções possíveis nesse novo cenário. Esta obra surge com a intenção de compilar alguns dos trabalhos que, em
uma perspectiva transdisciplinar, tem se debruçado sobre o tema do direito e das novas tecnologias. Fruto da colaboração desenvolvida no Grupo de Pesquisa “Relações Internacionais, Direito e Poder” da Universidade Comunitária da Região de Chapecó (UNOCHAPECÓ), o livro também conta com o importante apoio de investigadores independentes convidados pelos organizadores com a intenção de oxigenar a multiplicidade de óticas sobre este tema. Como doutorandos egressos deste Grupo de Pesquisa, temos o dever moral de agradecer os ensinamentos dados e continuar os passos trilhados por sua fundadora, Profª. Drª. Odete Maria de Oliveira, e seu atual líder, Prof. Dr. Giovanni Olsson, os quais sempre incentivaram e iluminaram nossas trajetórias acadêmicas. Este livro é dedicado a ambos. É o primeiro importante fruto da semente que vocês plantaram dentro de nós há muito tempo. Que ele sirva como estímulo para muitos outros graduandos, mestrandos e doutorandos seguirem nesse caminho repleto de amor, amizade e muito conhecimento. Agradecemos enormemente os autores dos capítulos que aceitaram o nosso convite para participar deste projeto, inclusive colaborando financeiramente para que ele saísse do papel. Neste momento de recessão econômica em que as agências de fomento têm sofrido contingenciamentos, é imprescindível dar as mãos para avançar juntos em nossas pesquisas. O livro também pertence a vocês. Por fim, fazemos um agradecimento especial às instituições financiadoras das pesquisas desenvolvidas neste livro (CAPES, CNPq, Unochapecó) e aquelas que aceitaram nos receber em nossos doutoramentos (PUCRS, Universidad de Sevilla, Unochapecó e Unoesc). Seguimos lutando porque há pessoas que acreditam em nós. Nossa gratidão a todas e todos. Chapecó, 18 de outubro de 2020. Os Organizadores.
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LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO: ATÉ ONDE SOMOS LIVRES? Ana Carla Batista1 Maria Gabriela Basso Rizzotto2
INTRODUÇÃO O presente capítulo tem como objetivo analisar o direito à liberdade de expressão e as possíveis limitações a divulgação do pensamento atrelada a inserção da sociedade da informação. Inicialmente, se busca entender o direito ao livre pensamento, a sua proteção constitucional, bem como a evolução da sua proteção no Brasil República. Em um segundo momento, entender o surgimento da sociedade da informação e as mudanças legislativas que a acompanharam. Finalizando, busca-se vislumbrar, no cenário atual, se as limitações impostas à liberdade de expressão estão de acordo com os preceitos constitucionais e como se desenha o cenário com os últimos acontecimentos e mudanças da sociedade, desencadeados pela pandemia.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO DO DIREITO BRASILEIRO O direito à liberdade de expressão nasce como condição própria do ser humano para se entender como pessoa, essa possibilidade de pensamento livre é importante para a construção da psiqué3, inclusive conforme Freitas e Castro trata-se de condição necessária para uma vida plena, nascidas em ideologias liberais do século XVIII4. No mesmo sentido, Sankcievicz ensina que a liberdade de expressão é um bem primordial para a própria existência do ser humano, então é de suma importância entender esse processo e como ele vem sendo protegido no 1 2 3 4
Advogada. Especialista em Direito Constitucional. Acadêmica do curso de Filosofia da UFFS. Advogada. Especialista em Direito Digital e Proteção de Dados e Direito Processual Civil. Membro da Associação Nacional dos Profissionais de Proteção de Dados - ANPp. SANTOS. p. J. T; MARCO. C. M; MÖLLER. G. S. Tecnologia Disruptiva e Direito Disruptivo: Compreensão do Direito em um Cenário de Novas Tecnologias. Revista Direito e Práxis. Rio de Janeiro, V.10, N.4, 2019, p.3056-3091. FREITAS, R. S.; CASTRO, M. F. Liberdade de expressão e discurso de ódio: um exame sobre as possíveis limitações à liberdade de expressão. In BAEZ, N. L. X.; SILVA, R. L. N; SMORTO, G. (org). Os desafios dos direitos humanos fundamentais na América Latina e na Europa. Joaçaba: Editora Unoesc, 2012.
direito brasileiro atualmente. Freitas e Castro ressaltam que a liberdade se trata de “um espaço de ingerência de terceiros, de modo a garantir a qualquer indivíduo a realização de seus próprios objetivos, sem o dever de obediência a outrem”, a conceituação dessa liberdade invoca esse poder ser e fazer independentes e como é tratado como condição humana o Estado deve buscar proteger e subsidiar a sua plena capacidade de exercício. Ainda, Maliska e Coelho5 destacam que a liberdade de expressão no Brasil de hoje é vista como um “requisito sine qua non da democracia” e que ela nasce como um valor universal dada as circunstâncias de proteção internacionais e um chamado Estado Constitucional Cooperativo que preza a igualdade como objetivo da existência. Entretanto, os autores ressaltam que essa mesma liberdade dado o acesso e possiblidades de expressão não serem as mesmas para toda a população, aspecto que não será abordado no presente trabalho, mas que não se pode esquecer, tendo em vista a falta de acesso à internet e consoante as próprias redes sociais, como forma de expressão, por uma parte da população. O direito brasileiro após 1988 tem a marca principal do avanço na proteção dos direitos humanos e fundamentais. Cabe ressaltar que os direitos humanos são entendidos como o conjunto de direitos inerentes a condição de vida de todo ser humano, enquanto os direitos fundamentais são a personificação legislativa de proteção dos direitos humanos desses direitos e a forma legal de garantir a dignidade da pessoa humana a todos os seres. O direito à livre expressão está disposto como direitos e garantia fundamental no artigo 5º, inciso IV, da CF “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” e tem profunda regulamentação no artigo 220 da Carta Magna, sendo a “manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”. A CF/88 permite a fiscalização de conteúdos para garantir que estes estejam informando a classificação indicativa e regulamenta a publicidade de bens e serviços, porém prevê claramente em no §1º do Artigo 220 que “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social”, protegendo a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, liberdade de crença, de culto e 5
MALISKA, M. A.; COELHO, D. C. Reflexões sobre o direito à liberdade de expressão e o princípio da isonomia. In: ALEXY, R..; BAEZ, N. L. X.; SANDKÜHLER, H. JK.; HAHN, p. Níveis de efetivação dos direitos fundamentais civis e sociais: um diálogo Brasil e Alemanha. (org). Joaçaba: Editora Unoesc, 2013.
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garantindo o direito de resposta. Além de todos os pontos levantados até aqui, cumpre ressaltar que o direito à liberdade de expressão é um direito de primeira dimensão, está atrelado ao próprio direito à liberdade, que deu origem aos primeiros movimentos de emancipação do ser humano para a vida civil, ainda com a Revolução Francesa, em XVIII. Lembrando que os direitos de segunda dimensão, direitos sociais e de terceira dimensão, atrelados a fraternidade, meio ambiente, democracia e política, a própria autodeterminação dos povos, sendo todos eles intrinsecamente atrelados ao direito à liberdade por pautarem todo o ordenamento sem distinção de importância entre si. Ainda, destaca-se que “a proteção conferida pelo direito de expressão vai além do ato de poder pensar e alcança a possibilidade de divulgar o que se pensa, com o mais variado conteúdo”6, ou seja, o pensamento é livre para além daquilo que ele é enquanto psique, mas envolve a forma de transformação do pensamento para além da ideia, a personificação e transformação desse pensamento, em texto, obra, canção e etc. No Brasil, tivemos 7 constituições e em todos os seus textos a liberdade de expressão enquanto pensamento foi prevista, alguns textos muito se parecem com o que temos atualmente. Abordar-se-á agora, de forma breve o histórico evolutivo e os possíveis retrocessos a liberdade nos ciclos legislativos constitucionais brasileiros. Em sua primeira constituição, a Imperial de 1824, o seu Artigo 179, inciso IV, prevê que, “todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, escriptos, e publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio deste Direito, nos casos, e pela fórma, que a Lei determinar”. O mesmo texto que previa o livre pensamento, criou o poder moderador, ou seja, o império controlava todas as funções do Estado, nestes casos, dificilmente os mecanismos de proteção da expressão são capazes de ser efetivos, entretanto no presente, busca-se trazer o conjunto histórico para análise. Seguindo, em 1891, a primeira constituição republicana do Brasil, foi instituída às escuras, mas manteve a previsão, dispondo em um dos parágrafos de seu Artigo 72 que “§ 12. Em qualquer assumpto é livre a manifestação do pensamento pela imprensa ou pela tribuna, sem dependencia de censura, respondendo 6
Rothenburg e Stroppa, p. 3
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cada um pelos abusos que commetter, nos casos e pela fórma que a lei determinar.”. O Brasil se liberta do império e pode começar a sua forma de governo e federação, com esses avanços os direitos individuais de liberdade passam a ser mais vislumbrados. No ano de 1934, em Assembleia Nacional Constituinte, nasce uma nova constituição, onde a previsão do item 9 do Artigo 113, foi de que “em qualquer assunto é livre a manifestação do pensamento, sem dependência de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um pelos abusos que cometer, nos casos e pela forma que a lei determinar. Pouco durou o período de uma democracia livre, e em 1937, Getúlio Vargas criou o Estado Novo e no item 15 do Artigo 122 dispôs “todo cidadão tem o direito de manifestar o seu pensamento, oralmente, ou por escrito, impresso ou por imagens, mediante as condições e nos limites prescritos em lei.”. Sobre este período é importante ressaltar que o estado de exceção imposto pela Era Vargas e a criação do Departamento de Publicidade e Imprensa acabaram por mitigar o exercício pleno da liberdade de expressão. Após 10 anos em 1946, novamente temos outro texto constitucional, que no Artigo 141 § 5º, trouxe a previsão de “é livre a manifestação do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar pelos abusos que cometer. Novamente a liberdade está prevista, mas o cenário pouco estável do país não permite que se mantenha por muito tempo esse texto. Antes da promulgação da constituição cidadã, atual diploma, mencionado no início da presente seção, instaurou-se o regime militar, por meio da Constituição de 1967, que no Artigo 150, § 8º, trata de ser “ livre a manifestação de pensamento, de convicção política ou filosófica e a prestação de informação sem sujeição à censura, salvo quanto a espetáculos de diversões públicas, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. Ocorre que este período histórico foi marcado pela criação dos Atos Institucionais e o mais conhecido deles é o de n. 5, que acabou por mitigar o direito à liberdade, inclusive de locomoção e trouxe o maior momento de censura que o país viveu, com o controle total das telecomunicações. Nota-se que um limite que sempre foi definido a liberdade de expressão é o do anonimato. Em todos os textos constitucionais, a liberdade e proteção é garantida a quem divulgar os seus pensamentos de forma aberta, a vedação do anonimato permite um equilíbrio entre o que é dito e a responsabilização pelo dano moral quando não se apresentação fatos verdadeiros. Seria ele o suficiente
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para garantir um equilibro nas relações particulares envolvendo opiniões e divulgação de pensamento? A liberdade de expressão, por ser um direito fundamental, só poderá ter limitações impostas pelo mesmo sistema que representa a vontade popular, ou seja, a criação de leis pelos representantes eleitos. Neste ponto, Freitas e Castro7 defendem que “decretos, regulamentares, portarias e outros dispositivos não teriam legitimidade popular para tanto, e seriam tentativas infrutíferas em face da legalidade exigível para o caso em tela”, ou seja, somente leis votadas pelo Congresso Nacional possuem o condão de limitar a forma de expressão. A liberdade de expressão não é ilimitada, devendo se analisar o ordenamento jurídico como um todo, exemplo brasileiro de limitação é a Lei 7.716/89 que prevê os crimes de preconceito em razão de raça, cor, etnia, religião, etc. Ou seja, o ordenamento pode criar formas de limitação da liberdade de expressão, desde que essas limitações não se configurem censura. Pode-se entender como não sendo censura, a criminalização da discriminação de pessoas por conta de sua cor, não há direito quando se fala de subjugação, bem como não há direito quando se fala de desinformação.
LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA SOCIEDADE INFORMAÇÃO: ASPECTOS LEGISLATIVOS E JUDICIAIS
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É inegável que atualmente vivemos sob a ótica da sociedade da informação. Surgida no fim do século XX, alterou de forma substancial as bases da econômicas dos anos 80, que passou a ser dependente da inovação tecnológica e comunicacional, em função utilização e integralização de computadores e redes. Substituta do termo “sociedade pós-industrial”, a sociedade informacional, como denomina Castells8, tem características únicas. A primeira delas é a informação como matéria-prima, tendo em vista que as tecnologias se desenvolvem com o principal objetivo de facilitar a atuação sobre a própria informação. Sendo a informação parte de toda a atividade humana, seja ela individual ou coletiva, os efeitos das novas tecnologias possuem um alto grau de permeabilidade e a lógica de suas redes possuem predominância. Além do mais, a flexibilidade da tecnologia permite a crescente convergência das tecnologias, tornando possível a integração de diversas áreas do saber, em função de uma trajetória de 7 8
Vide nota de rodapé 4 CASTELLS, Manuel. A era da informação: economia, sociedade e cultura. In: A Sociedade em rede. São Paulo: Paz e Terra, 2000. v. 1.
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desenvolvimento tecnológico e sua capacidade de reconfiguração. A internet, que surgiu a partir da Arpanet, nos Estados Unidos, é o maior exemplo – e marco – das características dessa sociedade, visto que foi concebida com o intuito de promover o compartilhamento de informações científicas entre instituições de ensino. Após o uso pelos militares americanos na Guerra Fria, observou-se que a ferramenta poderia expandir seus horizontes acadêmicos e militares, trazendo a facilidade de informações por meio de transporte de dados e redes a toda a população, a internet foi comercializada em 1987 nos Estados Unidos e em 1995 no Brasil. O avanço da internet contribuiu, de forma substancial, com o avanço da sociedade informacional. E não era de se esperar o contrário: o poder conferido ao usuário por transmitir e receber informações em velocidades cada vez maiores – atualmente instantâneas –, acabou encurtando a distância mundial. Essa mudança foi exponencial, a ponto de se reconhecer que o mundo já passa pela Quarta Revolução Industrial, expressão cunhada por Klaus Schwab, no Fórum Econômico Mundial de 20169. Suas principais características são a velocidade de mudanças e a impossibilidade de distinção clara e precisa entre os mundos físico, biológico e digital. As relações jurídicas, consequentemente, tiveram que se adaptar aos pilares fundamentais deste cenário, tornando-se complexas. Os negócios obrigatoriamente passaram por um crivo de transparência e mobilização10. E da mesma forma que as sociedades foram reguladas de acordo com o seu aspecto temporal e cultural, a sociedade da informação necessitou de normas que regulamentassem suas peculiaridades. Sendo assim, o uso da liberdade de expressão, que é constitucionalmente protegido, também foi regulado, a fim de prever a responsabilização vinculada ao seu exercício. Um dos principais desafios desta era foi delimitar a liberdade de expressão e seu abuso11. Isto porque a norma constitucional deve ser interpretada com todo o arcabouço legislativo relacionado ao tema – e que possui constitucionalidade garantida. A liberdade de expressão, por exemplo, carrega a obrigatoriedade de observância aos artigos 186 e 187 do Código Civil12, os quais preveem o dever de indenizar daqueles que cometem ato ilícito a terceiro, seja por ação; omissão 9 10 11 12
SCHWAB, Klaus. A quarta revolução industrial. Trad. Daniel Moreira Miranda – São Paulo: Edipro, 2016. Dois dos fundamentos da Revolução Digital, segundo Don Tapscott. PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: Senado Federal, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 8 jun. 2020.
LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO [...] - ANA CARLA BATISTA & MARIA GABRIELA RIZZOTTO
voluntária, negligência ou imprudência; exercício manifestamente excessivo aos limites impostos pelo seu fim econômico ou social; pela boa-fé ou bons costumes. Considerando a importância de regulamentar o exercício da liberdade de expressão nos meios digitais, foi promulgado o Marco Civil da Internet. A intenção da norma é estabelecer a responsabilidade aos provedores de serviços de internet e também aos usuários da rede. Como afirmam Carlos Souza e Ronaldo Lemos, o Marco Civil foi justamente concebido para “(...) preservar as bases para a promoção das liberdades e dos direitos na Internet no Brasil.”13 Tanto que, a partir de sua análise, verifica-se que o legislador concede um exercício da liberdade de expressão mais brando, flexibilizando os direitos também constitucionais da honra e imagem, por exemplo. Garantir a liberdade de expressão é consignado pela lei como um dos princípios para disciplinar o uso da internet no Brasil. E, para garantir essa condição, os artigos 18 a 21 da lei14 determinam que um conteúdo somente é retirado de forma imediata da internet quando envolve nudez, atos sexuais, infrações aos direitos autorais ou exposição de menores. A regra geral, portanto, é que um conteúdo produzido no meio digital somente é retirado após determinação judicial e dentro das limitações técnicas do serviço oferecido – este último ponto gerou a discussão sobre a (im)possibilidade de extração de conteúdo do Whatsapp em função da criptografia e as sanções impostas pelo Judiciário, com base no Marco Civil da Internet, ainda está pendente de definição pelo Supremo Tribunal Federal, através das Ação Direta e Inconstitucionalidade n. 5527 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 403 –. Consequentemente, só se fala em responsabilização do provedor de aplicação pelo conteúdo existente em caso de descumprimento da decisão proferida pelo magistrado. A responsabilidade civil das empresas por conteúdos publicados por terceiros é suavizada como forma de reprimir práticas que poderiam ser consideradas de censura. Dispor ao contrário seria entregar ao provedor de aplicações justificativas para um controle mais intenso e repressivo sobre os conteúdos dispostos em suas plataformas e uma exclusão sem o crivo do Judiciário, podendo desequilibrar o uso da liberdade de expressão dos usuários. 13 SOUZA, Carlos Affonso. LEMOS, Ronaldo. Marco civil da internet: construção e aplicação. Juiz de Fora: Editar Editora Associada Ltda, 2016. p. 16 14 BRASIL. Marco civil da internet: Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. 2. ed. Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2015.
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DIREITO E TECNOLOGIAS EMERGENTES - EDUARDO SALLES & ISADORA LAZARETTI & LUIZ MAISONNETT
Não poderia deixar de debater a Lei Geral de Proteção de Dados, que causou uma virada na concepção e consciência sobre seu principal escopo antes mesmo de sua vigência. O ato normativo traz como um de seus fundamentos a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião. A necessidade de tutelar a proteção de dados com bases fundantes na liberdade de expressão se dá, principalmente, por dois motivos: asseverar a essencialidade da internet que, como já exposto, foi concebida como um canal de comunicação entre e para os usuários, bem como fora dela, tendo em vista que o princípio da liberdade de expressão é indissociável do princípio democrático, um dos pilares do Estado. Somado a isso e, da mesma forma que ocorre com os demais princípios constitucionais, a doutrina e jurisprudência pátria solucionam a colisão do princípio da liberdade de expressão com outro direito fundamental em processos judiciais de natureza cível por meio de técnicas. A mais utilizada atualmente é a “Teoria da Ponderação e Proporcionalidade”, descrita pelo filósofo jurista alemão Robert Alexy, o qual a desenvolveu em relação aos Direitos Fundamentais15. O instrumento se baseia na solução de conflitos sob o fundamento da valoração, aplicando-se a proporcionalidade entre os direitos fundamentais, para que violações graves não ocorram no caso concreto. Nesse sentido, Freitas e Castro16 reforçam que, em se tratando de violação de direitos, poderá ser utilizada como forma solucionadora do conflito um sopesamento pelo princípio da proporcionalidade ou então uma “cedência recíproca” dos valores constitucionais à luz dos ensinamentos hermenêuticos. Não se pode deixar de mencionar o maior – e praticamente único – caso decidido pelo Supremo Tribunal Federal sobre liberdade de expressão e discurso de ódio, o de Siegfried Ellwanger. Em que pese se tratar de processo penal, importantes pontos sobre a liberdade de expressão foram abordados. No caso emblemático, a publicação antissemita foi considerada racismo e a coibição de publicações desta natureza não foi considerada violação à liberdade de expressão. O que o caso se assemelha com a atualidade é a forma de exposição das ideias. Hoje, mais do que nunca, a forma como o conteúdo chega é ilimitada. Temáticas que você sequer imaginaria buscar aparecem na palma de sua mão, muitas vezes com os limites da liberdade de expressão extrapolados. A realidade legislativa e judicial brasileira demonstra que, na sociedade da informação, o poder está nas mãos do titular, usuário das redes. 15 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Bden-Baden, 1985. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. 16 Vide nota de rodapé 4.
LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO [...] - ANA CARLA BATISTA & MARIA GABRIELA RIZZOTTO
Preferiu-se conceder o exercício do direito à liberdade de expressão sem um crivo prévio e instituiu-se um controle repressivo e judicial para equilibrar o estado de direito e de todos os princípios fundamentais constitucionais. Isso demanda do titular do poder a consciência de que o abuso no uso do direito à liberdade de expressão, seja por atitudes eivadas de ilegalidades ou antiéticas, pode infringir a esfera de direitos de outra pessoa. As ferramentas fornecidas na sociedade informacional podem, em fração de segundos, tornarem-se armas letais, causando danos irreparáveis em todas as esferas do indivíduo.
O USO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO NAS REDES SOCIAIS E OS REFLEXOS NA PÓS-PANDEMIA Como exposto nos tópicos anteriores, em que pese a liberdade de expressão ser um direito fundamental e constitucionalmente previsto, seu uso não pode ocorrer de forma irrestrita. Frisamos aqui que a própria Carta Magna impõe o anonimato como limitador; legislações infraconstitucionais barram o uso do direito em atos de discriminação e o Poder Judiciário cumpre seu papel no controle repressivo. A sociedade da informação estabilizou no mundo o uso das redes sociais para a convivência em sociedade. No Brasil, mais ainda. Estudos evidenciam que o Brasil é o segundo país no mundo17 e o primeiro da América Latina18 a utilizar as redes sociais. Os resultados são impactantes: com os dados coletados, pode-se afirmar que é como se cada brasileiro passasse ao menos quatro horas de seu dia nas redes sociais. E o curioso é que as plataformas mais utilizadas são aquelas que, de alguma forma, o usuário pode expressar sua opinião e pensamentos. Seja para questões políticas, religiosas ou opiniões sobre a estética e atividades de outros usuários. Nos últimos anos, vemos usuários vestirem o papel de julgadores de situações e vidas alheias. A falta de educação digital e consciência de que todos os direitos conquistados e limites impostos também valem para o mundo digital, concatenada com a opção do poder legislativo em conceder o uso da liberdade de expressão de maneira mais liberal – considerando que o controle e exclusão de conteúdo só pode ser feito, na grande maioria, após a publicação do conteúdo – faz o judiciário 17 Pesquisa realizada pela GlobalWebIndex no ano de 2019. Disponível em: https://www.terra.com.br/noticias/ dino/brasil-e-o-segundo-pais-que-mais-usa-redes-sociais,9e03350563269be3354902c0b37bebc3cllv7m05. html. Acesso em: 02 jul. 2020. 18 Pesquisa realizada pela Comscore em 2019, com base em dados coletados em abril daquele ano. Disponível em: https://olhardigital.com.br/noticia/brasil-e-o-pais-que-mais-usa-redes-sociais-na-america-latina/87696#:~:text=O%20Brasil%20%C3%A9%20o%20pa%C3%ADs,M%C3%A9xico%2C%20de%20 aproximadamente%2080%25.. Acesso em: 02 jul. 2020.
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