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Belén Casado Casado

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

LA PROTECCIÓN AL MENOR ANTE SITUACIONES DE VIOLENCIA MACHISTA

BELÉN CASADO CASADO

MENORES Y VIOLENCIA DE GÉNERO

Este libro trata de la relación a nivel legal entre el padre y los menores en supuestos de violencia de género. La legislación sobre la materia establece medidas para proteger a la mujer, pero muy poco recogen los textos legales en relación a la protección del menor. En los últimos años el Derecho ha reconocido al menor de edad como víctima directa de la violencia de género pero, más allá de la mención formal legal, no se sabe con claridad en qué consiste esa denominación de víctima directa de la violencia, es decir, qué valor jurídico se le da, cómo amparar al menor si lo consideramos víctima; pareciera más bien una expresión jurídica formal sin contenido, pues en la práctica la concepción de víctima se percibe desde la prueba fehaciente que acredite que el padre maltratador no es un buen padre, por grave que haya sido el delito de maltrato perpetrado. ¿Qué debemos demostrar?, ¿en qué casos pueden ser restringidas las relaciones entre el padre y el hijo? ¿volvemos a hablar de violencia directa o indirecta? Nos atrevemos a decir que es ahora el momento de dar un paso más en la protección del menor y plantear mayores garantías para con ellos, pues las consecuencias de la violencia de género sobre estos menores son perversas y hacen perpetuar comportamientos violentos de futuro, además de provocar enormes secuelas psicológicas. La autora es consciente de la gravedad que supone la limitación de funciones parentales, por ello las líneas de actuación entiende deben ser muy claras y las situaciones delictivas debidamente probadas o con indicios probatorios suﬁcientes. Este libro intenta disipar la incertidumbre que sobre esta materia existe aún en el momento actual. La autora estudia con detalle cómo está la ley y qué habría que cambiar, para adecuar este reconocimiento formal a medidas de contenido material mucho más precisas.

monografías

MENORES Y VIOLENCIA DE GÉNERO LA PROTECCIÓN AL MENOR ANTE SITUACIONES DE VIOLENCIA MACHISTA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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MENORES Y VIOLENCIA DE GÉNERO LA PROTECCIÓN AL MENOR ANTE SITUACIONES DE VIOLENCIA MACHISTA

BELÉN CASADO CASADO Profesora Contratada Doctora Derecho Civil Facultad de Derecho Universidad de Málaga

tirant lo blanch Valencia, 2020

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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-684-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice ÍNDICE DE ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS................................. 11 INTRODUCCIÓN................................................................................... 15

I. REPASO HISTÓRICO NORMATIVO SOBRE LA REGULACIÓN ACTUAL DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y LA PROTECCIÓN DE MENORES............................................................ 17

II. LA LEY DE PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO. MEDIDAS RESPECTO A LOS MENORES........... 25 1. REGULACIÓN NORMATIVA CON CARÁCTER GENERAL......................................................................................... 25 2. MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL MENOR EN SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO............................................... 34

III. LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y LA PROTECCIÓN DEL MENOR DESDE UNA VISIÓN NORMATIVA ACTUAL. ÚLTIMOS AVANCES LEGALES..................................................................... 39

IV. MEDIDAS CIVILES DE PROTECCIÓN....................................... 43 1. LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD......................... 43 1.1. La privación total de la patria potestad............................ 43 1.2. La privación parcial de la patria potestad......................... 48 1.2.a. Aclaración conceptual........................................... 48 1.2.b. La privación del ejercicio y la privación de la guarda y custodia del menor........................................ 52 1.3. La atribución de la guarda y custodia a un tercero........... 55 1.4. El comportamiento del progenitor desde el punto de vista de la culpabilidad. Análisis jurisprudencial....................... 60 1.4.a. Supuestos de imposibilidad................................... 68 1.4.b. Valoración de la conducta del autor...................... 72 1.4.c. Especialidad del procedimiento............................. 78 2. LA EXCLUSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD........................ 83 2.1. Concepto y características................................................ 83 2.2. Diferencia entre privación de la patria potestad y exclusión de la patria potestad................................................. 87 3. LA LIMITACIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN Y ESTANCIA CON EL MENOR................................................ 93

Índice

3.1. Derecho de comunicación y estancia con el menor o derecho de visita. Concepto.................................................... 93 3.2. Nacimiento del régimen. Pactos. Convenio regulador....... 97 3.3. Tipos de Incumplimiento.................................................. 101 3.4. Consecuencias al incumplimiento..................................... 107

V. LA PENA DE INHABILITACIÓN DE LOS DERECHOS INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD Y LA PENA DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.............................................. 119 1. PENA DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Y PENA DE INHABILITACIÓN DE LOS DERECHOS INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD. CONCEPTO Y DIFERENCIAS... 119 2. POTESTAD JURISDICCIONAL PENAL Y PENA DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD......................................... 125 3. CONJUNCIÓN CIVIL Y PENAL DE LA PENA DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA PENA DE INHABILITACIÓN DE LOS DERECHOS INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD................................................................ 127 4. ESTUDIO RECIENTE DE ALGUNOS SUPUESTOS DE APLICACIÓN PRÁCTICA DE ESTAS MEDIDAS POR LA JURISDICCIÓN PENAL Y CIVIL PARA SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO.................................................................... 131 4.1. Aplicación de la pena privación de la patria potestad por la jurisdicción penal......................................................... 131 4.2. Aplicación de la pena privación de la patria potestad por la jurisdicción civil derivada de causa penal..................... 137

VI. PLANTEAMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA PRÁCTICA DESPUÉS DE LA EVOLUCIÓN NORMATIVA DE 2015. DEFICIENCIAS Y AVANCES. POSIBLE REFORMA LEGAL............... 141 1. UNA PANORÁMICA CRÍTICA DE LOS NUEVOS AVANCES LEGISLATIVOS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL MENOR: EL MENOR COMO VÍCTIMA DIRECTA DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO..................................................... 141 2. NECESIDAD DE FIJAR UNOS CRITERIOS NORMATIVOS. 144 3. COMPORTAMIENTOS DELICTIVOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO DE ENTIDAD O CON HABITUALIDAD, SIENDO CALIFICADOS DE GRAVES O DE VIOLENCIA ESTRUCTURAL: EJEMPLOS PRÁCTICOS.......................................... 160 4. LA AFECTACIÓN DEL MENOR EN SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO............................................................ 164 5. PROPUESTAS DE REFORMA LEGISLATIVA........................ 167 5.1. Unas pautas o criterios de actuación con carácter general.. 167 5.2. Propuesta de reforma legal............................................... 170

Índice

CONCLUSIONES.................................................................................... 177 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 183 ANEXO JURISPRUDENCIAL................................................................. 189

ÍNDICE DE ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS CP CC C.c. LOPJM LEC LECRM LOPVG TC TS STS STC AP SAP RDP CCJC Ar. C. ADC AC RCDI EJB Ac. P RGLJ

Código Penal Código Civil Codice Civile Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Orgánica de Protección a las Víctimas de Violencia de Género Tribunal Constitucional Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Constitucional Audiencia Provincial Sentencia de la Audiencia Provincial Revista de Derecho Privado Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil Aranzadi Civil Anuario de Derecho Civil Actualidad Civil Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Enciclopedia Jurídica Básica Actualidad Penal Revista General de Legislación y Jurisprudencia

RESUMEN El tema de la protección del menor en situaciones de violencia machista debe ser abordado a nivel legal. Son muchos los supuestos de violencia hacia el menor que se cometen a través de la violencia ejercida hacia la madre. Sólo un estudio jurídico específico sobre la materia podría aportar claridad, para empezar a caminar a nivel legal en la protección del menor ante actos de violencia de género. La protección de la mujer es referente principal para el legislador, pero no por ello debemos dejar sin abordar el amparo al menor en estos casos. Si a ello unimos que no está claro qué relaciones debe tener el menor con el progenitor violento o maltratador, pudiera ser que el menor siguiera viviendo la violencia machista en su propio entorno, como vehículo transmisor, por estar conectado a ambos, haciendo que los comportamientos violentos se perpetúen en él y en la madre por su conexión, provocando por ello un efecto totalmente perverso. En primer lugar, haremos un repaso normativo que recoja la regulación que existe en la actualidad, luego haremos un estudio exhaustivo de diferentes problemáticas, con el propósito de fijar los obstáculos o inconvenientes y plantear soluciones legales.

INTRODUCCIÓN La desigualdad de género entre el hombre y la mujer en general y la violencia de género en particular son temas de enorme repercusión mediática en nuestro país en este momento. Hay una declaración de guerra abierta por la sociedad contra los actos de violencia de género, una mayor concienciación por tanto del problema que supone, que enlaza con la materia de la desigualdad entre los géneros que viene impuesta por razones históricas, siendo la violencia de género su máxima representación. Las medidas legales han reconocido el problema, pero parece que llega la hora de conseguir logros importantes. En esta coyuntura, la violencia machista se convierte en punto principal en la lucha hacia la igualdad entre hombres y mujeres, pues es manifestación de la enorme gravedad que alcanza el problema de la desigualdad de género, al ser su máximo exponente. Estamos ante un tema de enorme dificultad. Esta materia no debe ser abordada de manera simplista ni debe fundamentarse en cuestiones ideológicas o subjetivas. Planteamos en este trabajo un estudio al margen de esto, intentando realizar un análisis riguroso y científico. Debemos empezar diciendo que este asunto presenta un problema inicial de delimitación de conceptos, como el concepto de violencia de género y desigualdad de género, pues hay una visión conceptual social que difiere a veces de la legal y ello dificulta su estudio. Cuestiones históricas, políticas e ideológicas confluyen y producen que la problemática se intensifique, sacrificando la practicidad, la idea de solventar o avanzar por tanto, por la de persuadir o convencer. En los últimos tiempos está teniendo visibilidad, por lo escasamente tratado, el problema de los menores como víctimas de la violencia machista sobre sus madres. Se ha dado una respuesta legal concreta reconociendo expresamente al menor como víctima directa de la violencia de género por los efectos que causa en su desarrollo personal y emocional, pero no está claro qué se puede hacer y cuáles serían las medidas a adoptar. Las reformas legales realizadas en 2015 dejan claro que el menor necesita esta protección pero no se determina cómo y cuándo deben ser limitadas las funciones parentales.

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Aunque somos conscientes de la gravedad del problema, pues en ocasiones hemos asistido a supuestos de muertes de menores por parte de sus progenitores, y de la afectación para el menor de las conductas violentas hacia sus madres, la limitación de funciones parentales debemos plantearla cuando sea la única forma de salvaguarda de los intereses del menor.

I. REPASO HISTÓRICO NORMATIVO SOBRE LA REGULACIÓN ACTUAL DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y LA PROTECCIÓN DE MENORES El problema de la violencia de género estaba oculto en su consideración como violencia doméstica o violencia realizada en el entorno familiar. Se empieza a hablar de violencia de género y de igualdad de género tras la Constitución Española (en adelante CE), en concreto a partir del año 1989. La falta de una igualdad efectiva en el entorno familiar por el diferente reparto de roles, la falta de independencia económica de la mujer, hace que empiece su reconocimiento como temática de importancia que hay que abordar a nivel legal. El Informe de la Comisión de Derecho Humanos del Senado, en su ponencia para la Investigación de Malos Tratos a Mujeres, 1986, publicado en el BOCG, 12 de mayo de 1989, núm. 3131, lo recoge explícitamente1. Pero el problema de la violencia de género ya había adquirido en esa época un importante calado internacional. La Primera Conferencia Mundial sobre la mujer se convoca en México D.F. en 1975 y marca la apertura del alcance internacional sobre la igualdad de género, pasando por la Segunda Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en 1980, que tuvo lugar cuando se aprobó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979 (CEDAW)2. Posteriormente, fue la Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing, bajo los

MAQUEDA ABREU, M.L.: “1989-2009: Veinte años de “Desencuentros” entre la ley penal y la realidad de la violencia en pareja”, en AA.VV. Tutela Jurisdiccional frente a la Violencia de Género: aspectos procesales, civiles, penales y laborales (dir. por M. DE HOYOS SÁNCHEZ), Lex Nova, Valladolid, 2009, págs. 39-52. Aprobada por la Asamblea general de la ONU en su resolución de 34/180, de 18 de diciembre de 1979, y entró en vigor el 3 de septiembre de 1981. España la ratificó el 5 de enero de 1984, BOE núm. 69, de 21 de marzo de 1984. Vid. USHKOVA T., ROBLES CARRILLO, M., GOÑI URRIZA, N.: “Cuestiones Internacionales”, en Violencia de Género. Perspectiva Internacional y Práctica

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auspicios de las Naciones Unidas, de 4 de septiembre de 1995, el foro en el que se acuña la expresión “violencia de género”, que tras un Informe polémico de la Real Academia Española (en adelante RAE), es la que se recoge en la L. O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género (en adelante LOPVG), reconociendo su Exposición de Motivos la enorme influencia internacional del tema que regula3. Pero España inicia su trayectoria legislativa en esta materia antes de la LOPVG, tipificando el delito de maltrato entre convivientes, incluyendo las relaciones de pareja dentro o fuera del matrimonio y las relaciones entre padres e hijos, pero sin definir el elemento de la habitualidad del tipo delictivo y sin sancionar o reconocer el maltrato psicológico. Hablamos por ello de una violencia doméstica indiferenciada que fue de escasa aplicación. Las faltas pasaron a considerarse delitos a partir del año 20034 y se aclaró qué se entendía por habitualidad, además de tener en cuenta ya la violencia psicológica. Pero la protección normativa ante la violencia de género no era referente a menores sino a la mujer, también cuando ésta era menor de edad. Es el Dictamen adoptado por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer 16 de julio de 2014, el que condena al Estado Español por la muerte de un menor a manos de su padre, como una forma de ejercer violencia contra la mujer, y declara la violación de la Convención CEDAW, para la Eliminación de todas las formas de discriminación hacia la mujer, que entró en vigor para España en el año 19845. El Comité destaca que los estereotipos afectan el derecho de la mujer a un proceso judicial imparcial y que la judicatura no

Forense (coord. SERRANO FALCÓN C.), Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2014, págs. 951 y ss. Vid. USHKOVA T., ROBLES CARRILLO, M., GOÑI URRIZA, N.: “Cuestiones Internacionales”, op. cit., pág. 953. MAQUEDA ABREU, M.L.: “1989-2009: Veinte años de “Desencuentros” op. cit., págs. 42 y 43. NACIONES UNIDAS. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer Distr. general 15 de agosto de 2014. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. CEDAW/C/58/D/47/2012 Comunicación núm. 47/2012. Dictamen adoptado por el Comité en su 58° período de sesiones (30 de junio a 18 de julio de 2014). Caso Ángela González Carreño.

Menores y violencia de género. La protección al menor ante situaciones...

debe aplicar estándares inflexibles sobre la base de nociones preconcebidas sobre lo que constituye violencia doméstica. En el presente caso, el Comité considera que las autoridades del Estado, al decidir el establecimiento de un régimen de visitas no vigilado para el padre, aplicaron nociones estereotipadas y, por lo tanto, discriminatorias en un contexto de violencia doméstica, y fallaron en su obligación de ejercer la debida vigilancia, incumpliendo sus obligaciones en relación con los artículos 2 a), d), e) y f); 5 a); y 16, párrafo 1 d), de la Convención. Deberá ser preferente el interés superior del menor en todas las decisiones que se tomen, teniendo especial cuidado en la fijación del derecho de visitas y custodia del menor cuando hay antecedentes de violencia doméstica. A partir del 1 de agosto de 2014 entra en vigor de forma general y para España el Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y violencia doméstica. Con posterioridad, el Tribunal Supremo (en adelante TS) declara que los dictámenes del Comité de la CEDAW tienen carácter vinculante y obligatorio para el Estado español, pues forman parte del ordenamiento interno español en virtud del art. 10.2 CE6. España debe respetar las obligaciones internacionales contraídas y por ello tras estos acontecimientos sería predecible y normal que con posterioridad existiera una evolución normativa interna en desarrollo de estos marcadores internacionales7. A nivel legal, el concepto de violencia de género se ciñe a las relaciones de pareja. Así lo determina la LOPVG en su art. 1.1, como una manifestación de desigualdad y de poder ejercida por el hombre sobre la mujer respecto a quien es o ha sido su pareja, unido en relación de afectividad, aun cuando no hayan tenido convivencia. Pero a nivel internacional el concepto de violencia de género tiene un significado más amplio, recogiendo cualquier violencia contra la mujer por el hecho de serlo.

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STS 17 julio 2018 , Sala de lo Contencioso Administrativo (Tol 6672463). Vid. posterior apartado “LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y LA PROTECCIÓN DEL MENOR DESDE UNA VISIÓN NORMATIVA ACTUAL. ÚLTIMOS AVANCES LEGALES”.

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La regulación penal en España sobre esta materia fue y sigue siendo muy criticada, pues no reflejó en los tipos delictivos criterios o parámetros como la desigualdad o la relación de poder del hombre sobre la mujer; es por ello por lo que se plantearon varias cuestiones de inconstitucionalidad por trato desigual hacia el hombre que fueron resueltas de manera negativa por el Tribunal Constitucional (en adelante TC). Afirma el TC que es innecesario acreditar en cada caso un determinado elemento subjetivo consistente en la intención de dominación o de control del hombre sobre la mujer; bastará con que se sepa que está ejerciendo violencia o ha mantenido una relación afectiva para que resulte aplicable la agravación de la pena, porque la violencia en este ámbito adquiere por sí misma y de forma objetiva un mayor desvalor8. Si hablamos de menores, la protección legal establecida por la LOPVG tiene en cuenta al menor desde la visión protectora hacia la mujer, y no lo protege por sí mismo como sujeto víctima también de la violencia de género ejercida sobre su madre. Si observamos esta regulación, veremos establecidas medidas como las siguientes: El Derecho penal recoge dos penas distintas, la de privación de la titularidad de la patria potestad y la pena de inhabilitación de los derechos inherentes a la misma (art. 46 CP), como penas privativas de derechos. La de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, priva al penado de los derechos inherentes a la misma, mientras que la de privación de la titularidad de la patria potestad, implica pérdida de esta titularidad, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto al penado. Se establece también como pena la de prohibición de aproximarse a la víctima o a sus familiares, disponiendo la norma expresamente que quedarán el régimen de visitas, comunicación y estancia con los hijos (art. 48.2 CP). Por otro lado, los arts. 57.2 y 57.3 CP, establecen como pena accesoria en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párra-

CABRERA MARTÍN, M.: “Menores Víctimas de Violencia de Género”, en Protección Jurídica de las personas menores de edad frente a la violencia (coord. MARTÍNEZ GARCÍA, C.) Aranzadi, Navarra, 2017, págs. 335 y 336, citando SSTC 59/2008 14 mayo, 41/2010 de 22 de julio, 45/2010 28 julio.