Issuu

DERECHO PRIVADO CHILENO Y COMPARADO ANTE LOS PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN Y PRECAUCIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PRIVADO CHILENO Y COMPARADO ANTE LOS PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN Y PRECAUCIÓN DR. CRISTIÁN ANTONIO BANFI DEL RÍO Profesor Asociado de Derecho Civil – Universidad de Chile Licenciado en Derecho y Abogado – Pontificia Universidad Católica de Chile Magíster en Derecho Privado – Universidad de Chile LLM (Darwin College) & PhD (Pembroke College) – University of Cambridge

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este libro integra el Proyecto Fondecyt Regular 1200176 que el autor dirige como Investigador Responsable.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: ediorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-11300-31-5 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Pedro, mi hijo; a María Elena, mi madre, y Antonio, mi padre; a la memoria de María Elisa, mi amada señora; a mis entrañables amigos de “La Broca”; y a la querida Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. AMDG

Índice Abreviaturas principales

Introducción 1. Objetivos...............................................................................................

2. Conceptos preliminares.........................................................................

3. Riesgo, percepción y regulación.............................................................

4. Evolución moderna del riesgo y su impacto en la responsabilidad civil.

Capítulo I Principio precautorio 1. Principio Preventivo y Principio Precautorio.........................................

2. Influencia del Principio Precautorio en la aproximación moderna al riesgo...................................................................................................

3. Polémica en torno al Principio Precautorio............................................

4. Versiones del Principio Precautorio. Objeciones y defensas...................

Capítulo II La lógica preventiva del derecho privado 1. Introducción..........................................................................................

2. El Principio Precautorio en la jurisprudencia chilena.............................

3. Acción constitucional de protección......................................................

4. El Principio Precautorio, la acción de responsabilidad civil y las acciones preventivas....................................................................................

5. Principio Precautorio, Principio Preventivo e inmisiones.......................

6. Principio Precautorio, Principio Preventivo y acción por daño contingente....................................................................................................

101

7. Principio Precautorio, Principio Preventivo e interdictos posesorios......

110

8. Principio Precautorio y medidas precautorias........................................

121

Índice

9. Acciones negatoria e indemnizatoria.....................................................

122

10. Algunos aspectos de derecho comparado sobre las acciones preventivas y resarcitorias......................................................................................

126

11. Apreciación.........................................................................................

149

Capítulo III Tensión entre responsabilidad civil y principio precautorio 1. Introducción..........................................................................................

151

2. Principio Precautorio y culpa................................................................

151

3. Principio Precautorio y causalidad........................................................

169

4. Aplicación del Principio Precautorio en la responsabilidad civil francesa.........................................................................................................

175

5. Apreciaciones........................................................................................

197

BIBLIOGRAFÍA Libros........................................................................................................

201

Capítulos de libros....................................................................................

206

Artículos...................................................................................................

211

Abreviaturas principales AC: Law Reports, Appeal Cases (3rd Series) ALL ER: All England Law Reports Bull. civ: Bulletin des arrêts des chambres civiles de la CA: Corte de Apelaciones Cass: Cour de cassation (Corte de casación francesa) Cass. civ (1re, 2e, 3e): Cour de cassation première, deuxième, troisième chambre civile (Corte de casación francesa,1ª, 2ª, 3ª sala civil) CC: Código Civil chileno (1855) CERCLA: Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act Cir.: Circuit (First Circuit: 1st Cir., Second Circuit: 2d Cir., etc.) CMNUCC: Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático de 1992 CPC: Código de Procedimiento Civil CPR: Constitución Política de la República de Chile (1980/2005) CS: Corte Suprema CUP: Cambridge University Press D.: Recueil Dalloz Sirey D.O.: Diario Oficial D. Or.: District of Oregon DES: Dietilestilbestrol EEUU: Estados Unidos de América EPA: Environmental Protection Agency (Agencia de Protección Ambiental) GEI: Gases de Efecto Invernadero J.: Justice (Juez) JCP: Jurisclasseur périodique (Semaine Juridique) édition générale JORF: Journal Officiel République Française LBGMA: Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente (1994)

Dr. Cristián Antonio Banfi del Río

LGDJ: Librairie générale de droit et de jurisprudence LJ: Lord Justice (Ministro de Corte de Apelaciones británica) MMA: Ministerio del Medio Ambiente n.: Nota al Pie de Página ONG: Organización No Gubernamental OUP: Oxford University Press PCP: Principio Contaminador Pagador PET: Permiso de Emisión Transable PP: Principio Precautorio RC: Responsabilidad Civil Extracontractual RCA: Resolución de Calificación Ambiental RChD: Revista Chilena de Derecho RChDP: Revista Chilena de Derecho Privado RDJ: Revista de Derecho y Jurisprudencia RTDCiv: Revue Trimestrielle de Droit Civil RST: Restatement (Second) of Torts Sec.: Sección SEIA: Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental ss.: Siguientes TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea UE: Unión Europea UKSC: United Kingdom Supreme Court (Corte Suprema del Reino Unido) U.S.: United States Supreme Court / United States Supreme Court Reports (Corte Suprema de EEUU / Casos) U.S.C.: United States Code WLR: Weekly Law Reports

Introducción

1. OBJETIVOS1 1.1 Este breve libro describe –sin pretensión alguna de completitud– nociones, doctrinas e interpretaciones básicas (jurídicas, económicas, éticas, filosóficas, sociológicas y políticas) sobre el principio preventivo y el principio precautorio o de precaución (“PP”). Asimismo, este trabajo argumenta que la responsabilidad civil extracontractual (“RC”) –entendida no sólo como estatuto normativo sino también como sistema que opera en la realidad mediante la actividad de abogada(o)s, tribunales de justicia y seguros (privados/ colectivos; obligatorios/voluntarios), entre sus principales instituciones– puede contribuir –complementaria e indirectamente– al cumplimiento efectivo (enforcement) del PP. En efecto, la estructura, fundamentos y fines de este instituto central del derecho privado la erigen en un instrumento técnicamente inadecuado para aplicar el PP. 1.2 Los elementos de la RC –hecho ilícito doloso o culpable, daño y nexo causal– explican en buena medida por qué no es mucho lo que realísticamente puede esperarse de ella como instrumento de realización del PP. Los rasgos estructurales y falencias de la RC se extienden a la responsabilidad ambiental, deviniendo ésta en un mecanismo imperfecto para prevenir e incluso reparar los daños ambientales. Además, la incerteza de los riesgos ínsitos en el PP y la suma dificultad –a veces rayana en imposibilidad– para imputar daños ambientales y personales (patrimoniales o extrapatrimoniales) a la actividad nociva ejecutada por uno o más sujetos determinados o determinables, obstaculizan sobremanera la definición del deber de cuidado exigible a estos y la prueba de la causalidad.

Agradezco a María José Besomi la traducción de Gaillard (2018) y a Gloria Reynaud la de D’Ambrosio (2018). Las demás traducciones y énfasis son míos, salvo indicación contraria.

Dr. Cristián Antonio Banfi del Río

En breve, resulta muy complejo –sustantiva y procesalmente– atribuir, con base en la justicia correctiva, a uno o más demandados identificados, la obligación de resarcir los perjuicios sufridos por las víctimas de la materialización de los distintos riesgos. En consecuencia, la fijación de umbrales de contaminación razonables a partir de la ponderación y conciliación de bienes jurídicos en tensión (crecimiento económico y libertad de emprendimiento frente a la protección ambiental y al desarrollo sustentable), la determinación de estándares de conducta, y la selección de instrumentos adecuados para prevenir la materialización de los riesgos y reparar los daños ambientales, son tareas y metas propias del derecho administrativo o regulatorio, en concreto, de su rama especializada constituida por el derecho ambiental.2 1.3 Por lo anterior, este libro sugiere que el aporte más efectivo que el derecho privado puede hacer para prevenir la concreción de riesgos científicamente inciertos de daño grave e irreversible al medioambiente y la salud –objeto del PP– se materializa en las acciones preventivas consagradas en el Código Civil chileno de 1855 (“CC”), a saber:3 los interdictos posesorios4 y la acción por daño contingente.5 En efecto, como asevera Kerr, economista jefe del Environmental Defense Fund,6 “parte del daño [al patrimonio natural] no es reversible y el valor de lo que se ha perdido no es reemplazable. Si el daño es inevitable, o evitarlo es extremadamente caro, la ‘compensación’ a través de restauración o protección de recursos similares ayuda, pero nunca es un reemplazo perfecto en estos casos. Evitar los daños debería ser considerado en primer lugar”.7 Luego, el Derecho común, general y supletorio, plasmado en el Código de Bello, llena los vacíos que presentan la Ley 19.300, sobre

2 3

5 6 7

Banfi (2004) 19-70; Barros (2020) 853-56. Texto refundido, coordinado y sistematizado fijado por D.F.L. Nº 1. D.O. 16.05.2000. Arts. 916 a 950 CC en relación a los arts. 549 a 583 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”). Art. 2333 CC. En: https://www.edf.org/people/suzi-kerr. Última visita: 20.12.2021. Rozas (2019) 16.

Introducción

Bases Generales del Medio Ambiente (“LBGMA”),8 y su normativa complementaria, en materia de acciones cautelares.

2. CONCEPTOS PRELIMINARES 2.1 El Principio 15 de la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 (“Declaración de Río”) consagra el PP en estos términos: “Con el fin de proteger el medioambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. 2.2 La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático de 1992 (“CMNUCC”)9 también define el PP, aunque con más detalle que la Declaración de Río, a saber: “Las Partes deberían tomar medidas de precaución para prever, prevenir o reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de daño grave o irreversible, no debería utilizarse la falta de total certidumbre científica como razón para posponer tales medidas, teniendo en cuenta que las políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberían ser eficaces en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible. A tal fin, esas políticas y medidas deberían tener en cuenta los distintos contextos socioeconómicos, ser integrales, incluir todas las fuentes, sumideros y depósitos pertinentes de gases de efecto invernadero y abarcar todos los sectores económicos. Los esfuerzos para hacer frente al cambio climático pueden llevarse a cabo en cooperación entre las Partes interesadas”.10

8 9 10

D.O. 9.3.1994. Promulgada por D.S. Nº 123 del Ministerio de RREE (D.O. 13.4.1995). Art. 3º Nº 3 CMNUCC.

Dr. Cristián Antonio Banfi del Río

3. RIESGO, PERCEPCIÓN Y REGULACIÓN 3.1 Para entender el PP es menester revisar la noción de riesgo, los problemas de percepción que éste implica y los desafíos que enfrentan las autoridades gubernamentales, legislativas y judiciales al momento de decidir si una actividad económica –que conlleva riesgos de daños científica y probabilísticamente inciertos– debe ser permitida, regulada o proscrita. 3.2 En su sentido natural y obvio,11 el peligro o riesgo es “la contingencia o proximidad de un daño o mal”; contingencia refiere a “la posibilidad de que algo suceda o no suceda”; peligro es el “riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal”; e inminente significa lo “que amenaza o está para suceder prontamente”.12 Este sentido profano del riesgo refleja la noción científica del mismo: el riesgo es calculado en base a la probabilidad estadística de que ocurra un daño multiplicada por su intensidad.13 Luego, “el riesgo es definido como la magnitud de un daño esperado…multiplicado por la probabilidad de ese daño…Ambos factores expresan realidades naturales, en principio determinables mediante métodos objetivos y científicos”.14 Por tanto, el riesgo puede ser entendido a partir de tres preguntas cruciales: qué es lo que puede ocurrir; cuán probable es que ello acaezca; y cuáles son las consecuencias que puede acarrear.15 3.3 Desde una perspectiva sociológica, el riesgo emana de una decisión humana, mientras que el peligro tiene causas naturales.16 Es más, si bien el desastre natural denota un proceso de la naturaleza sin intervención humana, él suele usarse sólo para aludir al resultado de ese proceso, ya que el evento que lo origina, como sucede con la inmensa mayoría de los riesgos, es de carácter humano.17

11 12

13 14 15 16 17

Art. 20 CC. Diccionario de la Lengua Española, Edición Tricentenario, en https://dle.rae. es/?w=diccionario (“DLE”). Zorzetto (2018) 29-30 y 94. Jasanoff (2017) 19 Kaplan (1997) 408. Esteve (1999) 8-9 y 29; Moya (2014) 24; Rojas (2014) 552-53. Ranke (2016) 55.

Introducción

Pero el riesgo supone el peligro: “[E]l peligro existe en circunstancias de riesgo y en efecto es relevante para definir en qué consiste éste…los riesgos que implica cruzar el Atlántico en una embarcación pequeña son considerablemente mayores a los que acarrea la travesía en un transatlántico dada la variación del elemento peligro involucrado”.18 Según Giddens, el riesgo (que da en llamar el “lado oscuro de la modernidad”)19 “se originó al comprenderse que los resultados impredecibles pueden ser una consecuencia de nuestras propias actividades o decisiones en lugar de expresar significados ocultos de la naturaleza o intenciones inefables de la Deidad. En general, el riesgo reemplaza lo que antes se concibió como fortuna”.20 3.4 De forma similar, para Beck el riesgo implica una decisión humana (no de la Divinidad ni de la Naturaleza),21 sobre un hecho futuro e incierto cuya ocurrencia es más o menos probable.22 Beck añade que en la sociedad postmoderna la producción de riesgos prima sobre la generación de riqueza; justamente la situación inversa que caracterizó a la sociedad industrial. Desde la mitad del siglo XX la ciencia y el derecho pierden su aptitud para estimar y controlar los riesgos:23 “la incertidumbre del riesgo no puede domeñarse con los medios del riesgo incierto…todo esfuerzo por ejercer un control racional provoca a su vez consecuencias ‘irracionales’, impronosticables, imprevisibles”.24 Ergo, el progreso científico y tecnológico “nos ha hecho el irónico regalo de una evidencia funesta: no sabemos que no sabemos. Preci-

18 19 20 21

22 23

Giddens (1990) 34. Ibíd., 7. Ibíd., 30-31. “[L]os riesgos que proceden de las grandes tecnologías y la industrialización son resultado de decisiones conscientes…no es el destino el que nos los envía sino nosotros quienes los creamos; son producto de manos y cabezas humanas, fruto de la unión de saber técnico y cálculo económico”. Beck (2008) 49. Ibíd., 20-22. Ibíd., 24-25, aseverando que “el término sociedad del riesgo, que acuñé en 1986…refleja una época de la sociedad moderna que no sólo abandona las formas de vida tradicionales, sino que además está descontenta con las consecuencias indirectas del éxito de la modernización”. Ibíd., 40.

Dr. Cristián Antonio Banfi del Río

samente de ahí brotan los peligros que amenazan a la humanidad… La ironía del riesgo consiste precisamente en que la racionalidad –esto es, dejar de lado la experiencia– lleva a valorar el riesgo con varas de medir completamente inadecuadas, a considerar pronosticables y controlables los riesgos, cuando las catástrofes siempre se producen en situaciones de las que no sabemos nada y que, por lo tanto, no podemos anticipar”.25 3.5 Beck caracteriza a los riesgos actuales como globales (temporal y espacialmente ilimitados, como el cambio climático); no asegurables; y no atribuibles según las normas de causalidad, culpa y responsabilidad.26 3.5.1 Beck distingue riesgos ecológicos; riesgos económicos, los que afectan a la inmensa masa de personas indigentes que habitan el planeta, quienes sufren los efectos de la desigual distribución de ingresos y de riesgos,27 en particular la devastación ambiental causada por actividades lucrativas;28 y riesgos derivados del uso de armas de destrucción masiva.29 Todos estos riesgos entrañan daños catastróficos, inconmensurables, inmanejables, irreversibles y universales; amenazan la supervivencia humana; y suscitan preguntas que las ciencias naturales son incapaces de responder unívocamente: “[L]a sociedad industrial se enfrenta desde la segunda mitad del pasado siglo con la posibilidad, completamente inédita desde un punto de vista histórico, de que la vida humana sobre la Tierra se autoaniquile”.30 3.5.2 Primero, no es posible calcular la probabilidad de concreción de muchos de los riesgos que nos afligen, como la eventualidad de contraer cáncer por la exposición prolongada a sustancias liberadas en el aire, cuya inocuidad o toxicidad es arduamente debatida entre 25 26 27

28 29 30

Ibíd., 77-78. Beck (1998) 55-56 y 120-24. El aumento de la exposición al riesgo genera mayor riqueza pero aumenta la distribución desigual del riesgo entre los diferentes grupos sociales, lo que conduce al paradigma de la sociedad del riesgo. Ranke (2016) 27. Beck (2008) 63-64. Beck (2009) 54-55. Beck (2008) 51.

Introducción

los científicos. Segundo, la exclusión de cobertura de diversos riesgos de daño catastrófico en las pólizas de seguro vendidas en el mercado devela el estado de duda prevaleciente.31 3.5.3 Según Beck, la incertidumbre científica reinante es autogenerada, es decir, emana del propio desarrollo científico, tecnológico e industrial: “El cambio climático, por ejemplo, es producto del éxito de la industrialización, que desprecia sistemáticamente sus efectos sobre la naturaleza y el ser humano”.32 Asimismo, el riesgo propende a una “irresponsabilidad organizada”, esto es, las reglas científicas y jurídicas impiden imputar a uno o más agentes individualizados los costos y daños que irrogan.33 En efecto: “[L]as normas de atribución y responsabilidad –causalidad y culpa– se derrumban. Esto significa que aplicarlas a pesar de todo en la administración, la gestión y la terminología legal produce ahora el resultado opuesto: los peligros aumentan debido a que se hacen anónimos. Las antiguas rutinas de decisión, control y producción (en el derecho, la ciencia, la administración, la industria y la política) causan la destrucción material de la naturaleza y su normalización simbólica”.34 Ergo, “el principio de culpabilidad ha ido perdiendo su eficacia”.35 Peor aún: “los desafíos de la era de la tecnología nuclear, genética y química se manipulan con conceptos y recetas derivadas de la primera sociedad industrial del siglo XIX y comienzos del XX”.36 3.6 De manera semejante, De Vires sugiere que nuestra inhabilidad para abordar los riesgos inciertos auto-infligidos, los que sólo se visibilizan tardíamente, esto es, al convertirse en daño, obedece a nuestro modo de pensar retrógrado, propio de la sociedad industrial, que reposa en el sentido común de la previsión y el conocimiento científico.37 31 32 33 34 35 36 37

Beck (2009) 5, 49 y 87. Beck (2008) 25. Beck (1998) 16-19; Beck (2008) 54; Beck (2009) 5 y 9. Ibíd., 50. Ibíd., 57. Beck (2008) 52; Beck (2009) 87. De Vires (2017) 23-24.

Dr. Cristián Antonio Banfi del Río

Análogamente, Hutter afirma que los riesgos ambientales actuales son graves, globales y no pueden ser anticipados ni controlados dada la incertidumbre sobre su definición, probabilidades y evaluación. Esta incertidumbre obedece en parte al hecho de que “el pasado ya no es un buen predictor del futuro. Por ejemplo, el cambio climático está produciendo una alteración de los patrones e incidencia de los daños y desastres ambientales. Está generando nuevas incertidumbres ambientales que suscitan preguntas fundamentales acerca del estatus de la información histórica y de si ésta constituye o no una base razonable sobre la cual identificar los riesgos y planificar el futuro”.38 3.7 En definitiva, como esgrime Beck, los criterios convencionales –es decir, la certeza científica, el cálculo probabilístico, la relación causal y el principio contaminador pagador (“PCP”)–39 no brindan seguridad contra los riesgos globales ni permiten atribuir responsabilidades a los agentes del daño, quienes terminan refugiándose en el anonimato. Paradójicamente, mientras más serio es el riesgo involucrado, menor es la posibilidad de ponerse a buen recaudo de sus nefastas secuelas. Es más, estos riesgos son ignorados o “normalizados” por la ciencia y el derecho:40 “Las sociedades de riesgo, en virtud de la lógica histórica de sus ordenamientos legales nacionales e internacionales y de las normas científicas, están atrapadas en un repertorio de conductas totalmente inadecuado no sólo a la globalidad de las crisis medioambientales

38 39

Hutter (2017) 7. El PCP “se funda en una premisa diversa del alterum non laedere…no manda indemnizar todo daño por quien lo causa, sino que indica que las externalidades ambientales negativas deben ser internalizadas por los operadores de las actividades que las producen. Como consecuencia, los agentes no necesariamente pagan los daños que causan, sino que a menudo los costos son traspasados a los consumidores o usuarios”. “El aspecto crucial es definir en qué medida el [PCP] puede orientar una elección prudente entre mecanismos ex-ante (regulatorios) y ex-post (responsabilidad civil) para la prevención y reparación ambientales, sin que ello redunde en un incremento de los costos de producción e indemnización”. “El control de los riesgos ambientales depende en buena medida de la asignación de los costos de prevenir y reparar los impactos ambientales a quien, aunque resulte paradójico, no los causó aunque pudo evitarlos más eficientemente. Este es el razonamiento implícito en el [PCP], acometido por el Derecho Administrativo y los seguros”. Banfi (2004) 28, 32 y 70. Beck (2009) 83-91.