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La Unión Europea ha establecido una serie de medidas para luchar contra la inmigración irregular, incluyendo medidas en el marco de las fronteras marítimas. Sin embargo, la gestión de los ﬂujos migratorios irregulares con destino a la UE ha fracasado por problemas muy variados. Ahora bien, lo inalienable para todos los migrantes, independientemente de su situación jurídica, es un cúmulo de derechos de los que no pueden ser despojados, como su derecho al salvamento marítimo, su derecho de no ser devuelto a un lugar donde sufra persecución, su derecho a la dignidad personal, sus derechos colectivos y sociales y las garantías de todos estos derechos en los centros de internamiento. Al análisis de cada uno de estos importantes aspectos se dedica el presente libro.

Pablo Antonio Fernández Sánchez

El marco regulatorio de la Unión Europea ha venido a cubrir algunas exigencias comunes que han establecido un régimen jurídico en cuanto al control de las fronteras exteriores, el cruce de las mismas y algunos aspectos concretos, como las exigencias de visados variados y de concesión de estatutos privilegiados para las víctimas del tráﬁco de personas.

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ

EL DERECHO DE LOS INMIGRANTES IRREGULARES A TENER DERECHOS

En el Derecho Internacional clásico, el fenómeno migratorio era contemplado desde una perspectiva competencial de los Estados sobre sus nacionales que, a fortiori, establecía derechos mínimos para los no nacionales o extranjeros, independientemente de su estatuto jurídico.

monografías

EL DERECHO DE LOS INMIGRANTES IRREGULARES A TENER DERECHOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO DE LOS INMIGRANTES IRREGULARES A TENER DERECHOS

PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales UNIVERSIDAD DE SEVILLA XII Premio de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, 2018

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Índice INTRODUCCIÓN................................................................................... 9

I PARTE. DERECHO INTERNACIONAL E INMIGRACIÓN 1. 2. 3. 4.

El fenómeno de la inmigración en la escena internacional................. 13 La respuesta del Derecho Internacional Público a las migraciones..... 18 Quienes no son nacionales, son extranjeros....................................... 24 Las competencias de los Estados sobre los extranjeros en su territorio..................................................................................................... 52 5. Los derechos mínimos de todos los extranjeros, incluyendo los inmigrantes irregulares............................................................................. 68

II PARTE. UNIÓN EUROPEA E INMIGRACIÓN IRREGULAR 6. El establecimiento de fronteras migratorias en la Unión Europea...... 77 7. El control y la gestión de las fronteras exteriores de la Unión Europea.................................................................................................... 88 8. Las exigencias europeas de visados casi imposibles............................ 99 9. Los inmigrantes irregulares, víctimas del tráfico de seres humanos.... 104

III PARTE. DESDE EL PRINCIPIO AL FINAL DE LA INMIGRACIÓN IRREGULAR 10. Conceptualización............................................................................. 121 11. El fenómeno de la inmigración irregular hacia Europa: rutas y causas..................................................................................................... 124 12. La lucha europea contra la inmigración irregular.............................. 131 13. Fronteras marítimas e inmigración irregular...................................... 157 14. El fracaso de la gestión de los flujos migratorios irregulares en el Mediterráneo.......................................................................................... 163

IV PARTE. INMIGRACIÓN IRREGULAR Y DERECHOS FUNDAMENTALES 15. El derecho de salvamento marítimo................................................... 179 16. El derecho a no ser devuelto a un lugar donde se sufra persecución... 185 17. El derecho a la dignidad.................................................................... 198 18. Los derechos colectivos y sociales...................................................... 203

Índice

19. La garantía de los derechos de los inmigrantes irregulares detenidos en los centros de internamiento......................................................... 218 CONCLUSIONES.................................................................................... 229 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 239

INTRODUCCIÓN Aparentemente, cuando hablamos de inmigración, se tiene la tendencia a considerar que estamos ante una parcela regulada por el Derecho Internacional Público. Sin embargo, no hay fundamento para esta consideración, dado que el Derecho Internacional Público asume esta competencia como exclusiva del Estado. Es el Estado el que decide sobre la entrada, permanencia y salida de extranjeros en su territorio. Sin embargo, con el tiempo, se ha visto que la inmigración puede observarse desde distintos puntos de vista. Así, puede verse como una amenaza a la paz y seguridad internacionales, o como una amenaza a la seguridad humana o como una oportunidad económica, o, incluso, como una acción de atracción de población. De esta forma, sobre todo desde que se asumen obligaciones internacionales en el marco de los derechos humanos, el Derecho Internacional Público ha venido estableciendo límites a esa competencia estatal, a la vez que ha venido regulando ciertos límites a la propia inmigración. Con ello ha venido estableciendo, por la vía convencional o por la vía consuetudinaria, unas reglas, de carácter obligatorio, que señala los límites de los Estados en relación con los inmigrantes. El cumplimiento o no de la legalidad nacional para el cruce de las fronteras o la situación fáctica de residencia irregular, aun habiendo cruzado legalmente la frontera no es una causa de exención de las obligaciones de los Estados en cuanto a los derechos de los extranjeros, como ser humano, incluso, como ser social. Es decir, como dice Francesca Ippolito tienen “el derecho a tener derechos”1.

Ippolito, Francesca: Conceptualising a Migrant’s Rights-Based EuroMed Cooperation-Political, Legal and Judicial Rationale, en Ippolito, Francesca & Trevisanut, Seline (Eds.): Migration in the Mediterranean-Mechanisms of International Cooperation, Cambrigde University Press, Cambridge, 2015, p. 40. De esta expresión y de otras anteriores, como la de Hall, S., “The European Convention on Nationality and the Right to Have Rights”, en European Law Review, vol. 24, 1999, pp. 586-602, tomo el título del libro.

Pablo Antonio Fernández Sánchez

Partiendo de esta hipótesis, se hace necesario plantear como tesis, la regulación existente en el marco internacional. Sin embargo, no sería suficiente, por el entorno geográfico en el que nos encontramos, hacer referencia exclusiva al Derecho Internacional. Hay que tener en cuenta el Derecho de la Unión Europea que algunas competencias (pocas, desde luego) ha asumido en esta materia, desde la institucionalización del espacio de libertad, seguridad y justicia. En algunos aspectos, hay incluso que hacer referencias al derecho nacional, que debe acomodarse a las obligaciones internacionales y que asume o transpone normas de contenido normativo de la Unión Europea. También hay que tener en cuenta otras normas transversales que intervienen en el fenómeno migratorio, como los tratados específicos de ciertos colectivos, vulnerables o vulnerabilizados, como los refugiados, los niños no acompañados, las víctimas de tráfico de personas, etc. Sin embargo, esta transversalidad no será objeto de análisis porque su protección tiene más relación con su pertenencia al colectivo vulnerable que a la vulnerabilización a la que se someten a los inmigrantes irregulares, por el simple hecho de serlos. Ahora bien, no voy a mencionar la normativa relacionada con los grupos vulnerables per se, es decir, menores, mujeres, refugiados, etc. Me voy a centrar en la inmigración irregular de adultos sin necesidad de protección por su vulnerabilidad como colectivo. Ni siquiera voy a tener en cuenta a los solicitantes de asilo, aunque tras la aplicación de las normas mínimas para la concesión del estatuto de refugiado no les fuera de aplicación porque ya la propia Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005, obliga a que no se considere irregular su situación administrativa, por lo que le son de aplicación otras normas diferentes a los inmigrantes irregulares. Por tanto, la metodología debe ser claramente sistémico-jurídica, pero, igualmente debe venir acompañada de metodologías complementarias que permiten las explicaciones necesarias para entender las normas o para comprender sus límites, incluyendo algunos métodos de ciencias sociales, que serán útiles para la compresión de un fenómeno que no puede ser explicado y comprendido únicamente desde la ciencia jurídica.

El derecho de los inmigrantes irregulares a tener derechos

La jurisprudencia acompañará todos los análisis, cuando sea posible, para conocer el grado de incumplimiento de los Estados, los límites interpretativos de las normas protectoras de los derechos humanos y la aplicación efectiva de las normas. Para todo ello se cuenta con una amplia colección de fuentes, que parte de las fuentes primarias, como los tratados, los actos de contenido normativo de las Organizaciones Internacionales o las normas internas. Igualmente, como fuentes primarias se utilizarán los principios jurídicos aceptados, la costumbre ejercida por los Estados o la jurisprudencia. En cuanto a las fuentes secundarias, se tendrán en cuenta los informes y documentos emitidos por autoridades internacionales u órganos acreditados en el marco de sus competencias, así como la literatura doctrinal: libros, capítulos de libros, artículos, opiniones científicas, informes y documentos firmados, etc. Desde luego, la primera que voy a tener en cuenta es mi propia producción, dado que ya llevo mucho tiempo encargándome de temas migratorios y, estos temas siempre suponen un working in progress. Por ello, a veces, utilizaré mis propias palabras escritas previamente cuando me ocupe de temas que ya he tenido la oportunidad de analizar en trabajos previos. Para complementar la información se tendrán en cuenta las páginas web oficiales de organizaciones, organismos y órganos de ámbito internacional y nacional, así como las de ONGs, Fundaciones, etc. que ayuden a identificar el objetivo principal de esta investigación. Este libro ha obtenido el Premio de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla en la convocatoria de 2018 y se ha desarrollado en el marco del Proyecto Nacional de Excelencia “Las respuestas del Derecho Internacional y Europeo ante los nuevos Riesgos y Amenazas contra la Seguridad Humana” (DER2015-65906-P), MINECO/FEDER, UE. Sevilla, 7 de mayo de 2018

I PARTE. DERECHO INTERNACIONAL E INMIGRACIÓN 1. EL FENÓMENO DE LA INMIGRACIÓN EN LA ESCENA INTERNACIONAL Las migraciones, si las entendemos como movimientos o desplazamiento de personas de un lugar a otro, son fenómenos intrínsecos a la vida del ser humano. El nomadismo no deja de ser un componente humano2, lo mismo que lo es el arraigo y el sedentarismo y ambos elementos conviven e interactúan3. Ello es particularmente reconocible en los inmigrantes que “se quedan en los confines de las ciudades sin asentarse ni volver a donde pertenecían. Este “sujeto en tránsito” no se transforma completamente en nómada y, en caso de migrar a otro país, lleva su nacionalidad y sus costumbres como señales de identidad a nuevos ámbitos. Su compleja condición humana exige un replanteamiento del concepto de comunidad, como un hogar que pueda proteger bajo su techo que se movilizan de un lugar a otro”4. En la Grecia clásica se utilizaban los flujos migratorios para el asentamiento de colonias griegas en el Mediterráneo, aunque siempre discriminando al “bárbaro” o “meteco” del ciudadano. Inicialmente el “bárbaro” era quien desconocía la lengua griega pero, por extensión, se calificó como tal a todo extranjero, incluyendo sus capacidades intelectuales. El “meteco” era el que se establecía en las ciudades griegas5.

El nomadismo está presente en nuestras sociedades del mundo actual, lejos de ser un concepto arcaico y asociado a los pueblos primitivos. Véase Fernández Vicente, Antonio (Coord.), Nomadismos contemporáneos: formas tecnoculturales de la globalización Edit.um, Murcia 2010. Desde una base epistemológica podría hablarse de un sedentarismo nómada. Véase Bericat Alastuey, Eduardo, Sociología de la movilidad espacial: el sedentarismo nómada, Centro de Investigaciones Sociológicas, Madrid, 1994. Park, Junggwon, Imaginar sin frontera: visiones errantes de nación y cosmopolitismo desde la periferia, University of Pittsburgh, UMI Microform, ProQuest LLC, Ann Arbor, Miami, 2009, p. 41. Escarbajal Frutos, Andrés, “El derecho a la ciudadanía intercultural”, en Escarbajal Frutos, Andrés (Ed.): Comunidades interculturales y democráticas. Un trabajo colaborativo para una sociedad inclusiva, Narcea Ediciones, Madrid, 2015, p. 26.

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El mundo romano también utilizó las migraciones como mano de obra barata para la política expansionista del Imperio. Los Romanos empezaron a distinguir entre ciudadanos y extranjeros, “diferenciación que suponía una disparidad de derechos subjetivos con respecto al Estado y con respecto a otras personas”6 Durante el medievo, las invasiones bárbaras7, la expansión del Islam8 y el Imperio Bizantino, sustituido luego por el Imperio Otomano fueron flujos que desconfiguraron la Europa asentada. Tras el Descubrimiento de América fueron las olas de emigrantes europeos y de esclavos negros las que se asentaron en los nuevos territorios9. Después vendría la revolución industrial10. Finalmente, la Revolución Rusa11, las guerras que asolaron la Europa continental, sobre todo, la II Guerra Mundial12 y lo que podríamos llamar las nuevas migracio-

Pardo González, Miguel, “La denegación de entrada en territorio español. Análisis sustantivo y problemas jurisdiccionales que plantea”, en ABOGACÍA GENERAL DEL ESTADO, XXIX Jornadas de Estudio derecho, inmigración e integración, Ministerio de Justicia, Madrid, 2008, p. 325. A este término no se le da ninguna connotación más allá que el propio uso de la lengua, en nuestro entorno geográfico. Es verdad que en otros entornos se le prefirió dar el calificativo de “migración de pueblos”, mucho más neutra. Ver Azzara, Claudio, Las invasiones Bárbaras, trad. de Adela Fábregas García, Universidad de Granada y Universitat de València, Editorial Universitaria de Granada, Granada, 2004, p. 9. Esta expansión islámica, desde el punto de vista migratorio dio lugar, incluso a comunidades humanas diferenciadas como los mozárabes y mudéjares. Véase Chueca Goitia, Fernando: “Mozárabes y Mudéjares”, en Anes y Álvarez de Castrillón, Gonzalo, Europa y el Islam, Real Academia de la Historia, Madrid, 2003, pp. 269-282. Fueron forzados a emigrar a las Américas unos 15 millones de esclavos negros (Castles, Stephen: “Migración internacional a comienzos del siglo XXI: tendencias y problemas mundiales”, en Revista Internacional de Ciencias Sociales, nº 165, setiembre 2000, p. 22. Ro, Alicia: Migración Internacional, en http://www.academia.edu/4593504/MIGRACION_INTERNACIONAL_ESCRITO, cap. 3. Última visita 6 de octubre de 2018. Hope Simpson, John: The Refugee Problem. Report of a Survey, Oxford University Press, London/New York/Toronto, 1939, pp. 62 y 63. Los refugiados rusos fueron los primeros con protección internacional, a través de la Sociedad de Naciones. Ver Hathaway, James C.: “The Evolution of Refugee Status in International Law: 1920-1950”, en International and Comparative Law Quarterly, vol. 33, 1984, pp. 348-380, especialmente p. 351 y 352.

El derecho de los inmigrantes irregulares a tener derechos

nes13, que suponen nuevas tendencias14. Por ejemplo, se ha producido una feminización de la población migrante15. Ahora bien, para que tenga implicaciones internacionales debe tener unas características que hacen que queden excluidos desde esta perspectiva los movimientos turísticos, los viajes de negocio o de estudios o los movimientos transnacionales transitorios. En muchas ocasiones, la inmigración ha sido incluso auspiciada por los Estados para resolver problemas de índole económica, política o social, incluyendo el asentamiento en territorios inhóspitos o conquistados o mano de obra barata para la extracción de recursos naturales. Incluso, podríamos considerar que “las migraciones internacionales han desempeñado un papel decisivo en la historia de la humanidad y que siguen constituyendo en la actualidad un fenómeno de singular importancia” facilitando “el proceso de desarrollo económico mundial” y contribuyendo “a la creación y formación de los Estados y sociedades, y enriqueciendo a muchas culturas y civilizaciones en diversas partes del mundo”16. A veces, incluso, este fenómeno era objeto de regulación jurídica entre los Estados. Por ejemplo, España y Argentina, el 29 de septiembre de 1863, firmaron un Tratado de Reconocimiento, Paz y Amistad en cuyo Art. 8 se señalaba que los nacionales del otro Estado “podrán ejercer libremente sus oficios y profesiones”17. En el Convenio de Migración entre Argentina y España, de 18 de octubre de 1948, incluso

Álvarez Acosta, María Elena, Siglo XX: Migraciones Humanas, Editora Política, La Habana, 2005. Timur, Serm: “Cambios de tendencia y problemas fundamentales de la migración internacional: una perspectiva general de los programas de la UNESCO”, en Revista Internacional de Ciencias Sociales, nº 165, septiembre 2000, pp. 2-16. Alvear Trenor, Beatriz: “Flujos migratorios actuales en África Subsahariana: predominio de la migración intra-africana sobre la extra-africana”, en Documentos de Trabajo del Real Instituto Elcano, nº 50/2008, (http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/web/rielcano_es/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/ elcano/elcano_es/zonas_es/dt50-2008). Última visita 6 de octubre de 2018. Nicolao, Julieta: Migración Internacional y Políticas Migratorias, Tandil, Argentina, 2008, p. 9. (http://biblioteca.utec.edu.sv/siab/virtual/elibros_internet/55660. pdf). Última visita 6 de octubre de 2018. http://old.dipublico.org/tratados/74.html.Última visita 6 de octubre de 2018.

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se autorizó la libre inmigración de los ciudadanos españoles hacia Argentina. En este sentido, el artículo 1 señala que “… el Gobierno español autorizará la libre emigración a la República Argentina de los españoles que así lo deseen…(y)… por su parte, el Gobierno argentino autorizará la libre inmigración de los españoles bajo las mismas condiciones”18. Conforme evolucionaban las circunstancias se modificarían esas condiciones ventajosas, como en 1988 con el nuevo Tratado General de Cooperación y Amistad entre el Reino de España y la República Argentina, que ya indicaba que “Cada parte otorgará a los nacionales de la otra, facilidades para la realización de actividades lucrativas o laborales, en pie de igualdad con los nacionales del Estado de residencia”19. Las causas son muy diversas: políticas, culturales, socio-económicas, familiares y ya a finales del siglo XIX se ve la necesidad de una sistematización y regulación de este fenómeno20. Hoy día, las migraciones como fenómeno internacional deben ser entendidas como “el movimiento de una persona o grupo de personas de una unidad geográfica hacia otra, a través de una frontera administrativa o política, con la intención de establecerse de manera indefinida o temporal en un lugar distinto a su lugar de origen”21. Ahora bien, las migraciones internacionales del siglo XXI22 son bien diferentes, aunque también podemos encontrar causas históricas, Ver el Convenio en http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente. asp?fundamentos=si&númexp=8636-D-2010 o en Erice, José Sebastián de: Convenios entre España y La Argentina, p. 206 (http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:OajnUNZ_bnkJ:www.cepc.gob.es/Controls/Mav/ getData.ashx%3FMAVqs%3D~aWQ9MTA3NzYmaWRlPTEwMzcmdXJsPTEzJm5hbWU9UlBJXzAwM18yMDAucGRmJmZpbGU9UlBJXzAwM18yMDA ucGRmJnRhYmxhPUFydGljdWxvJmNvbnRlbnQ9YXBwbGljYXRpb24vcGR m+&cd=3&hl=es&ct=clnk&gl=es). Última visita 6 de octubre de 2018. 19 BOE de 28 de agosto de 1989. 20 Es imprescindible la pequeña obra de Ravenstein, Ernest George: “The Laws of Migrations” en Journal of the Rioyal Statistical Society, vol. 52, 1889, pp. 241301. 21 OIM: http://www.crmsv.org/documentos/IOM_EMM_Es/v1/V1S01_CM.pdf, p. 6. Última visita 6 de octubre de 2018. 22 Castles, Stephen & Miller, Mark J.: The Age of migration: international population movements in the modern world, Iv Ed. Revisada y actualizada, Palgrave Macmillan, Basingstoke, UK, 2009. Ver también Castles, Stephen “Les migra18

El derecho de los inmigrantes irregulares a tener derechos

como las guerras, las condiciones políticas, la persecución religiosa, las causas económicas, etc. pero, igualmente nuevas causas migratorias como el hambre, las condiciones medioambientales, el cambio climático, etc. De esta forma, encontramos más migración forzada que voluntaria o espontánea23. Además, el envejecimiento de la población sería otra causa que atrae inmigrantes (la UE antes de 2030 habrá perdido 20 millones de trabajadores por jubilación sin reemplazo posible, según ACNUR). Igualmente, Naciones Unidas señala que para 2050, Europa va a necesitar 6.500 inmigrantes por millón de habitantes, por año)24. Sin embargo, en relación con la inmigración irregular debemos tener en cuenta un fenómeno que se llama redes migratorias, es decir, los “conjuntos de relaciones interpersonales que vinculan a los inmigrantes, a emigrantes retornados o a candidatos a la emigración con parientes, amigos o compatriotas, ya sean en el país de origen o en el de destino. Las redes transmiten información, proporcionan ayuda económica o alojamiento y prestan apoyo a los migrantes de distintas formas”25. Esto anima a la inmigración irregular, ante la dificultad de conseguir un visado legal. Los migrantes irregulares, también llamados indocumentados o ilegales, “son personas que ingresan en un país, por lo general en busca de empleo, sin los documentos y permisos necesarios. Gran parte del flujo de migración de mano de obra está constituida por inmigrantes indocumentados”26 Para resolver el problema de las migraciones irregulares no puede contarse solo con el fortalecimiento de los controles. Ya hemos com-

23 24

tions internationales au debut du XXIe siecle: tendences et problemas mondiaux”, en Revue internationale des science sociales, nº 165, UNESCO, Paris, 2000, pp. 269-281. Véase al respecto. División de Población del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, ONU: Migraciones de Reemplazo: ¿Una Solución ante la Disminución y el Envejecimiento de las Poblaciones?, Nueva York, 2000. Massey, Douglas & Otros: Worlds in Motion. Understanding Internatyional Migration at the End of the Millennium, Clarendon Press, Oxford, 1998, pp. 42-43 Castles, Stephen: “Migración internacional a comienzos del siglo XXI: tendencias y problemas mundiales”, en Revista Internacional de Ciencias Sociales, nº 165, setiembre 2000, p. 19.

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probado en la mismísima Unión Europea la imposibilidad de contener no sólo los flujos masivos procedentes de países en conflictos sino, incluso, pequeños flujos irregulares que llegan a nuestras costas o a nuestro territorio. Se requieren, pues, políticas de cooperación con los países de origen. Pero, sobre todo, un cambio de mentalidad. Como dice Castles “es importante hacer entender que todos los tipos de migración inducen un cambio social y cultural. Los intentos de suprimir este tipo de transformaciones pueden conducir al racismo y a conflictos. En cambio, las comunidades y sociedades que elaboran y aplican enfoques participativos para comprender y regular el cambio tienen más probabilidades de obtener resultados positivos. La mundialización parece conducirnos de manera inexorable hacia sociedades más diversas y hacia una ciudadanía multicultural”27.

2. LA RESPUESTA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO A LAS MIGRACIONES No hay instrumentos jurídicos que enmarquen las cuestiones migratorias. La razón para ello ha sido señalada por la Profª Pérez González: la divergencia de intereses entre los países de destino, tránsito y origen de las migraciones28. Quizás esto ha conllevado que el rasgo esencial de la regulación internacional de la migración por motivos laborales sea la fragmentación29, incluso poniendo en duda una posible interacción entre el Derecho Internacional y el fenómeno migratorio30. Eso no quiere decir que no haya normas jurídicas internacionales que regulen o gobiernen aspectos parciales de las migraciones. Dichas

27 28

29 30

Ibidem. Pérez González, Carmen: Migraciones Irregulares y Derecho Internacional. Gestión de los Flujos Migratorios, devolución de extranjeros en situación administrativa irregular y Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 2012, p. 1 (http://www.corteidh.or.cr/tablas/r31009.pdf). Última visita 6 de octubre de 2018. Ibidem, p. 11. Pérez-Prat Durban, L.: “Inmigración y Derecho Internacional: ¿un acuerdo imposible?”, en Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián, vol. 9, 2007, pp. 138-164.

El derecho de los inmigrantes irregulares a tener derechos

normas pueden ser convencionales, multilaterales o bilaterales, pueden ser consuetudinarias, procedentes de la práctica de los Estados o pueden ser actos de contenido normativo de las Organizaciones Internacionales31. Por tanto, a pesar de la existencia de estas normas parciales, puede afirmarse que no existe un Derecho Internacional Migratorio. Algunos autores defienden el derecho a migrar32 pero, en mi opinión personal, se encuentran más en el campo del deseo que en el de la realidad. Quizás tiene más razón Aleinikoff, quien considera la existencia de normas sustantivas internacionales en el marco migratorio, pero sin arquitectura institucional o normativa33. Ni siquiera existe una estructura administrativa34 en el seno natural de la ONU que haga un seguimiento y posterior gestión del fenómeno migratorio. No ha sido hasta 2003 cuando ha existido una tímida Comisión Mundial sobre las Migraciones Internacionales35 que reclamó al Secretario General de Naciones Unidas la creación de un Grupo Mundial Inter-agencias de Migraciones, grupo institucional de alto nivel, conformado por organismos del sistema de la ONU cuya labor esté vinculada a las migraciones. De hecho, la Comisión Mundial sobre Migraciones elaboró un Informe titulado International Migration and Human Rights: Challenges and Opportunities on the Threshold of the 60 Anniversary of

Una amplia panorámica de estas normas, incluyendo normas derivadas de organizaciones internacionales diversas, internacionales y europeas, puede verse en el libro colectivo Bogusz, B., Cholewinski, R., Cygan A. & Szyszczak, E. (eds), Irregular Migration and Human Rights: Theoretical, European and International Perspectives, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden 2004. Aguelo Navarro, P. & Chueca Sancho, Á.G.: “El novísimo derecho humano a migrar”, en Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 5, 2004, pp. 291292. Aleinikoff, T.A.: “International Legal Norms on Migration: Substance without Architecture”, en Chelowinski, R & Others: International Migration Law, Asser Press, The Hague, 2007, pp. 467-479. Siempre me estoy refiriendo a órganos u organizaciones para la gobernanza propia de las migraciones y no a aquellas organizaciones (como la Organización Mundial de Migraciones) u órganos (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados) que se ocupan de algunos aspectos parciales de las migraciones. https://www.iom.int/es/comision-mundial-sobre-las-migraciones-internacionales-cmmi. Última visita el 6 de octubre de 2018.

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the Universal Declaration of Human Rights que ha recogido toda la dispersa normativa, incluso trasversal, en la materia para que pueda servir de guía intuitiva36. El único interés que ha mostrado tradicionalmente el Derecho Internacional Público ha sido el de los refugiados, desplazados, asilados, apátridas, etc., es decir, el de los flujos migratorios no deseados. Por ello, nunca se ha planteado la existencia de un derecho a emigrar, es decir, un derecho del extranjero a residir en un Estado que no es el propio37. Podríamos considerar, sin embargo, que el art. 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos podría sostener un fundamento de este derecho. El texto del citado artículo 13 dice: “1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país”.

Sin embargo, en mi opinión, no es posible deducir de este artículo un derecho a emigrar porque se está refiriendo al derecho de circulación y residencia del territorio propio. Por tanto, la atribución de ese derecho al territorio del Estado de origen, bien por nacionalidad o residencia, es lo que conforma el derecho deambulatorio. La expresión “derecho a salir de cualquier país”, hace referencia, en primer lugar, al derecho de los extranjeros a salir de un Estado extranjero, obviamente siempre que ese derecho sea compatible con el derecho del Estado donde se encuentra el extranjero, esto es, que, si el Estado en cuestión dispone de una regulación jurídica de salida del territorio, ésta debe cumplirse. A modo de ejemplo, si tiene causas judiciales pendientes, puede prohibirse dicha salida. Si estamos en el marco de un conflicto armado, el Estado tiene derecho a no autorizar la salida del extranjero si es de la nacionalidad de algún Estado con 36

GLOBAL MIGRATION GROUP: International Migration and Human Rights: Challenges and Opportunities on the Threshold of the 60 Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, octubre 2008 ISBN: 9780897149006. https://www.unfpa.org/sites/default/files/pub-pdf/int_migration_human_rights. pdf. Última visita el 6 de octubre de 2018. Sobre esto ver Miguel Calatayud, J.: “Consideraciones sobre el derecho de libre desplazamiento internacional”, en Revista La Ley, tomo 2, 1991, pp. 11851203.