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LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN EN EL ESPACIO EUROPEO DE JUSTICIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN EN EL ESPACIO EUROPEO DE JUSTICIA

Elena Laro González

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección Derecho Procesal de la Unión Europea Directora: MAR JIMENO BULNES Catedrática de Derecho Procesal

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A mi padre, a quien le debo todo y me dio todo. Jamás podré devolverle ni siquiera una parte de todo lo recibido. Gracias por tu sacrificio, apoyo y amor incondicional. A mi queridísima abuela, a esa mujer valiente y de espíritu libre. La persona que más ha marcado mi vida. Sus valores y enseñanzas estarán siempre presentes en mí.

A Isabel González Cano, maestra académica y de vida. Eternamente agradecida. “Jamás te recuerdo, porque nunca te olvido” E. Bunbury.

La presente monografía es fruto de la modificación y actualización de la tesis doctoral “La orden europea de investigación”, dirigida por el Dr. D. Víctor Moreno Catena y defendida en la Universidad de Sevilla, el día 7 de abril de 2021, obteniendo la máxima calificación de sobresaliente Cum Laude por unanimidad y mención de Doctorado Internacional. La tesis doctoral estuvo inicialmente dirigida por la Dra. Dª. María Isabel González Cano y que debido a las circunstancias acaecidas asumió posteriormente el Dr. D. Víctor Moreno Catena, lo que supuso un absoluto compromiso académico y un verdadero acto de generosidad. Es para mí un honor que la tesis doctoral haya estado dirigida por quien es un reconocido catedrático y abogado, por quien siento una profunda admiración. El Tribunal evaluador estuvo compuesto por el Dr. D. Vicente C. Guzmán Fluja (presidente), la Dra. Dª. Coral Arangüena Fanego (vocal), la Dra. Dª. Inés C. Iglesias Canle (vocal), el Dr. D. Pedro M. Fernandes Freitas (vocal) y la Dra. Dª. Mercedes Llorente Sánchez-Arjona (secretaria), a quienes muestro mi agadecimiento por su amabilidad y buena disposición, así como por sus atentas observaciones y valoraciones, las cuales han enriquecido el presente trabajo. Del mismo modo, es de justicia agradecer a la Dra. Dª. Montserrat de Hoyos Sancho todas las aportaciones y consideraciones efectuadas en la elaboración de esta obra. Que esta obra pueda ver finalmente la luz se debe al constante apoyo de muchas personas, pero principalmente al de mis maestros, el Dr. Moreno Catena y la Dra. González Cano, a quienes estaré siempre agradecida. En otro lugar, debo destacar que el trabajo se ha desarrollado en el marco de los Proyectos Nacionales I+D+i “Instrumentos para el Reconocimiento Mutuo y Ejecución de Resoluciones Penales: Incorporación al Derecho Español de los Avances en Cooperación Judicial en la Unión Europea” (DER 2015-63942-P); y “Proceso Penal y Unión Europea. Análisis y Propuestas” (PID2020-116848GB-I00). Por último, quiero mostrar mi agradecimiento a la Fundación Privada Manuel Serra Domínguez por su permanente compromiso con la investigación, así como por la financiación de la presente obra; y a la editorial Tirant lo Blanch por el trabajo realizado en la misma.

Índice ABREVIATURAS..................................................................................................... 19 PRÓLOGO.............................................................................................................. 23 INTRODUCCIÓN................................................................................................... 29 Capítulo Primero ESPACIO EUROPEO DE JUSTICIA PENAL, COOPERACIÓN JUDICIAL Y PRINCIPIO DE RECONOCIMIENTO MUTUO

LA CREACIÓN DEL ESPACIO EUROPEO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA...................................................................................................... 33 II. LA COOPERACIÓN JUDICIAL COMO INSTRUMENTO PARA LA CREACIÓN DEL ESPACIO EUROPEO DE JUSTICIA PENAL.................. 39 II.1. La cooperación judicial penal. La transición desde el sistema de asistencia y auxilio judicial al principio de reconocimiento mutuo en el orden penal................................................................................... 39 II.2. El principio de reconocimiento mutuo como piedra angular de la cooperación judicial penal.................................................................... 46 II.2.1. Contenido y evolución del principio de reconocimiento mutuo. Reconocimiento mutuo y armonización normativa.. 46 II.2.2. Protección de los derechos fundamentales y aplicación efectiva del principio de reconocimiento mutuo................... 52 Capítulo Segundo PRUEBA TRANSFRONTERIZA EN LA UNIÓN EUROPEA Y ASPECTOS GENERALES DE LA DIRECTIVA 2014/41/UE

I. LA PRUEBA TRANSFRONTERIZA EN LA UNIÓN EUROPEA................. 61 II. LA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL EN MATERIA PROBATORIA. EL CAMINO RECORRIDO HASTA LLEGAR A LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN..................................................................................... 71 II.1. De la fragmentación a la unidad normativa. Especial consideración del exhorto europeo de obtención de pruebas en el orden penal.... 71 II.2. La propuesta de Directiva sobre la orden europea de investigación. Principios esenciales y evolución de la iniciativa................................. 77 II.3. Iniciativas sobre la prueba electrónica en la Unión Europea............. 82 II.3.1. Perspectivas de futuro sobre la prueba electrónica transfronteriza................................................................................... 82 II.3.2. Las órdenes europeas de entrega y conservación................... 86

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III. LA DIRECTIVA 2014/41/CE, DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 3 DE ABRIL DE 2014, RELATIVA A LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN EN MATERIA PENAL....................................... 91 III.1. Concepto, naturaleza y finalidad. La orden europea de investigación como instrumento de reconocimiento mutuo............................ 91 III.2. Ámbito de aplicación............................................................................. 97 III.2.1. Ámbito objetivo......................................................................... 97 III.2.2. Ámbito subjetivo. Las personas jurídicas................................. 103 III.2.3. Los procedimientos.................................................................. 106 III.2.4. Ámbito territorial...................................................................... 110 III.3. Las autoridades competentes. Consideraciones generales................. 111 III.3.1. Concepto de autoridad judicial............................................... 111 III.3.2. Autoridad central ..................................................................... 118 III.3.3. Autoridades judiciales competentes para la emisión de una orden europea de investigación .............................................. 120 III.3.4. Autoridades judiciales competentes para la ejecución de una orden europea de investigación. Los Juzgados de Violencia contra la Mujer............................................................... 126 III.3.5. La confidencialidad de las actuaciones en la orden europea de investigación......................................................................... 134 Capítulo Tercero EMISIÓN Y TRANSMISIÓN DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN

LA EMISIÓN DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN .............. 139 I.1. La emisión de oficio o a instancia de parte de una orden europea de investigación..................................................................................... 139 I.2. Presupuestos para la emisión de la orden europea de investigación. 145 I.3. Los requisitos para la emisión de la orden europea de investigación. Especial consideración de los contenidos de la orden europea de investigación..................................................................................... 156 I.4. El intercambio de información entre las autoridades judiciales........ 173 I.5. La emisión de una orden europea de investigación complementaria. 175 I.6. Idioma empleado en la emisión de una orden europea de investigación... 177 I.7. La resolución para la emisión de la orden europea de investigación.. 181 II. LA TRANSMISIÓN DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN..... 187 Capítulo Cuarto RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN

INTRODUCCIÓN. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL SISTEMA DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA............................................................................................. 193

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II. EL PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN...................................... 199 II.1. El procedimiento general para el reconocimiento y ejecución de una orden europea de investigación.................................................... 199 II.1.1. Fase preliminar: la recepción de la orden europea de investigación...................................................................................... 199 II.1.2. La decisión de reconocimiento y ejecución............................ 202 II.1.3. Plazos y presupuestos de la ejecución de la medida de investigación...................................................................................... 217 II.2. Especialidades en el reconocimiento y ejecución de una orden europea de investigación........................................................................... 224 II.2.1. Traslado temporal de personas privadas de libertad.............. 227 II.2.2. Comparecencia por videoconferencia .................................... 229 II.2.3. Comparecencia telefónica........................................................ 242 II.2.4. Obtención de información financiera y sobre cuentas bancarias.......................................................................................... 243 II.2.5. Obtención de información sobre operaciones bancarias y financieras................................................................................. 254 II.2.6. Obtención de pruebas en tiempo real..................................... 256 II.2.7. Investigaciones encubiertas...................................................... 281 II.2.8. Intervención de telecomunicaciones....................................... 289 II.2.8.1. Intervención de comunicaciones con asistencia técnica........................................................... 291 II.2.8.2. Intervención de comunicaciones sin asistencia técnica........................................................... 294 II.2.9. Aseguramiento de prueba o de diligencias de investigación en relación con los medios de prueba..................................... 295 II.2.10. El principio de especialidad en orden al tratamiento, utilización y cesión de datos personales en la orden europea de investigación.............................................................................. 304 III. LA SUSPENSIÓN Y LA SUSTITUCIÓN EN LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA CONTENIDA EN LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN.... 307 III.1. Motivos de suspensión o aplazamiento de la ejecución de la orden europea de investigación....................................................................... 307 III.2. Motivos de sustitución de la medida de investigación en la fase de ejecución de la orden europea de investigación................................. 312 IV. LA DENEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN................................................... 322 IV.1. Los motivos de denegación del reconocimiento y ejecución de la orden europea de investigación. Los límites al principio de reconocimiento mutuo automático................................................................. 322 IV.2. Motivos de denegación comunes a todos los instrumentos de reconocimiento mutuo................................................................................. 325 IV.2.1. El principio ne bis in idem.......................................................... 326 IV.2.2. La prescripción......................................................................... 333 IV.2.3. La inexactitud del formulario.................................................. 335

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IV.2.4. La inmunidad y el privilegio procesal...................................... 337 IV.3. Motivos específicos de denegación del reconocimiento y ejecución de la orden europea de investigación.................................................. 340 IV.3.1. Limitaciones derivadas de los intereses esenciales de seguridad nacional.............................................................................. 340 IV.3.2. Limitaciones derivadas del principio de territorialidad......... 342 IV.3.3. Medidas que impliquen lesión de derechos fundamentales.. 345 IV.3.4. Exigencias derivadas del principio de doble tipificación....... 349 IV.3.5. Medidas de investigación limitadas a un listado de delitos o a delitos que no superen un determinado umbral punitivo.. 353 IV.3.6. Procedimientos incoados por hechos tipificados como infracciones administrativas que puedan dar lugar a un proceso penal ................................................................................. 354 IV.4. Motivos de denegación de medidas específicas de investigación....... 357 IV.4.1. Motivos de denegación para el traslado temporal al Estado de emisión de personas privadas de libertad en España........ 357 IV.4.2. Motivos de denegación para el traslado temporal a España de personas privadas de libertad en el Estado de emisión..... 360 IV.4.3. Motivos de denegación para una comparecencia por videoconferencia u otro medio de transmisión audiovisual........... 361 IV.4.4. Motivos de denegación para la obtención de información sobre cuentas bancarias u otro tipo de cuentas financieras... 362 IV.4.5. Motivos de denegación para la obtención de información sobre operaciones bancarias u otro tipo de operaciones financieras.................................................................................... 363 IV.4.6. Motivos de denegación para la obtención de pruebas en tiempo real, de manera continua y durante un determinado periodo de tiempo.................................................................... 363 IV.4.7. Motivos de denegación para las investigaciones encubiertas. 364 IV.4.8. Motivos de denegación para la intervención de telecomunicaciones..................................................................................... 364 Capítulo Quinto EL SISTEMA DE RECURSOS EN LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN

II.

EL SISTEMA DE RECURSOS Y EL DERECHO DE DEFENSA EN LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN................................................... 365 I.1. El derecho de defensa........................................................................... 365 I.2. Tratamiento del sistema de recursos en la orden europea de investigación......................................................................................................... 367 I.3. Legitimación.......................................................................................... 368 INTERPOSICIÓN DE RECURSOS EN EL ESTADO DE EMISIÓN........... 370 II.1. El objeto del recurso............................................................................. 370 II.2. El pronunciamiento del TJUE sobre el sistema de recursos previsto en la orden europea de investigación.................................................. 375

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III. INTERPOSICIÓN DE RECURSOS EN EL ESTADO DE EJECUCIÓN...... 382 III.1. El objeto del recurso............................................................................. 382 III.2. Efectos de la impugnación.................................................................... 385 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................... 387

ABREVIATURAS AEAT AEB AN AP ART. AUE BDE CAAS CC CDFUE CE CECA CEDH CESE CGPJ CITCO CNI CP CPPI CPPP DA DM DOEI

EEOP EEI ELSJ EM EEMM

Agencia Estatal de Administración Tributaria Asociación Española de Banca Audiencia Nacional Audiencia Provincial Artículo Acta Única Europea Banco de España Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen Código Civil Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea Constitución Española Confederación Española de Cajas de Ahorro Convenio Europeo de Derechos Humanos Comité Económico y Social Europeo Consejo General del Poder Judicial Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado Centro Nacional de Inteligencia Código Penal Código Procesal Penal italiano Código de Proceso Penal portugués Disposición Adicional Decisión marco Directiva 2014/41 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal Exhorto europeo de obtención de pruebas Exhorto europeo de investigación Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia Estado miembro Estados miembros

20 EOMF FFCCSE FGE FJ JAI JCI JI LAJ LECRIM LGT LO LORPM LOPJ LRMRP MF MJ OEDE OEI OEP ORGA PESC PNJ PR PUA RD RJE SEPD SIS STC STEDH STJUE STS TC

Abreviaturas

Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado Fiscalía General del Estado Fundamento Jurídico Justicia y Asuntos de Interior Juzgado Central de Instrucción Juzgado de Instrucción Letrado de la Administración de Justicia Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley General Tributaria Ley Orgánica Ley Orgánica de responsabilidad penal del menor Ley Orgánica del Poder Judicial Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea Ministerio Fiscal Ministerio de Justicia Orden europea de detención y entrega Orden europea de investigación Orden europea de protección Oficina de Recuperación y Gestión de Activos Política Exterior y de Seguridad Común Punto Neutro Judicial Propuesta de Reglamento Punto Único de Acceso Real Decreto Red Judicial Europea Supervisor Europeo de Protección de Datos Sistema de información de Schengen Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional