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LA MEJORA REGULATORIA (BETTER REGULATION): APLICACIONES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Carlos Gómez Asensio

Becario de Investigación Val I+D Generalitat Valenciana Departamento de Derecho Mercantil Universidad de Valencia

Valencia, 2013

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Para Amalia, por creer en mi siempre

Índice Capítulo I Better Regulation: Significado y principales instrumentos I. MEJORA REGULATORIA (BETTER REGULATION), CONCEPTO Y TRASCENDENCIA ECONÓMICA....................................... 21 I.1. Orígenes de la preocupación por la Mejora Regulatoria......... 21 I.2. Concepto de Mejora Regulatoria (Better Regulation)............. 25 II. BREVE ESTUDIO COMPARADO SOBRE EL PROCESO DE MEJORA REGULATORIA.................................................................... 36 II.1. La Mejora Regulatoria en el plano internacional: La OCDE.. 36 II.2. La Mejora Regulatoria en la Unión Europea.......................... 39 II.3. La Mejora Regulatoria en los Estados Miembros, en especial, el caso español........................................................................ 50 III. INSTRUMENTOS PARA LA MEJORA REGULATORIA............... 59 III.1. El Análisis de Impacto Regulatorio (AIR)............................... 61 III.2. Medición, simplificación y reducción de las cargas administrativas........................................................................................ 88 Capítulo II Better Regulation y Promoción de la Competencia I. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA: CONTENIDO Y ALCANCE............................................................................................ 105 I.1. Medios para la promoción de la competencia......................... 111 I.2. Una aplicación práctica de la promoción de la competencia... 112 II. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y BETTER REGULATION............................................................................................... 113 III. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y SALVAGUARDA DE LA LIBERTAD DE EMPRESA EN ESPAÑA.......................................... 117 III.1. Configuración del Derecho a la libre empresa en la Constitución Española......................................................................... 117 III.2. El refuerzo de la garantía institucional de la libre empresa a través de la promoción de la competencia............................... 124 III.3. El sistema institucional español de promoción de la competencia........................................................................................... 128 IV. LA EVALUACIÓN DEL IMPACTO COMPETITIVO DE LA NORMATIVA.......................................................................................... 133 IV.1. La OCDE y la Lista de Verificación del Impacto Competitivo. 133 IV.2. La Evaluación del Impacto Competitivo en Europa................ 149 IV.3. El Análisis de Impacto Competitivo en España....................... 151

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IV.4. El desarrollo autonómico........................................................ 159 Capítulo III Promoción de la Competencia en la Contratación Pública I. CONTEXTUALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA... 165 I.1. Importancia económica de la contratación pública................. 165 I.2. Los principios concurrenciales en la normativa europea en materia de contratación pública.............................................. 168 I.3. La normativa estatal en materia de contratación pública. Recepción de los principios concurrenciales europeos................. 173 II. UNA VISIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA............................................................................. 197 II.1. Delimitación general de la cuestión......................................... 197 II.2. La decisión de recurrir o no al proceso de contratación pública............................................................................................ 201 II.3. Procedimientos de adjudicación de contratos por las Administraciones Públicas................................................................... 218 II.4. Diseño de los pliegos.............................................................. 249 II.5. Duración y modificación de los contratos............................... 274 III. PROBLEMAS COMPETITIVOS DERIVADOS DE LA ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS: UNA VISIÓN PROSPECTIVA......................................................................................... 287 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 291 INFORMES, RECOMENDACIONES Y ESTUDIOS DE ORGANISMOS OFICIALES.............................................................................................. 297 LEGISLACIÓN........................................................................................ 301 DOCTRINA ADMINISTRATIVA............................................................ 303 JURISPRUDENCIA................................................................................. 307 ANEXOS I. LISTA DE VERIFICACIÓN DE IMPACTO NORMATIVO DE LA OCDE.............................................................................................. 311 I.1. Limita el número o variedad de proveedores.......................... 311 I.2. Limita la capacidad competitiva de los proveedores............... 311 I.3. Reduce los incentivos de los proveedores de competir vigorosamente.................................................................................. 312 II. Limitaciones al número o gama de proveedores............................... 312

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II.1. Otorgamiento de derechos exclusivos..................................... 313 II.2. Establecimiento de un sistema de licencias o permisos como requisito de la operación......................................................... 313 II.3. Limita la capacidad de ciertos tipos de proveedores de prestar un servicio u de ofrecer un bien.............................................. 314 II.4. Elevación significativa de los costos de entrada o salida.......... 314 II.5. Restricción del flujo intra-nacional de bienes, servicios, capital y trabajo................................................................................. 315 III. Limitaciones a la capacidad de competencia de los proveedores....... 316 III.1. Controles de los precios de venta de bienes o servicios........... 316 III.2. Restricciones a la publicidad y la comercialización................. 317 III.3. Establecer normas de calidad para productos que sean más ventajosas para algunos proveedores que para otros o que superen el nivel que un gran número de consumidores bien informados elegiría................................................................. 317 III.4. Elevación del costo de algunos proveedores con respecto a otros....................................................................................... 318 IV. Reducciones de incentivos para que los proveedores compitan intensamente............................................................................................ 319 IV.1. Autorregulación y corregulación............................................. 320 IV.2. Requisitos para publicar información sobre precios, producción o ventas........................................................................... 320 IV.3. Exenciones del cumplimiento de las leyes generales de competencia...................................................................................... 321 IV.4. Reducción en la movilidad de los consumidores debido al incremento en el costo de cambiar de proveedor........................ 322

Prólogo El Derecho de la competencia nació y se desarrolló en sus primeras fases como un instrumento jurídico dirigido a los particulares que operaban profesionalmente en el mercado. Los destinatarios de las normas que prohibían la colusión, el abuso de posición de dominio, o al otro lado de Atlántico el intento de monopolizar, eran personas y sociedades o empresas en la terminología de origen corporativo que ha hecho fortuna en Europa. Tan solo la creación de un sistema de control de las ayudas públicas para evitar distorsiones a la competencia y el sometimiento a las normas de competencia de las empresas públicas y en general de la actividad económica no soberana del Estado y de las demás administraciones, operada por el Tratado Constitutivo de las Comunidades Económicas Europeas, convirtieron a los Estados en destinatarios de las normas de competencia. El conjunto de instrumentos y doctrinas agrupados bajo la denominación Better Regulation supone un paso más en esta ampliación del ámbito subjetivo de aplicación de las normas de competencia, que por primera vez se dirigen al Estado y en general a los poderes públicos en su condición de regulador, y por tanto, en cuanto ejercen su soberanía. Con este enfoque no cabe hablar en modo alguno de prácticas prohibidas o sometidas a control. La Better Regulation resulta mucho mas cercana a una política de promoción de la competencia dirigida a los poderes públicos, que configura instrumentos específicos que permiten que la acción de los poderes públicos no establezca ni favorezca un marco de competencia falseado, sino que por el contrario desarrolle instrumentos que favorezcan una competencia entre operadores fundada en los principios de transparencia e igualdad de oportunidades. Es en este novedoso ámbito en el que se desarrolla esta obra fruto de la labor investigadora de un joven y prometedor universitario, todavía no doctor, pero que ya ha obtenido los premios Manuel Broseta Pont, otorgado por la Fundación Profesor Manuel Broseta y Francisco Tomás y Valiente, otorgado por la Facultad de Derecho de Valencia. Esta obra que constituyó su trabajo de fin de Master Oficial en Derecho de la Empresa de la Universidad de Valencia, fue juzgada por una

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comisión presidida por el profesor Vicente Cuñat Edo, Catedrático de Derecho mercantil, y formada por los profesores Javier Viciano Pastor y Carmen Estevan de Quesada, ambos Titulares de Derecho mercantil y reputados especialistas en Derecho de la competencia y calificada con la puntuación de 10 con propuesta para matrícula de honor, habiendo recomendado la comisión evaluadora su publicación. Hay que destacar que ni la complejidad ni la novedad del tema arredraron al autor que ha conseguido interiorizar y digerir todo un conjunto de instituciones relevantes del Derecho público y pasarlas por el tamiz del Derecho de la competencia. El resultado es el que tiene en sus manos el lector que analiza la política de mejora regulatoria desarrollada en los últimos años en España junto con sus antecedentes europeos y OCDE. El concepto de Better Regulation, que procede de la cultura anglosajona y, por tanto, es desconocido por nuestra tradición jurídica, hace referencia a una nueva forma de actuación regulatoria en la que se define un marco previo de reflexión a la decisión política, que en cierto sentido la limita, atendiendo a la tutela de valores tales como la simplificación, calidad, eficacia, eficiencia, transparencia, proporcionalidad y promoción de la competencia en la labor normativa y de ejecución. La Better Regulation tiene como objetivo la creación de un entorno normativo eficiente que estimule el crecimiento económico y la eficacia en la asignación de los recursos, a través del empleo de sus propias herramientas —Análisis de Impacto Regulatorio y Simplificación Administrativa—, logrando el estímulo de la competencia y la eliminación de las cargas administrativas innecesarias que pesan sobre particulares y empresas dificultándoles, e incluso impidiéndoles, lograr sus objetivos de eficiencia. El trabajo se estructura en tres capítulos: El primero afronta la tarea de definir qué es la Better Regulation, dónde, cuándo y cómo surge, cuál ha sido su evolución y cuál es su estado en el momento actual. La respuesta a estas preguntas, dado el carácter supraestatal de esta política se desarrolla desde una triple perspectiva: internacional, comunitaria y nacional. Asimismo, el capítulo presta una especial atención a la definición y explicación de cuáles son las herramientas de las que se vale la Better Regulation para conseguir sus objetivos y cuál ha sido el grado de desarrollo e

Prólogo

incorporación de las mismas por las organizaciones internacionales y por los Estados, en especial España. El segundo capítulo parte del marco anterior para profundizar en los fines y efectos de la política de Better Regulation, en especial, su relación con la política de promoción de la competencia y el papel que, por esta vía, puede jugar en el caso español como mecanismo de refuerzo de la garantía constitucional de la libertad de empresa. La última parte del capítulo profundiza más en la en los efectos procompetitivos de la aplicación de las herramientas de la Better Regulation, en especial, por lo que respecta a la Evaluación de Impacto Competitivo, estudiando su contenido y desarrollo a nivel internacional, comunitario, nacional e incorporando algunas reflexiones importantes al respecto de autoridades autonómicas de competencia. Finalmente, el tercer capítulo aborda una aplicación práctica de la política de Better Regulation a otro de los sectores de más actualidad en relación con la promoción de la competencia en el mismo: la contratación pública. En este ámbito, después de reflexionar sobre la incorporación de los principios concurrenciales europeos a la normativa española sobre contratos públicos, se analizan los efectos que los mismos proyectan sobre las concretas normas al actuar como principios orientadores que deben regir todo el proceso de selección del contratista. En este sentido, el trabajo realiza un análisis sistemático sobre los aspectos más relevantes de la normativa en materia de contratación pública —recientemente reformada por el nuevo TRLCSP de 2011— cuya regulación presenta dudas y problemas desde el punto de vista de la competencia, sometiendo los mismos al análisis de las herramientas propias de la Better Regulation y proponiendo alternativas más coherentes desde un punto de vista competitivo. No me queda más que felicitar al autor por esta excelente Opera Prima y asegurar al lector, en especial al experto, que le ofrecerá puntos de vista originales y en ocasiones insospechados que le harán reflexionar respecto al sentido y funcionamiento de algunas instituciones de nuestro Derecho público. En Valencia a 5 de enero de 2012 Juan Ignacio Ruiz Peris Catedrático de Derecho mercantil Universidad de Valencia

Abreviaturas ACCO AEVAL AIR CC CE CNC DA DF EIC ENBR ICN JCCA IAB LCSP MAIN MCE OCDE PIB RD RIA SCM SLIM STC STJCE STS STSJ TJCE TRTRLCSP UE

Agència Catalana de la Competència Agencia de Evaluación de las Políticas Públicas Análisis de Impacto Regulatorio Código Civil Constitución Española Comisión Nacional de la Competencia Disposición Adicional Disposición Final Evaluación de Impacto Competitivo European Network for Better Regulation International Competition Network Junta Consultiva de Contratación Administrativa Impact Assessment Board Ley de Contratos del Sector Público Memoria de Análisis de Impacto Normativo Modelo de Costes Estándar Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico Producto Interior Bruto Real Decreto Regulatory Impact Analysis Standard Cost Model Simpler Legislation for the Internal Market Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público Unión Europea

Capítulo I

Better Regulation: Significado y principales instrumentos I. MEJORA REGULATORIA (BETTER REGULATION), CONCEPTO Y TRASCENDENCIA ECONÓMICA I.1. Orígenes de la preocupación por la Mejora Regulatoria Durante los años 80 se llevaron a cabo en buena parte de Europa importantes procesos de liberalización y privatización de los antiguos servicios públicos, dando lugar a la introducción de la competencia en sectores donde antes existía un monopolio legal1. De igual modo, se llevó a cabo la reforma regulatoria en otros sectores en los que, por sus características estructurales, debían convivir actuaciones en régimen de monopolio natural con otras en régimen de libre competencia2. Este conjunto de reformas —conocido como “Reformas de Primera Generación”3—, pretendían poner de manifiesto las excelencias del sistema competitivo a la hora de mejorar el bienestar de los consumidores y el bienestar social en último término4.

Por citar algunos ejemplos, véanse sectores como la telefonía fija, el servicio postal, las líneas aéreas, el transporte ferroviario, etc. El proceso de privatización y desregulación en los “monopolios naturales” ha sido tan intenso que ha cambiado incluso el lenguaje, y hoy ya no se habla de “monopolios naturales” sino de sectores o industrias de red. martínez arévalo, j., “Introducción” en AAVV Regulación, desregulación, liberalización y competencia, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2006, pág. 8. Por ejemplo, el sector audiovisual hoy con entes públicos y compañías privadas, o el sector sanitario. cnc-ceddet-icex., Promoción de la Competencia., Curso on-line de Introducción a la Defensa de la Competencia, pág. 18. “Consecución de niveles eficientes de precios, de aumento de la calidad de los bines y servicios ofrecidos por las empresas, y el aumento de las posibilidades de elección de los consumidores, son algunos de los efectos producidos por los procesos de liberalización y privatización”. soler vera, a., y fernández pérez, m., “La Promoción de la Competencia” Anuario de la Competencia, núm. 1, 2006, pág. 101.

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Ahora bien, se alcanzó un consenso en torno a que, si bien la apertura de los mercados y la privatización habían aportado ganancias a la productividad, la magnitud de estos beneficios dependía de dos pilares5: la capacidad institucional6 y la calidad de la regulación7.

Para una visión en cifras económicas de los beneficios producidos por el proceso de liberalización a partir de datos elaborados por la OCDE y el Banco Mundial, véase el trabajo de herrera revuelta, j y santamaría fidalgo, j., La evolución de los beneficios en el sistema económico capitalista en el último cuarto del siglo XX (anexos I, II y III). Disponible en: http://altea.daea.ua.es/ochorem/comunicaciones/MESA5COM/HerreraSantamaria.pdf. A estos dos pilares se refiere jacobs, s. h., “Regulatory Impact Assesment and the economic transition to markets”, Public Money & Managment, october, 2004, pág. 285, quien concreta que “El objetivo de la agenda de reforma regulatoria no es simplemente promover el crecimiento del sector privado, sino crear un sector privado que sea competitivo e innovador. Como mucho de los países desarrollados han descubierto, las empresas privadas pueden tanto destruir como crear estado de bienestar si están protegidas de las iniciativas de mercado. El verdadero ánimo de la reforma regulatoria es crear mercados competitivos que busquen valor, recoloquen los recursos y se adapten al cambio de oportunidades y riesgos. Los cambios en la dirección a través de la privatización no son suficientes. Las estructuras regulatorias pobres e inadecuadas permiten que los abusos y corrupción florezcan en los mercados emergentes, minando la confianza del inversor y consumidor y destruyendo más que creando valor económico” (La traducción es nuestra). En el mismo sentido, cnc., Trabajando por la Competencia. “Recomendaciones a las administraciones públicas para una regulación de los mercados más eficiente y favorecedora de la competencia”, Madrid, 2008, pág. 15. La capacidad institucional refiere a la capacidad de las instituciones públicas para, en un entorno de rápido crecimiento y evolución económica ejercer con garantía y eficiencia sus potestades públicas como agentes reguladores del mercado, todo ello, sin generar ineficiencias derivadas de restricciones innecesarias a la competencia, fruto de una inadecuada previsión del impacto competitivo de las normas sobre el mercado. En este sentido jacobs, s. h., “The second generation of regulatory reforms” IMF Conference on Second Generation Reforms, November, 1999, págs. 1-3. Afirma que “Este tipo de reformas son necesarias para mantener y consolidar la transición a un crecimiento impulsado por el mercado, el cual evoluciona tan rápidamente que está dejando obsoleta la capacidad de las instituciones para llevar a cabo funciones tan importantes como la seguridad, la cobertura de fallos de mercado o mantener la legitimidad democrá-

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tica dentro de la estructura política. En otras palabras el problema central que deben abordar las reformas de segunda generación es la variable de la adaptación institucional”. (La traducción es nuestra). – “Regulatory Impact Assesment and...”, ob. cit., pág. 283 señala cuales son los interrogantes clave a plantearse por los Estados dentro de las reformas de Segunda Generación: ¿Qué cambio de estrategias deberían perseguir los países para mejorar el entorno institucional que posibilite el desarrollo del sector privado? ¿Cómo pueden los gobiernos construir una reputación de buena gobernanza que reduzca el riesgo regulatorio para los inversores? ¿Cómo pueden los gobiernos mejorar su flexibilidad y adaptación de forma que las instituciones y políticas se ajusten en la dirección correcta? ¿cómo puede el ajuste iniciarse y mantenerse contra los intereses especialmente poderosos que se benefician de las prácticas existentes? (La traducción es nuestra). garde roca, a., “La evaluación de políticas públicas y su institucionalización en España”, Papeles de Evaluación 3/2006, Evaluación de las Políticas Públicas y Calidad de los Servicios, pág. 11 señala que “Es aceptado que en las Administraciones Públicas de los países más avanzados se vienen compartiendo líneas de reforma en materia de gestión pública. La gestión orientada a resultados, desarrollando indicadores que permitan medir eficacia, eficiencia y calidad así como el fortalecimiento de los mecanismos de seguimiento y control de cumplimiento de objetivos, junto a la herramienta de evaluación que debe impregnar todas las fases de la gestión e implementación de políticas, son algunos de los rasgos básicos que, entre otros, conforman la llamada “nueva gestión pública” ...nuestro país necesita enfrentarse a los retos de una sociedad crecientemente compleja, un mundo cada vez más globalizado e internacionalizado. Tales retos suponen para los gobiernos que dirigen la Administración Pública definir prioridades como las siguientes: Cómo abordar desde la esfera pública la intervención del Estado en la sociedad y, por tanto, cómo maximizar el interés público de la relación Estado-mercado; cómo abordar las demandas sociales de mayor calidad de vida, lo que supone asumir por las instituciones públicas la mejora y extensión de los contenidos y la calidad de los servicios públicos adaptados a los retos demográficos y esperanza de vida; cómo impulsar una mayor calidad democrática y mejores pautas de gobernabilidad, con participación de múltiples actores, instituciones, sectores y niveles de gobierno, a nivel nacional e internacional, con una creciente demanda de participación y control ciudadano a las acciones de gobierno y respecto de la administración del dinero público”. marcos, f., “Calidad de las normas jurídicas y estudios de impacto normativo”, Revista de Administración Pública, núm. 179, mayo-agosto 2009, pág. 334 señala: “Tradicionalmente, la preocupación por la calidad de las normas se ha centrado en cuestiones de carácter técnico-jurídico: se trataba de asegurar la calidad técnica de la norma desde una perspectiva formal y

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Son precisamente estos dos pilares los que informan las llamadas “Reformas de Segunda Generación”, definidas por Jacobs, S. H; como “las reformas que tratan de alinear las relaciones entre el Estado, el mercado y la sociedad civil para reducir la brecha en el potencial bienestar”8.

jurídica. En tal sentido, la técnica normativa buscaba asegurar la claridad y el rigor en la formulación y redacción de las normas, el respeto a los principios e instituciones jurídicas, y su adecuada imbricación con otras normas relacionadas dentro del Ordenamiento jurídico... En los último tiempos esta preocupación se ha exacerbado en la medida en que el crecimiento exponencial de las normas y la proliferación normativa dificultan un conocimiento adecuado sobre el derecho vigente, haciéndose imprescindible la necesidad de coordinar a los poderes normativos, evitando contradicciones entre las distintas normas que se adoptan. Al margen de lo anterior, a lo largo de los últimos años, en distintos países, se han sentado las bases de un sistema encargado de velar por la calidad sustantiva de las normas. De esta manera, se busca completar la dimensión formal y técnica de la calidad de las normas con un análisis de su contenido material, intentando evaluar su efectividad en el cumplimiento de los objetivos perseguidos”. Añade el autor que “hay tres razones principales por las que la liberalización del mercado debe ir acompañada por un enfoque integral hacia la creación de relaciones más óptimas entre Estado, mercado y sociedad civil: la insuficiencia de la desregulación y la liberalización del mercado para lograr un crecimiento sostenible que impulse el bienestar social; la necesidad de aumentar la confianza de los ciudadanos en las medidas, pues muchas veces un exceso de regulación se debe a que una política no cuenta con la confianza de los ciudadanos y por tanto no es eficaz; los cambios en la relación Estado-mercado mucho más intensa y profunda que antes, de forma que no se pueden explicar con un análisis aislado del mercado. Hay una fuerte interrelación que requiere de medidas estructurales y no de acciones puntuales”. En el mismo sentido oecd., Report on Regulatory Reform, 1997, pág. 5 “Los Gobiernos han usado durante mucho tiempo la regulación económica, social y administrativa para conjugar los intereses públicos y privados en el mercado... Existe sin embargo, un riesgo, particularmente alto en los tiempos de rápidos y profundos cambios sociales y económicos, de que las regulaciones puedan convertirse en un obstáculo para lograr el bienestar social y económico al que precisamente están destinadas. Las regulaciones que impiden la innovación, que establecen innecesarias barreras al comercio, la inversión y la eficiencia económica; la duplicación de autoridades reguladoras y diferentes niveles de gobierno, e incluso entre los gobiernos de diferen-

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De esta forma, el objetivo de las “Reformas de Segunda Generación” es aumentar la productividad de la economía a través de la creación de un entorno regulatorio que por un lado favorezca la competitividad entre los actores económicos y, por otro, permita una intervención estatal correctora de las deficiencias y fallos del mercado sin que como consecuencia se impongan cargas administrativas excesivas que disminuyan innecesariamente los rendimientos procedentes de la liberalización y el entorno competitivo9.

I.2. Concepto de Mejora Regulatoria (Better Regulation)10 Resulta complejo enfrentarse a la tarea de definir qué debe entenderse por mejora regulatoria habida cuenta que ni siquiera podemos hablar de la existencia de una unidad terminológica respecto del concepto que se trata de abordar. De igual modo, las distintas

tes países; la influencia de intereses creados que buscan la protección de la competencia, así como regulaciones obsoletas o mal diseñadas para alcanzar sus objetivos, forman parte del problema”. (La traducción es nuestra). A nivel internacional, la oecd., Report on..., ob. cit., 1997, pág. 8 señala que “la nueva reforma (reforma de Segunda Generación), implica una mezcla de regulación, desregulación y re-regulación en toda la economía, respaldada por la reforma institucional cuando sea necesaria. En general, las estrategias de desregularización se aplican a la regulación económica, mientras que los mecanismos para mejorar la calidad normativa y reducir los costes administrativos se usan en la regulación social y administrativa. jacobs, s. h., “Regulatory Impact Assesment and...”, ob. cit., pág. 284 señala las cinco características que, en su opinión, son necesarias en los sistemas regulatorios modernos: Seguridad, entendida como seguridad jurídica, respeto a las soluciones de mercado, cumplimiento predecible; transparencia, es decir, claridad y simplicidad en las normas, apertura de todo el proceso político, menos corrupción; legitimación a través del deber de proteger la seguridad, salud, medioambiente, consumidores, intereses públicos; eficiencia, que implica regulaciones de bajo coste, decisiones ordenadas y en tiempo, actuar con rapidez ante las necesidades del mercado; y pericia o habilidad, buenas habilidades regulatorias y comprender el complejo de mercado y tecnologías. (La traducción es nuestra). Sobre el concepto de Better Regulation cuya estructura comparte este apartado véase el trabajo de balsa pascual, c., La Better Regulation, Papeles de Evaluación 1/2006, Evaluación de las Políticas Públicas y Calidad de los Servicios.

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definiciones asociadas a la pluralidad de términos empleados, presentan elementos convergentes respecto los sustratos fundamentales, produciéndose en su caso las divergencias respecto del alcance de las materias e instrumentos comprendidos dentro de las mismas, de su tratamiento o de su funcionalidad política. Por ello muchas expresiones son usadas como sinónimos o como dudosas concreciones de términos más generales11. Como se verá, el término castellano “mejora regulatoria” es una traducción del inglés “Better Regulation”, puesto que es en esferas internacionales y, en concreto anglosajonas, donde surge primero la preocupación por la mejora de la regulación. Ahora bien, tampoco en éste ámbito existe una auténtica unidad terminológica y, entre las numerosas expresiones utilizadas para referirse al concepto, el otro término más usado —y también cronológicamente anterior— para referirse a la mejora regulatoria es “Regulatory Reform” (en castellano “reforma regulatoria”). El término Regulatory Reform es usado principalmente por la OCDE y se refiere al conjunto de reformas normativas —revisión, refundación o reestructuración normativa12— que bien afectando al derecho material de un Estado o a su proceso de producción legislativa, buscan mejorar la calidad de la regulación a través de un diseño normativo más eficiente13, que mejore la rentabilidad económica de la

Regulatory quality, deregulation, better lawmaking, regulatory policy, regulatory environment, quality of government regulation... Revisión: Implica un proceso sistemático de análisis de la normativa vigente con el objetivo de localizar las posibles ineficiencias de la misma. Refundación: Consiste en agrupar en un solo cuerpo normativo la regulación dispersa en varias normas —a veces contradictoria entre sí— sobre una determinada materia. Reestructuración: De un cuerpo normativo para mejorar la sistemática y funcionamiento del mismo. En relación con la idea de eficacia ligada a la reforma regulatoria garde roca, a., “La evaluación de políticas públicas y...”, ob. cit., pág. 14, opina que “La información analítica sobre el contenido del impacto de las decisiones públicas es la que debe fluir por renovados canales de comunicación con la ciudadanía, con transparencia, para mejorar el aprendizaje de la toma de decisiones... Con el diseño de nuevas líneas de gestión pública que incorporen las herramientas de evaluación, probablemente, podrán formularse me-

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normativa, procure la reducción de las cargas administrativas innecesarias y mejore la competitividad de los sectores con fuerte regulación pública14. Por su parte, Better Regulation es el término más usado en la UE y de carácter más restringido, pues se refiere únicamente a la política que tiene por objetivo la mejora y simplificación normativa, es decir, mejora de la calidad de la regulación15, si bien se hace especial hincapié en el respeto a los principios de necesidad, proporcionalidad, transparencia, simplicidad, ejecutabilidad y al principio de subsidiariedad propio del ámbito europeo16.

jor las estrategias gubernamentales para la implementación de las políticas, las cuales serían mejor visualizadas y más comprendidas por la ciudadanía y los grupos de interés”. En este sentido puede verse una definición de Regulatory Reform en OECD., Report on..., ob. cit., 1997, pág. 6: “Aquellos cambios que mejoran la calidad de la regulación, es decir, mejoran el rendimiento, la rentabilidad o la calidad jurídica de la normativa y de las formalidades administrativas. La reforma puede significar la revisión de una normativa concreta, la descomposición y reconstrucción de un régimen normativo completo y de sus instituciones o la mejora de los procesos regulativos y la gestión de su reforma. La desregulación es un subconjunto de la reforma regulatoria y se refiere a la eliminación total o parcial de la regulación sobre un determinado sector con el objetivo de incrementar su rendimiento económico”. marcos, f., “Calidad de las normas jurídicas y estudios de impacto normativo”, ob. cit., pág. 336-342, distingue dos aspectos que conforman parte de la calidad de las normas: La calidad formal o técnica de las normas, que alude a la corrección técnica de las reglas concretas que en ellas se contienen, tanto individualmente como en su conjunto, y que exige no sólo claridad y precisión en su formulación, sino también racionalidad, coherencia y unidad de la norma y respeto a otras normas y a los principios básicos del Ordenamiento jurídico en el que se integra; y la calidad material o sustantiva de las normas, aspecto que hace referencia al fondo de la norma, los objetivos perseguidos por la misma, constituyendo una cuestión nuclear que antecede a la formulación técnica de la norma y que tiene mayor relevancia. Serán normas de calidad en este sentido, las normas eficaces y eficientes en la consecución de sus objetivos, exigiéndose también una eficiencia razonable en términos de costes/beneficios, sin provocar distorsiones o interferencias en otros bienes o intereses sociales, lo que implica la verificación de los principios de necesidad y proporcionalidad. “La Better Regulation puede definirse como la política que busca mejorar y simplificar el entorno regulatorio. La regulación debería usarse sólo cuando

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Como puede verse el término Regulatory Reform es más amplio que Better Regulation, pues incluye no sólo la mejora de la calidad de la regulación, sino también la reducción de los costes administrativos y la reforma normativa con el objetivo de liberalizar sectores poco competitivos y mejorar la eficiencia económica en general. Sin embargo, esta distinción no debe entenderse más allá de la diferenciación entre dos enfoques aproximativos, puesto que la política de Better Regulation de la UE, si bien parte de una concepción más restringida de la política de mejora, incorpora de forma progresiva otros instrumentos de mejora regulatoria —medición y reducción costes administrativos17— así como el objetivo de mejora de la calidad de la regulación, todo ello bajo el corolario de la búsqueda de una regulación que promueva la competitividad y eficiencia económica. En todo caso, la política de Better Regulation parte de la asunción que los gobiernos producen de forma sistemática más regulación de mala calidad de lo que sería aceptable, no tanto a causa de errores hu-

sea necesaria y debe ser apropiada y proporcionada a su objetivo. Debería ser transparente y accesible para todos, y tan simple como sea posible. Se debe hacer cumplir la norma y, en el ámbito europeo se debe respetar el principio de subsidiariedad mandelkern group on better regulation., Final Report, November 2001. pág. 9. (La traducción es nuestra). El Mandelkern Group on Better Regulation es un grupo de expertos creado por la International Competition Network (ICN), para llevar a cabo un estudio sobre la promoción de la competencia y analizar su relevancia para mejorar la competitividad de los mercados y el Estado del Bienestar. El informe final del grupo fue presentado el 13 de noviembre de 2001. Para más información sobre el ICN véase el Capítulo 2º Epígrafe I. En cuanto al informe, se trata de una iniciativa estratégica que define los campos de acción en la Better Regulation, los expone en detalle y recomienda las mejores prácticas y procedimientos para llevarlos a cabo. El informe señala siete áreas de trabajo para mejorar la calidad del entorno normativo: opciones de diseño normativo, análisis de impacto regulatorio, consulta, simplificación, acceso a la regulación, estructura organizativa, y aplicación en el ámbito europeo. De hecho, es en el seno de la Unión Europea donde se desarrolla y promociona el método más utilizado a nivel internacional para la medición de costes administrativos: el Modelo de Costes Estándar (Standard Cost Model, SCM). Para una explicación detallada sobre este método véase subapartado 2.2, Epígrafe III del presente Capítulo.

Better Regulation: significado y principales instrumentos

manos, sino como resultado de rasgos inherentes al sistema regulatorio. En este sentido la superación de tres problemas es clave para el logro de la mejora regulatoria: el exceso de burocracia, la politización y falta de planificación en el diseño y ejecución de la normativa y la captura del legislador18. De esta forma, la Better Regulation, en nuestra opinión, debe entenderse como una herramienta de control y promoción de la calidad19 de la regulación que, partiendo de un adecuado marco polí-

wegrich, kai., “Governing “Better Regulation” in Europe: the logic, limits of and prospects for a “middle-aged” reform policy”, CESifo Report 1/2010, págs. 35-36, profundiza en estos tres problemas señalando: en la reducción de la burocracia que la política de Better Regulation “trata de reducir el número de regulación, evitando el exceso de nueva regulación y reduciendo los costes de ejecución para los negocios. Los instrumentos más adecuados para este objetivo son las sunset clauses y el Standard Cost Model”; respecto a la falta de planificación en el diseño normativo “la política de Better Regulation crea dispositivos procedimentales y organizativos que canalizan las demandas regulatorias y permiten una reflexión fría de los problemas y probabilidades, en particular, fortaleciendo el componente analítico en el diseño y ejecución de las normas”; finalmente en cuanto a la captura del legislador señala que “las herramientas de la Better Regulation más adecuadas para este problema son aquellas que buscan crear un nivel de campo de juego para todos los actores sociales incluidos en el proceso de regulación, por ejemplo, a través de procedimientos de consultación y normas de libertad de información” (la traducción es nuestra) En relación con el término calidad, sánchez graells, a., “Movimiento por la calidad de la regulación: iniciativas en el contexto internacional y principios rectores”, Marco regulatorio y unidad de mercado, Libro Marrón, Ed. Círculo de Empresarios, Madrid, 2006, pág. 287: “ El movimiento hacia la calidad de la regulación puede entenderse como una reacción a la “motorización normativa”... En este sentido, conviene tener en cuenta que la calidad es, por su propia definición, distinta de la cantidad... la calidad de la regulación exige que ésta sea proporcionada, orientada y diseñada para los fines que persigue, así como eficiente, accesible y transparente para los administrados. Finalmente, una normativa de calidad debe ser tan simple como sea posible y permitir el control en su aplicación y el control de la actividad de las Administraciones Públicas. Por tanto podemos constatar que el movimiento por la calidad de la regulación no se asienta sobre ninguna perspectiva o ideología concreta, sino que se trata de una necesidad común de todo Estado de Derecho y de toda economía desarrollada y es, por tanto, compatible con distintas agendas políticas”.