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CRISIS COVID-19 reformas

978-84-1355-437-2

9 788413 554372

Normativa de insolvencia y estado de alarma

Guía de Gestión de los procesos preconcursales y concursales

ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ

Normativa de insolvencia y estado de alarma

La presente obra es fruto de un intenso y profundo trabajo que abarca todos los supuestos transitorios que habrán de devenir en los procedimientos de insolvencia tras el periodo de declaración de Alarma y desde la activación de los plazos procesales realizado por el RDL 16/2020 que es objeto de comentario. La necesidad de contar con una guía aclaratoria que relacione el citado Real Decreto Ley con la Ley concursal y con las diferentes modificaciones de normas anteriores a aquel, aplicables tanto a supuestos anteriores al periodo de duración de la declaración de alarma, al mismo y a los procesos y procedimientos posteriores con la aprobación del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal 1/2020, hace que el presente trabajo se muestre como una herramienta útil y necesaria para abordar la interpretación de las diferentes normas que han venido sucediendo en estos días. El profesional (al que va dirigido el presente) deberá conocer no solo los caminos, procesos y afectaciones, sino también las diferentes interpretaciones que dicha normativa ( y en particular el RDL objeto de comentario) producirá en nuestros procesos de preinsolvencia y en los concursos ya declarados o que se deban declarar. En el presente trabajo se tratan los supuestos de preconcursalidad, concurso de acreedores y situaciones societarias de disolución, en todos los aspectos tratados por la norma: homologaciones, Acuerdos Extrajudiciales de Pago, procedimientos preconcursales y derecho intertemporal, concursos anteriores y posteriores al periodo de alarma, convenios, liquidaciones y responsabilidad.

NORMATIVA DE INSOLVENCIA Y ESTADO DE ALARMA Guía de Gestión de los procesos preconcursales y concursales

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

NORMATIVA DE INSOLVENCIA Y ESTADO DE ALARMA Guía de Gestión de los procesos preconcursales y concursales Comentarios al Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, con referencias a la Ley Concursal 22/2003 y Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal

ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ Magistrado especialista mercantil

tirant lo blanch Valencia, 2020

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A mis hijas Carmen y Blanca. La vida os dará lo que os han quitado. Esto también nos enseña. [“Todas las instituciones de derecho forman un vasto sistema, y… la armonía de este sistema, en donde se reproduce su naturaleza orgánica, puede solamente darnos su completa inteligencia”. SAVIGNY, F., Sistema del Derecho romano actual, T. I, Madrid, Góngora, 1930, pág. 67

Índice 1. La justificación de la reforma......................................................... 11 2. Las reformas organizativas y tecnológicas..................................... 17 3. Las reformas procesales.................................................................. 21 3.1. Plazos procesales.................................................................................. 21 3.2. Tramitación preferente......................................................................... 27 3.2.1. Los incidentes concursales en materia laboral........................... 28 3.2.2. Las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo......... 35 3.2.3. Las propuestas de convenio o de modificación de los que estuvieran en período de cumplimiento, así como los incidentes de oposición a la aprobación judicial del convenio......................... 51 3.2.4. Los incidentes concursales en materia de reintegración de la masa activa................................................................................ 52 3.2.5. La admisión a trámite de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación o de la modificación del que estuviera vigente...................................................................................... 58 3.2.6. La adopción de medidas cautelares y, en general, cualesquiera otras que, a juicio del Juez del concurso, puedan contribuir al mantenimiento y conservación de los bienes y derechos........... 59

4. Gestión de los incidentes concursales............................................ 61 5. Las reformas mercantiles................................................................ 63 5.1. Ámbito preconcursal y concursal......................................................... 63 5.1.1. Solicitud de nuevo concurso voluntario tras el periodo de COVID-19..................................................................................... 63 5.1.2. Solicitud de nuevo concurso necesario tras el periodo de COVID-19..................................................................................... 75 5.1.3. Procesos de refinanciación........................................................ 77 a) Homologaciones................................................................. 77 b) Acuerdos extrajudiciales de pago (AEP)............................. 88 c) Financiación en dichos procesos......................................... 98 5.1.4. Convenios concursales.............................................................. 105 a) Pendientes de cumplimiento............................................... 105 b) Peticiones de incumplimiento............................................. 110 c) Pendientes de aprobación................................................... 110

Índice d) Renegociación del convenio y tramitación.......................... 112 e) Posteriores modificaciones a la primera.............................. 120 5.1.5. La liquidación concursal........................................................... 120 a) La pretendida regla general. Art. 9.2 LC............................ 121 b) Concursos con convenio y fase de liquidación. Art. 9......... 121 c) Concursos en los que no se haya aperturado la fase de liquidación................................................................................. 122 d) Concursos en fase de liquidación. Art. 16........................... 123 e) Enajenación de bienes y derechos. Art. 15.......................... 124 f ) La anticipación de la liquidación del artículo 176 bis LC... 126 5.1.6. La sección de calificación.......................................................... 127 5.1.7. El régimen retrospectivo de la transitoria segunda.................... 129 5.2. El papel de la administración concursal y su retribución...................... 130

6. Ámbito societario y concurso......................................................... 133 BIOGRAFÍA....................................................................................... 137

1. LA JUSTIFICACIÓN DE LA REFORMA La reforma aprobada respecto de las medidas procesales y organizativas necesarias para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la administración de justicia, centra su justificación en diferentes apartados que se concretan en el siguiente: “… la Administración de Justicia debe prepararse, tanto desde el punto de vista de la adopción de los cambios normativos necesarios en las instituciones procesales como desde la perspectiva organizativa, y todo ello con el objetivo de alcanzar una progresiva reactivación del normal funcionamiento de los Juzgados y Tribunales”. No es solo la adecuación del normal (si es que la situación anterior era normal) funcionamiento sino la previsión de la litigiosidad lo que se pretende regular: “…previsión del aumento de litigiosidad que se originará como consecuencia de las medidas extraordinarias que se han adoptado y de la propia coyuntura económica derivada de la crisis sanitaria”. La misma pretende abarcar las tres áreas esenciales para ello: 1.º La organización de los tribunales para poder realizar la actividad ordinaria en plenas garantías de salud. 2.º La organización procesal para favorecer una respuesta rápida a los efectos derivados de la normativa aprobada hasta el momento. 3.º La organización judicial a los efectos de favorecer una respuesta pronta a la litigiosidad. Todo ello se enmarca en la DA 19.ª del RDL 11/2020 que ya establecía que “Una vez que se haya dejado sin efecto la declaración del estado de alarma y de las prórrogas del mismo que, en su caso, se hayan acordado el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, aprobará a la mayor brevedad posible y en todo caso en el plazo máximo de 15 días, un Plan de Actuación para agilizar la actividad judicial en los órdenes jurisdiccionales social y contencioso-administrativo así como en el ámbito de los Juzgados de lo mercantil con la finalidad de contribuir al objetivo de una rápida recuperación económica tras la superación de la crisis”. Quizás hubiéramos debido partir de la inicial situación tanto en primera como en segunda instancia para, desde ahí, poder considerar que ese conjunto de medidas será preferentes (conforme veremos) en cuanto a los ámbitos jurisdiccionales y procesales; sin embargo se parte, como

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hemos señalado, de la recuperación de una normalidad (a la que se llama nueva normalidad) que lleva, tristemente, siendo no normal desde hace muchos años. En lo que se refiere a ese conjunto de normas procesales, el RDL aprobado viene a incidir esencialmente en los aspectos de los juzgados de familia, sociales y mercantiles. Centramos el objeto de este trabajo en estos últimos. Desde ahí partimos de una realidad doble: 1.º Los juzgados de lo mercantil están trágicamente colapsados y con un número de unidades insuficientes para atender una situación ordinaria desde hace más de diez años. 2.º Las Secciones especializadas de las Audiencias Provinciales se encuentran totalmente saturadas y particularmente por los asuntos derivados de las Condiciones Generales de la contratación. Por lo tanto, recuperar “lo normal” quiere decir recuperar lo ordinario; y este último significa recuperar el colapso existente como si el capítulo derivado de la crisis no hubiera existido. Esto, como veremos, no será así en modo alguno, pues al trabajo ordinario se unirá el trabajo extraordinario de recuperación y una vez insertado este último la acumulación y el retraso serán aún mayores por la propia dinámica del sistema. Diariamente asistimos a colas de entrada a las sedes judiciales más importantes que deben ser canalizadas a través de sistemas de seguridad a los que ahora debe unirse un sistema (esperemos que pronto) de garantía de salud. Los modelos ya vigentes en Italia o Singapur nos llevan a una entrada individualizada, con máximo de aforo y con medidas individuales de seguridad y salud (mascarillas, guantes y desinfección de manos) junto a medidas colectivas de desinfección de entrada y salidas por cada una que se produzca; a ello se unirá, o deberá unirse, un diseño de las oficinas y de las salas de vistas que garanticen la separación e individualidad de los puestos de trabajo o desde donde se opere, con mamparas de cristal e igualmente con desinfección por cada visita o actividad realizada. Los bloques de la citada reforma, que mantiene las referencias a las normas aprobadas por los RDLs 8, 11 y 15 del año 2020, se estructuran en tres: 1.º Medidas procesales. 2.º Medidas concursales y societarias. 3.º Medidas organizativas y tecnológicas.

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La temporalidad con la que está pensada la norma (no obstante extenderse en algunos supuestos en dos años) nos hace pensar en dos instrumentos que están pendientes de desarrollo: por un lado el proyecto de texto refundido de ley concursal, aprobado por Consejo de Ministros de 5 de mayo de 2020 con una vacatio legis hasta 1 de septiembre de 20201, y por otro la adaptación de la Directiva UE 1023/2019 de 20 de junio de 20192, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). Como sabemos las mismas han sido tratadas a través de subcomisiones en la Comisión general de Codificación y desde la implementación de la primera se ha construido la adaptación de la segunda. Sin duda esta última (La Directiva) es un mejor instrumento que no solo es de obligatoria armonización y transposición (a más tardar a fecha 17 de julio de 2021, con la posibilidad de prorroga de un año) sino que además debe ser igualmente repensada, a nuestro entender, por la Unión Europea para incorporar nuevas herramientas que hasta este momento no parecían necesarias, pero que el nuevo orden mundial derivado de la actividad empresarial seriamente afectada por el COVID-19, va a necesitar irremediablemente. A lo largo de los próximos meses e incluso años convivirán en nuestro sistema procesos concursales a los que se les aplique la normativa de la Ley Concursal tal y como la conocemos ahora, otros a los que se aplicarán las reformas del RDL 16/2020 que aquí comentados y seguramente nuevos en los que tendremos que aplicar el Texto Refundido de la Ley Concursal con y sin la implementación de esa Directiva según evolucione el proceso de transposición.

Publicada en BOE de 7 de mayo de 2020. Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

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profesional de administradores concursales y de profesionales ( económicos y

La complejidad de laenpresente norma, la inseguridad interpretajurídicos) especializados la materia , quepor sepan atender y entender los

tiva que genera y que vamos a ver será, sin duda, resuelta en los próximos meses en la práctica de los Tribunales; ello no quita que necesitemos un tener. Es el momento de ponerse manos a la obra para transitar por el derecho cuerpo profesional de administradores concursales y de profesionales de insolvenciayde forma que aquellos puedan paraque el sepan salvamento de (económicos jurídicos) especializados en la servir materia, atender empresas empleo y para el favorecimiento las desde personas en su y entendery los instrumentos y herramientasdeque esa naturales transitoriedad legislativavital. vamos a tener. Es el momento de ponerse manos a la obra padesarrollo ra transitar por el derecho de insolvencia de forma que aquellos puedan Aunque a lo largo del presente trabajo se muestran las diferentes servir para el salvamento de empresas y empleo y para el favorecimiento interpretaciones derivadas del texto legal aprobado, lo cierto es que la de las personasposibles naturales en su desarrollo vital. mejor aplicación de ello debería obedecer a lo anterior y por tanto a considerar Aunque a lo largo del presente trabajo se muestran las diferentes que por un lado lasposibles interpretaciones muydel complejas nos llevan al absurdo y en interpretaciones derivadas texto legal aprobado, lo cierto cualquier ellas deberían bajo el principio flexibilidad es que lacaso mejortodas aplicación de ello serlo debería obedecer a lo de anterior y pory tanto a considerar que un lado las interpretaciones muy complejas adaptación para ese fin depor salvamento. nos llevan al absurdo y en cualquier caso todas ellas deberían serlo bajo Gráficamente la comprensión del presente trabajo se basa en considerar tres el principio de flexibilidad y adaptación para ese fin de salvamento. grandes áreas: Gráficamente la comprensión del presente trabajo se basa en considerar tres grandes áreas: instrumentos y herramientas que desde esa transitoriedad legislativa vamos a

Tengamos en cuenta que el nuevo texto refundido solo es eso en principio y por lo tanto nada debería ser diferente a considerar que, por un lado, habrá supuestos sujetos a la normativa COVID-19 durante los

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plazos y términos que vamos a señalar; sin embargo toda implementación de un nuevo texto conlleva cambios sistemáticos, definiciones e implementaciones jurisprudenciales que deberán juzgarse en su contexto y no respecto de la norma anterior3. Solo de esta forma puede ser interpretada la norma. Me refiero con ello a que el último apartado recogido en la exposición de motivos del TRLC no puede considerarse como una distinción entre supuestos aplicables a un ámbito diferente a los que ya se han dado con la Ley 22/2003, con el RDL 16/2020 o con los que puedan darse con el nuevo texto refundido. En su exposición de motivos, este último recoge: “El Derecho concursal se reivindica como una herramienta fundamental para la conservación de tejido empresarial y empleo; y de ello es consciente el legislador y la propia Unión Europea que ha desarrollado una importante iniciativa normativa a través de Directivas como la mencionada inmediatamente antes. Esta finalidad conservativa del Derecho concursal se manifiesta no solo a través de normas con vocación de permanencia como el presente texto refundido, sino que en el contexto de la crisis sanitaria originada por el CO

Tal y como se afirma en el mismo “…al redactar el Texto refundido, el Gobierno no sólo aspira a ofrecer un conjunto normativo que fuera sistemático y que fuera claro e inteligible. Por supuesto, el Texto refundido no puede incluir modificaciones de fondo del marco legal refundido, así como tampoco introducir nuevos mandatos jurídicos inexistentes con anterioridad o excluir mandatos jurídicos vigentes. Pero, dentro de los límites fijados por las Cortes, la tarea exigía, como en ocasiones similares ha señalado el Consejo de Estado, actuar «con buen sentido» pues la refundición no puede ser una tarea meramente mecánica, sino que requiere, a veces, ajustes importantes para mantener la unidad de las concepciones; para convertir en norma expresa principios implícitos; para completar las soluciones legales colmando lagunas cuando sea imprescindible; y, en fin, para rectificar las incongruencias, sean originarias, sean consecuencia de las sucesivas reformas, que se aprecien en las normas legales contenidas dentro de la misma Ley. Por estas razones, la labor técnica que supone la elaboración de un Texto refundido, cuando la delegación es tan amplia, implica no sólo interpretación, sino también integración — es decir, un «contenido innovador», sin el cual carecería de sentido la delegación legislativa—, pudiendo incluso llegar a la explicitación de normas complementarias a las que son objeto de refundición (Sentencias del Tribunal Constitucional números 122/1992, de 28 de septiembre, y 166/2007, de 4 de julio). En el Texto refundido que ahora aprueba el Gobierno, el aplicador del Derecho comprobará a cada paso la importancia que ha tenido este criterio orientador, el tesón por la coherencia con los principios, esa preocupación por explicitar lo implícito o esa frecuencia de normas complementarias”.

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VID-19 también se han adoptado medidas urgentes, de naturaleza temporal y extraordinaria, con incidencia en el ámbito concursal. El ámbito temporal de aplicación de estas medidas es limitado, pues tratan de atender de manera extraordinaria y urgente la situación de los procesos concursales tras la finalización del estado de alarma y la situación de las empresas afectadas por la disminución o el cese de actividad motivada precisamente por las consecuencias económicas generadas por la mencionada crisis sanitaria, de modo que durante un cierto período de tiempo ambas normas, texto refundido y normas excepcionales, coincidirán en su aplicación, si bien cada una en su respectivo ámbito”. Esta última referencia a que coincidirán en su aplicación si bien en un ámbito respectivo diferente no es, a mi modo de entender, cierta, salvo que lo entendamos que serán en todos los supuestos afectados por el RDL 16/2020 sea cual sea el texto de la norma concursal que se le aplique en un momento dado. De otra forma parecería que una vez entrada en vigor la norma refundida nada tendría que ver con el real decreto.

2. LAS REFORMAS ORGANIZATIVAS Y TECNOLÓGICAS Las dos reglas generales referidas a estas reformas se fundamentan en realizar las actuaciones jurisdiccionales, durante el periodo de alarma y tres meses posteriores al mismo, mediante presencia telemática (art. 19.1). Para ello es necesario, con modificación legislativa4, que las Administraciones competentes en materia de justicia doten a todos los órganos, oficinas judiciales y fiscalías de los medios e instrumentos electrónicos y de los sistemas de información necesarios y suficientes para poder desarrollar su función eficientemente. Estos sistemas deben estar plenamente accesibles y operativos sin necesidad de que los usuarios se encuentren físicamente en las sedes de sus respectivos órganos, oficinas o fiscalías, con respeto a las políticas internas que garanticen el derecho a la desconexión digital recogido en el artículo 88 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. A su vez lo anterior requiere por imperativo legal no solo la formación de los operadores (Asimismo, formarán a los integrantes de los mismos en el uso y utilización de dichos medios e instrumentos) sino también poner a disposición de las oficinas judiciales los protocolos y sistemas de interconexión que permitan el acceso necesario por medios electrónicos al registro de profesionales colegiados ejercientes previsto en el artículo 10 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, garantizando que en él consten sus datos profesionales, tales como número de colegiado, domicilio profesional, número de teléfono y de fax y dirección de correo electrónico. Todo ello se enmarca dentro de la consideración esencial del teletrabajo: “Las administraciones competentes proporcionarán los medios seguros para que estos sistemas sean plenamente accesibles y operativos sin necesidad

Modificación de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

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de que los usuarios se encuentren físicamente en las sedes de sus respectivos órganos, oficinas o fiscalías”. Por lo tanto, la finalidad de ello es teletrabajo a través de sistemas seguros de intercomunicación e interconexión. Uno de los problemas esenciales actualmente en la mayoría de las administraciones judiciales es la imposibilidad de llevar a efecto ese teletrabajo precisamente porque el desarrollo, modificación o incorporación de resoluciones es imposible si no lo es desde el puesto concreto en las oficinas judiciales. La idea de realización de vistas o similares a través de estos sistemas tiene mucho que ver con las medidas procesales que vamos a estudiar, pero ello constituye el núcleo esencial de la reforma. Los Tribunales deliberarán por medios telemáticos y la incorporación podría realizarse a través de la propia plataforma y en conexión con los funcionarios sin necesidad de acudir a la propia sede judicial. En su defecto y cuando sea necesario ese desarrollo en sala de vistas la norma recoge que “…durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, el juez o tribunal limitará el acceso del público a todas las actuaciones orales en atención a las características de las salas de vistas” 5. Se añade a lo anterior un sistema de trabajo de mañana y tarde pendiente de desarrollo, cita previa y la posible atribución a determinados juzgados de las competencias para resolver determinados asuntos y el refuerzo de los ya existentes. Aunque el artículo 23 se refiere a medidas de atención al público en los tribunales durante el periodo de alarma y hasta tres meses desde su finalización, lo cierto es que ciertamente algunas han llegado para quedarse bastante tiempo. El sistema de atención a público y asistencia al órgano jurisdiccional se realizará preferentemente telemático, respetando lo dispuesto, como límite, en la LO 3/2018 de 5 de diciembre, de protección de Datos personales y garantía de los derechos digitales. Gráficamente será del siguiente modo:

Aunque es una medida menor, ciertamente es un acierto: “Durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, las partes que asistan a actuaciones orales estarán dispensadas del uso de togas en las audiencias públicas”.

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