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HIPOTECAS Y VENTA EXTRAJUDICIAL de INMUEBLES HIPOTECADOS javier micó giner

Ciudad de México, Valencia, 2017 2016

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Javier Micó Giner Sabadell, 2015-2016

“… en Derecho las soluciones que no son sencillas resultan inútiles …” Santiago Muñoz Machado

“La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo la apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. … no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al deudor …” Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 “… existe un acuerdo general de la necesidad de una revisión o reforma armónica de la ejecución, no de la manera en que se ha venido haciendo, a golpe de pedal, mediante parches legislativos”. José Ángel Martínez Sanchiz “...el viejo instituto hipotecario esconde tales peligros que, cual si fuera la caja de Pandora, el estudioso no sabe si es preferible hurgar en su interior o mantenerse ingenuo, con pocas ideas pero claras”. Rafael Martínez Die, 1994 “Desde las obras del gurú empresarial Tom Peters todos sabemos que en el mundo actual “la formulación de la estrategia ya no es una actividad que genere valor si no puede ser trasladada a la acción” …, la capacidad de definir una estrategia carece de importancia si no se tiene la aptitud de implementarla.” Javier Micó Giner

“Un problema que es técnico en un nivel, si se eleva a instancias superiores, corre el riesgo de convertirse en un problema político, de consecuencias difíciles de prever” (Guido Stein, en “El arte de gobernar según Peter Drucker” sentencia atribuida a Peter Drucker)”. “En efecto, esta crisis se puede convertir en un excelente acicate a la hora de abordar cambios profundos y múltiples con mayor consenso, corresponsabilidad, humildad y capacidad de sacrificio. …, «si ya es difícil que un colectivo en dificultad cambie, es prácticamente imposible que lo haga cuando exhibe todos los signos externos del éxito; sin el acicate de una crisis o un periodo de gran tensión, la mayor parte de los colectivos – al igual que la mayor parte de las personas – es incapaz de cambiar los hábitos y actitudes de toda una vida». … el Pilar II de las reformas a desarrollar en lo que afecta a empresas y a Administraciones consiste en la instauración, para cada agente, de un nuevo patrón de excelencia individual que combine todas y cada una de las tres capacidades clave siguientes: • Capacidad de medir de forma transparente y objetiva el desempeño del agente. … • Capacidad para el agente de adaptarse a cambios internos y externos. … • Capacidad para el agente de conectarse con el resto de agentes. … Impera aquí la ley del eslabón más débil, esto es, a un agente no le vale con tener sólo una o dos de las tres capacidades: las tres son condiciones necesarias y ninguna es suficiente.” Fundación Everis, Informe “Transforma España”

A mis hijos, Javier y Pablo, por lo que me enseñan, por lo que aprenderán, por lo que llegarán a ser A su madre, por su abnegación A mi equipo porque sin él no habría sido posible A nuestros clientes exigentes, porque nos obligan a mejorar continuamente A quien me ayuda a ser mucho más de lo que soy en los tres mundos

Un prólogo que es un epílogo y un aviso a los lectores (o una excusa) Estimado lector, la redacción de este trabajo ha supuesto para mí una auténtica tortura, por las razones que expondré; temo que el tiempo que medie hasta su publicación constituya otra tortura ante el temor de cambios normativos o interpretativos que desautoricen algunas conclusiones o, simplemente, me den a leer las galeradas y desee cambiar todo otra vez, empezando de nuevo; y más temor tengo a la lectura de los demás por mi convicción de haber tratado materias de forma demasiado expeditiva o inadecuada e, incluso, con error por las prisas y que otros autores con más conocimiento critiquen algunas conclusiones. Solo aspiro a que la consulta de este trabajo no sea para ti una tortura similar a la que yo he sufrido y te sirva, si no para encontrar la solución, sí para enfocar el problema o la duda existente, lo cual quizá podría ser útil a quienes tienen la responsabilidad de dictar Circulares o Instrucciones sobre la práctica notarial. Soy además consciente de que dejo un importante trabajo por hacer. Expuesto en estos términos la pregunta evidente es ¿por qué un profesional se mete en camisa de once varas y en temas doctrinales cuando arriesga el posible prestigio que pueda tener, si es que tiene alguno, sin ganancia alguna? Sencillamente, porque no he encontrado a otro a quien convencer para que escribiera sobre este tema o colaborara conmigo. No nos malentendamos, con muchos he hablado y dialogado o consultado, y me han iluminado, pero comentar es distinto de tratar toda una materia sistemáticamente. Soy plenamente consciente de que hay muchos compañeros notarios, procesalistas, Jueces o Letrados de la Administración de Justicia que podrían haber escrito mejor esta obra o que la mejorarán. Pero muchos de ellos están ocupados en otros proyectos o materias. No quedaba otro. Lo siento. Algún insensato debía recopilar las dudas para que otros arrojen luz sobre ellas. A este primer argumento, cabe añadir un segundo. Después de sopesar los pros y los contras, opto por los pros. El innegable riesgo de que se detecten errores de interpretación o concepción, creo que queda compensado solo con que consiguiera trasladar la grave inseguridad jurídica en que nos estamos viendo obligados a prestar la función pública los notarios. En estos momentos los notarios no sabemos cómo coordinar lo imposible: un RH de 1992 con un art. 129 LH y una Ley del Notariado

Prólogo

de 2015, caso de ser aplicable en todo o en parte o con valor supletorio u orientativo (debo reconocer que en muchas ocasiones, también me asaltan las dudas). Pensé que si tenía dudas, era razonable suponer que otros las tuvieran. ¿Por qué afirmo que la redacción ha sido una tortura? Siempre he dicho que de no ejercer mi profesión me gustaría ser Consultor de Proyectos o Procesos. Cualquier Consultor novato sabe que debe determinar antes de empezar el alcance, el tiempo y el coste de cualquier Proyecto. En cuanto al primer elemento, el alcance, lo determiné mal. La idea inicial, de la primera fase, era muy sencilla. Un simple trabajo recordatorio de la utilidad de la venta extrajudicial para solucionar el problema de aquellas daciones en pago que no se pueden llevar a cabo porque hay cargas posteriores. Utilizada con dicha finalidad la figura interesa a acreedores y deudores y no es arriesgado utilizarla. Con esa finalidad limitada pensaba que en pocas caras resolvía la cuestión. Una ‘faena de aliño’, que parece que dicen los taurinos. Con esa escasa ambición andaba, cuando por el camino, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 afirma que el pacto de venta extrajudicial (incluso conforme a la legislación anterior que no preveía la oposición por cláusulas abusivas) no es abusivo per se. Surge así la segunda fase, al cuestionarme si no ha llegado el momento de plantear la utilidad real en todo caso de la venta extrajudicial. Pero si propongo el uso de la figura a mis compañeros o a mis clientes debo darles un proceso mínimamente definido. Intentando definir el proceso, empieza el problema de la tercera fase. Al definir cada hito (incluso con dudas sobre si el hito procede o no), comienzo a confrontar mis percepciones y dudas con las de mis compañeros y otros autores. Muestra de estas dudas son las consultas que recibo de compañeros (y no soy el único al que consultan). Cito algunas de estas dudas y consultas. ¿Aplico la Ley del Notariado? El abanico de respuestas va desde la negación absoluta a la afirmación absoluta; muchos dudan; pero nadie cae en la caducidad de la nota marginal que prevé el art. 73.4 LN impensable en una venta extrajudicial. ¿Qué hago si en la escritura de préstamo el pacto no constaba en cláusula separada? ¿Qué hago si el valor de tasación se inscribió incorrectamente indicando uno para la ejecución judicial y otro para la venta extrajudicial? ¿Puede el notario recalificar un pacto de venta extrajudicial ya inscrito? ¿Cómo opera el límite del 75 % y a qué hipotecas se aplica? ¿Se ha seguido por alguien la tesis de la nota sobre el cambio legal que emitió el Consejo General del Notariado en ese con-

Prólogo

creto punto? ¿Cómo determino si soy o no el notario competente? ¿Debo verificar el turno? ¿Puedo integrar el contrato si tiene condiciones generales nulas? ¿Preciso el consentimiento de las partes? ¿Puede reclamarse más de la responsabilidad hipotecaria? ¿Cómo debo proceder si se reclama una prestación distinta del principal o intereses a la vista del último párrafo del art. 88 LHM y PSD o del art. 76.5 LN? ¿Es posible que el acreedor tenga derecho a parte del precio de remate destinado a intereses de demora no pactados, pero pese a ello garantizados con hipoteca? ¿Debo rechazar de plano la venta extrajudicial en esos casos o es más bien causa de una posible oposición? ¿Debo requerir de pago solo al deudor o también al tercer poseedor o al hipotecante no deudor? ¿En qué orden? ¿Con qué intervalos? ¿Tiene sentido requerir de pago a quien no está obligado a pagar? ¿Debo requerir de pago al fiador personal a efectos de preservar otras acciones contra él? ¿Es lo mismo requerir de pago que notificar? Y ambos conceptos ¿cómo se diferencian de comunicar? ¿Existe esa diferencia en la Venta extrajudicial? ¿Quién es hoy el tercer poseedor? ¿Se ha unificado, en la venta extrajudicial, al tercer adquirente con los titulares de cargas conforme al 662.1 y 2 LEC o esta norma solo se aplica a la ejecución ordinaria y no a la hipotecaria? ¿Un nudo propietario es un tercer poseedor adquirente de un dominio gravado o un titular de una carga posterior? ¿Tiene sentido hoy que el notario no pueda notificar por edictos al deudor atendido cómo se notifica en los Juzgados? ¿Quién notifica a los titulares de cargas posteriores, el notario o el registrador? ¿Vale la notificación del registrador diciendo que notifica pero que no le consta si se recibe o no la comunicación? ¿Quedan o no notificados? ¿Se va a calificar el Registrador a sí mismo? ¿Qué trato debo dar a las afecciones fiscales? ¿Debo consultar o comunicar con el Registro Público Concursal? ¿A quién debo dar la cédula en cada caso? ¿Es suficiente hoy el contenido de la certificación registral o es insuficiente? ¿Cabe usar algún medio alternativo a la subasta? ¿Puede tomarse alguna medida respecto a los ocupantes? ¿Cabe la administración interina? ¿Solo anuncio la subasta vía el Portal de Subasta y el BOE o debo seguir haciendo los demás anuncios? ¿Notifico la fecha de subasta al deudor y al acreedor o a ninguno? ¿Tienen sentido algunos de los apartados del Portal? ¿Cuándo protocolizo el acta? ¿Cómo debe interpretarse que el acreedor se adjudica por la deuda? ¿Puede adjudicarse por la deuda y tener que consignar? ¿Puede adjudicarse por la deuda y subsistir deuda para el deudor? ¿En qué orden imputo el precio del remate a la deuda? ¿Los artículos 654 y 692 de la LEC están coordinados o descoordinados? ¿Qué hago con el sobrante? ¿Qué acreedores tienen derecho al sobrante? ¿Cómo procedo si no hay titulares de derechos posteriores? ¿Quiénes son los acreedores con derecho al sobrante? ¿Hasta cuándo pueden aparecer?

Prólogo

¿Deben constar registralmente? ¿Cuáles son las causas de oposición hoy vigentes? ¿Cuándo puedo distribuir el sobrante? ¿Quiénes deben estar de acuerdo? ¿Puede la AEAT exigir el pago íntegro del sobrante? ¿Debo tener en cuenta o no la posible existencia de un sobre precio en la cesión de remate? ¿Cómo trato un Fondo de Titulización? Añado solo dos ejemplos nimios y quizá todos entiendan la grave inseguridad en que nos movemos. En la LEC se demanda y requiere de pago a unas personas; se notifica a otras y se comunica a otras. Requerir de pago, notificar y comunicar no es lo mismo. En el RH parece claro que a unos se les requiere de pago y a otros se les notifica (como mínimo hay dos tipos de mensajes o actos). El Registrador solo tiene un tipo de actos, se dice que la LEC solo admite que realice ‘comunicaciones’. ¿Es razonable o lógico que en un expediente notarial el Registrador deba calificar actos hechos por sí mismo como Registrador (de notificación o comunicación)? La DGRN mezcla en alguna resolución (23 de julio de 2011) el concepto comunicación y notificación, encomendando al Registrador que notifique al tercer poseedor cuando no ha sido requerido de pago; pero resulta que en la ejecución judicial directa el Registrador debe decidir si notifica o no sin saber en ese momento si se le ha requerido de pago (en cuyo caso no debería notificar1) y en una Venta extrajudicial antes de conocer el hecho futuro de si el notario decidirá requerirle de pago o notificarle. Probablemente, el Registrador comunique siempre a todos, pero no es la exigencia legal que distingue a quién se debe notificar y qué tipo de acto de comunicación, la notificación, procede. Si para el Registrador es complejo acertar, para el notario puede ser más complicado. Si al notario se le requiere para que practique el requerimiento de pago previo a la Ejecución judicial directa, en el momento de entregar personalmente la cédula en el domicilio, de no estar presente el requerido, solo podrá entregar la cédula a las personas que menciona el art. 686.2 párrafo segundo de la LEC. Si practica el requerimiento de pago de la venta extrajudicial, siendo el destinatario de la cédula el mismo, en el momento de entregar personalmente la cédula solo deberá hacerlo a las personas que menciona el art. 236-c.2 RH que no son exactamente las mismas (y si se equivoca, es causa de nulidad). Pero si debe notificar en la venta extrajudicial al titular de la última inscripción de dominio (tercer 1

Remito a autores como Alberto Martínez de Santos o Natalia Hermoso de Mena, vide Bibliografía.

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poseedor), si notifica personalmente solo podrá entregar la cédula a las personas que indica la legislación notarial (por aplicación del art. 236-d. 1 y 2 RH) que son otras distintas de las del RH. Si los procedimientos deben ser sencillos y previsibles, llama la atención que deba seguir tres soluciones u órdenes distintos ante prácticamente la misma situación. Todas esas dudas asaltan a quienes tramitan hoy una venta extrajudicial. Por ello, este no es un libro de certezas, sino de opiniones. Y, aunque todos podríamos pensar y esperar que con la contemplación de estos problemas concretos en la tercera fase concluiría el trabajo, de repente me encuentro lanzado, cual si hubiese sido abducido por un agujero de gusano cuestionándome toda la dogmática que siempre he recitado de memoria al estudiar la hipoteca. En primer lugar, tropiezas con afirmaciones que todos reescribimos, incluso la DGRN, diciendo algo tan sui generis, aunque nunca nos fijemos, como que “Es cierto que en el procedimiento de ejecución directa nada impide reclamar al deudor por todo lo debido al acreedor, aunque exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero no cuando existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, en el que la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite”. Si lees este texto tienes la sensación de que deben reclamarse ab initio cantidades distintas dependiendo de si existen terceros o no. Lo cual evidentemente no es así. Primero, porque la demanda o el requerimiento de la venta extrajudicial se realizan antes de saber exactamente qué terceros habrá. Segundo, porque los trámites no cierran el proceso y pueden seguir apareciendo terceros. Tercero, porque nadie duda en la ejecución directa que los terceros no son solo los que constan en el Registro, sino que pueden limitarse a comparecer en el procedimiento. Entonces te das cuenta de que la confusión arranca de la regulación del art. 131 de la LH sobre el judicial sumario, no de la LEC. Pero recordando a Kahneman aprecias que hay un sesgo del juicio derivado de la idea de la acción real y la acción personal; y detectas uno de esos fenómenos retardadores de la aplicación de las normas que ha denunciado Delgado Echevarría. De suerte que hasta los procesalistas que han denunciado la inutilidad de la distinción acción real y acción personal, se ven tan atrapados por estos conceptos, por lo que no pueden sino calificar de excepción el párrafo segundo del art. 692.I LEC que claramente admite que, en ausencia de terceros, el acreedor cobra más allá de la responsabilidad hipotecaria respecto del deudor dueño de la finca. Por tanto, parece que al escribir esas frases se confunde qué puede reclamar el acreedor (deuda) con qué preferencia tendrá respecto a posibles terceros para el cobro (en principio por el límite de la responsabilidad

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hipotecaria). Y se ven excepciones donde no hay tales, sino el desarrollo normal de la figura. Sencillamente, en virtud de un título, la escritura pública, el acreedor en una ejecución basada en el título ejecutivo escritura pública o en una venta extrajudicial basada en las obligaciones y derecho real configurado, reclama cuanto se le debe, sin perjuicio de que su derecho a cobrar cuanto se le debe puede colisionar con el de otros terceros con derechos registrados y respecto de los cuales operará naturalmente la limitación de responsabilidad hipotecaria. Así, la excepción al derecho a reclamar no es que el deudor sea dueño, sino que puedan existir terceros. Un mero cambio en la redacción que solemos usar, puede conducir a reenfocar todo. En segundo lugar, profundizando en esta idea ves que parte del problema es que hemos comprado el eslogan ‘procedimiento de base registral’. Y resulta que cuando analizas, observas que puede ser ejecutado (vía judicial) o interesado (venta extrajudicial) un tercer poseedor no inscrito, si ha acreditado su derecho al acreedor. El deudor que no es titular registral de nada, sino deudor de un negocio obligacional que por definición no es la materia registrable, es parte innegable en el proceso judicial o en la venta extrajudicial. Deberás notificar a los avalistas que en el Registro no aparecen, para salvaguardar sus derechos. Los domicilios de notificaciones pueden variar si el deudor es identificado y consiente. El contenido del Registro será analizado por el notario que eliminará las condiciones generales de la contratación nulas integrando el contrato y advertirá de las posibles cláusulas abusivas (unas y otras constan con frecuencia inscritas), pudiendo el Juez eliminarlas. Con lo que la ejecución o la venta extrajudicial tampoco se basan en el contenido del Registro, sino en el resultado de la labor notarial y judicial (y solo cabría admitir que se basan inicialmente en ese contenido si se aplicase el art. 12 LH en el sentido de que todas las cláusulas de vencimiento anticipado y financieras se hayan hecho constar en los términos que resulten de la escritura de formalización, pero entonces todavía queda más claro que la base no es registral, sino que lo es la escritura notarial). Y cuando llega el momento de repartir las cantidades obtenidas, ves que tampoco los terceros con derecho al sobrante necesitan constar en el Registro sino que basta que comparezcan en los trámites. Y también te das cuenta que si el deudor es el dueño y no surge la excepción de existencia de terceros, el acreedor tiene su derecho a cobrar más allá de la limitación de responsabilidad hipotecaria, derecho que tampoco tiene base registral. Además, no hay protección alguna registral de terceros respecto del sobrante, pues basta con el control del formalismo de que el notario declare que se ha consignado el sobrante, pues el control y la

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responsabilidad son notariales. Y es cuando te puedes cuestionar, ¿de verdad es un procedimiento de base registral o estamos en presencia de un eslogan? Más parece que hablamos de ejecuciones por jueces o de ventas extrajudiciales por notarios. Sobre todo, te das cuenta de que se si admiten las nuevas modalidades de hipotecas flotantes y estas exigen siempre su integración extrarregistral, difícilmente puede repetirse acríticamente que la base de los procedimientos o trámites es registral sin más. En tercer lugar, tropiezas con la distinción entre la hipoteca de máximo y la de tráfico. No hace falta ni que recurramos al art. 153 bis LH. El caso clásico es que en un préstamo hipotecario de ciento cincuenta mil euros concedido en escritura el 1 de enero de 2010, tenemos una hipoteca de tráfico porque el Registro puede publicar cuando inscribe (normalmente un par de meses después) que en escritura se reconoció entregado ese importe en aquella fecha. Pero si se abrió una cuenta de crédito, es una hipoteca de seguridad. Y de ahí, de que solo durante una fracción de segundo2, sí coincide el Registro en cuanto a capital con la realidad, se extraen consecuencias muy trascendentes. Pero cuando hay que determinar la deuda, siempre y en todo caso hoy, sea préstamo, sea crédito, se necesita el documento fehaciente del art. 218 RN. Ese es el documento que justifica la deuda. Solo en la hipoteca de seguridad cabe exigir la constancia de su concreción antes de realizar los trámites de reclamación mediante la hipoteca. Pero está claro que es un prius, una actuación previa a la ejecución judicial directa o a la venta extrajudicial. Y de ahí se elabora toda una teoría. Exactamente estamos hablando de que solo durante una fracción de segundo en un caso coincidió el Registro con la realidad, pero nadie sabe si se amortizó anticipadamente parte al segundo siguiente y en todo caso, los intereses comenzaron a devengarse conforme al título. Excesivo parece intentar grandes distinciones de vías a utilizar por este solo aspecto. Y entonces recuerdas que hoy se admite la recarga incluso en el caso de préstamos hipotecarios y te cuestionas si toda hipoteca de tráfico no ha devenido, por ministerio de la ley, hipoteca flotante difuminándose las diferencias entre ambas figuras. En cuarto lugar, frente a quienes intentan limitar la posibilidad de la venta extrajudicial, te planteas si de verdad la causa del impago es una materia que el Juez o el notario pueden cuestionar antes de iniciar las actua2

A grandes rasgos, si retrotraemos la inscripción al asiento de presentación y este se solicitó el mismo día, si no entramos en el art. 112.4 de la Ley 24/2001, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, reformada parcialmente en este punto por la también célebre Ley 24/2005, de reformas para el impulso de la productividad.

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ciones o es más bien una mera causa de oposición que compete a la parte. Relees el último párrafo del art. 88 de la LHM y PSD y las sentencias de los supuestos en que se inició una ejecución judicial directa por un vencimiento anticipado o por causa inicial distinta del impago de capital e intereses (porque al final siempre hay un impago de capital o intereses) y observas que esa materia no puede detectarse ni impedirse antes de iniciar trámites, pareciendo más próxima a la posible oposición. En quinto lugar, puedes pensar que es inevitable que exista un sesgo del juicio en las Resoluciones de la DGRN por ser esta competente respecto la inscripción de derechos reales, pero no en materia financiera y que, por ello, tales resoluciones reconducen todas las cuestiones a los esquemas de la actuación del derecho real, cuando en el préstamo hipotecario, la hipoteca es un derecho accesorio. En sexto lugar, detectas que la función notarial ha cambiado. Tiene más competencias y, en muchas ocasiones, más allá de las tradicionales. Algún autor afirma que con la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria “al fedatario (al notario) se le reconocen competencias de resolución ponderativa prima facie de controversias”3. Surge un tertium genus de documentos, cuya calificación debería quedar más próxima a la de los documentos judiciales que a la de los notariales. Cuando la Administración de Justicia se equivoca responde el Estado, pero cuando se equivoca un notario o un registrador, responden ellos y trabajando en situaciones inseguridad jurídica el error es más fácil. No se pueden crear instancias revisoras de supuestos o hipotéticos derechos que las partes –pudiendo– no han ejercido. Un mínimo de actividad por el afectado es exigible. Además, te planteas hasta dónde deben llegar las nuevas funciones. Y aprecias que en la reforma de la LEC existen muchísimas competencias que la doctrina afirmaba que el notario no debía ejercer en la venta extrajudicial por su posible carácter jurisdiccional que hoy no son competencia de Juez alguno, sino del Letrado de la Administración de Justicia (antiguo Secretario Judicial) que por definición no ejerce ninguna función jurisdiccional. Y si no son competencias o funciones jurisdiccionales quiebra el rechazo o la prevención del notariado a ejercerlas. En séptimo lugar, comienzas a observar que los notarios solo tímidamente escriben de este radical cambio de la función notarial. Te planteas 3

Carrasco Perea, Ángel. “Sobre el control de abusividad de la cláusula de ejecución notarial directa”. Centro de estudios de Consumo. Publicaciones Jurídicas. Fecha de publicación, 15 de septiembre de 2016.

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si no falta mayor empeño en la actualización y desarrollo del Derecho Notarial o del Derecho Documental. Observas que quizá necesitamos una Teoría General del Proceso. Y, sobre todo, una sistemática notarial de los derechos de las partes que otorgan los documentos notariales y de los terceros a los que protegemos al controlar la legalidad. Con un inciso, a poco que pienses en los derechos de todas las partes, deberías convenir en que es absurdo que el extravío de una copia, pudiendo obtenerse otras, pudiese determinar la imposibilidad de la ejecución judicial directa, siendo todavía más extraño que si para obtenerla se necesitase cumplir el trámite que todos señalaban históricamente que era de jurisdicción voluntaria, justo este trámite no se le haya atribuido al notario (materia que en esta obra no nos afecta por los argumentos que daremos, aunque la explicamos). En octavo lugar, percibes con claridad que igual que la regulación de la ejecución judicial directa se extrajo de la LH para regularla en la norma de los Jueces (la LEC), la venta extrajudicial ni puede estar en el RH, ni en la LH, ni en la LHM y PSD, sino que debe regularse en la norma de los notarios, la Ley del Notariado. En noveno lugar, percibes que se precisan Circulares explicando qué hace el notario en el acto de la firma, entendido no como instante, sino como proceso de control de legalidad (el último hito de un nuevo control, el de si el prestamista es o no profesional según las bases de datos), debiendo cambiar la forma de operar pues la clave ya no es la redacción del documento, sino el proceso previo que el notario realiza para llegar ahí. Cuando llegas aquí, en este viaje a través del agujero de gusano, te das cuenta de que debes parar. No vas, tú, un pobre jurista práctico, a regresar en el espacio tiempo a revisar lo que dijo Carnelutti o Vallet o Cámara … A las polémicas entre procesalistas y registralistas ni a intentar entender el porqué parece que ganaron estos, pese a que la LEC soporta (y si se me permite, aconseja) una construcción radicalmente distinta donde lo normal no sea tildado de excepción. Al percibir que te has equivocado en un aspecto esencial del proyecto de esta obra, el alcance, que se hipertrofia insensatamente cuando querías un trabajo menor y de poca trascendencia más allá de la informativa, deduces que seguro que te has equivocado en los otros dos elementos que definen un proyecto: el tiempo y el coste. El tiempo abarca dos aspectos. Si tienes un trabajo absorbente, escribes a horas intempestivas, con una constante sensación de falta de tiem-

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po para redactar con calma, revisar y explicar mejor. Puede faltar coherencia y cohesión al relato. Es más, al ir alterando el alcance, el tono desenfadado pensado para el público inicial, puede ser inadecuado para el texto final. Si la redacción se prolonga en el tiempo y ha ido analizando los hitos, los hitos finales le hacen cuestionarse lo afirmado antes y entrar en un bucle del eterno retorno deseando volver al principio. Solo ves que llaman excepción al art. 692.I párrafo segundo de la LEC al final; o que los terceros con derecho al sobrante no son los que te contaron en la Resolución de la DGRN de 17 de marzo de 1993, sino que parece que basta que comparezcan pese a no constar en el Registro; o que hay causas de oposición en alguna venta extrajudicial que no tendrían sentido si no cupiese admitir la venta extrajudicial en los supuestos que determinan precisamente la posible oposición; o que la DGRN pasa a admitir la cobertura hipotecaria de los intereses de demora en ausencia de pacto relativo a los mismos cuando ya están corrigiendo por enésima vez las galeradas y que apenas podrá incluir ese dato, sin poder alterar otras afirmaciones que tal vez deberían revisarse. El otro aspecto del tiempo es una posible, esta sí, ‘sonrisa del destino’. La ausencia de un Gobierno durante unos meses te da al menos unas semanas para reelaborar lo escrito debiendo estar pendiente solo de Resoluciones o Sentencias. Debo ser el único ciudadano agradecido de que durante un tiempo no hayan sacado normas nuevas. Del aspecto final, el coste, casi mejor no hablar. Al final con toda humildad, ‘solo sé que no sé nada’. Temo haberme equivocado una y cien veces. Algunas opiniones no son de lege data, sino opiniones para una decisión de política legislativa. Al revisar conceptos me he dado cuenta de todo lo que puedes llegar a olvidar, a pasar por alto, a creer que sabías, los prejuicios doctrinales, … Es un baño de humildad. Además, como decía, el coste lo pagan también los que te rodean personal y profesionalmente, por tu escaso tiempo y por la frustración que genera el reconocimiento de tus propias limitaciones para dedicar más tiempo, aprender más y exponer mejor las conclusiones. Y, en el colmo, detectas que queda un trabajo importante por hacer. Siguiendo con la idea del Consultor, un Consultor te dice cómo son las cosas (‘as is’), respecto de cómo deberían ser (‘to be’) detectando un hueco (‘gap’) que debe cubrirse si quieres que algún día las cosas sean como deberían ser. Para ello, el trabajo pendiente sería: Primero.– Elevar una consulta colectiva de notarios y registradores (e incluso jueces y letrados de la Administración de Justicia) con las dudas

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básicas para saber a qué atenernos. Al menos unificar la práctica. Dictar algunas Circulares o Instrucciones. Segundo.– Caso de ser osados, realizar una nueva propuesta de modificación de la venta extrajudicial ahora que el Tribunal Supremo va arrojando luz. Para evitar dudas, no soy coautor de las propuestas anteriores que estimo muy meritorias. Se podría ensayar un texto articulado para la LN. Tercero.– Redactar unos formularios. ¿Por qué no hemos empezado por ahí si es lo que todos quieren? Porque en los formularios un jurista práctico siempre optará por la solución más defensiva, de menor riesgo. A fin de cuentas, de sus errores responde su propio patrimonio. Cuarto.– Un programa con inteligencia artificial que te guíe a lo largo de los hitos y los plazos. Es sorprendente que Jueces, Letrados de la Administración de Justicia … nos manejemos correctamente sin unos programas pensados para guiar los procesos. Me consta que los Jueces han comenzado a plantearlo. ¿Cuándo detectaremos los notarios la urgente necesidad de estos medios? ¿Quién lo liderará? Como siempre, reitero: “No basta que conforme a las normas sea posible prestar un servicio con valor añadido (notarial) para el ciudadano; para que efectivamente triunfe y se preste el servicio es necesario que se cumplan al menos dos de tres requisitos (sencillez, obligatoriedad y sostenibilidad) y que a los requisitos anteriores se adicione el carácter de universalidad en sus distintas facetas”4. Por todo ello, estimado lector, porque sé que este libro es manifiestamente mejorable por muchos otros autores, probablemente tú incluido, solo me atrevo a ofrecerte la recopilación de mis dudas y los documentos que las soportan, con mis opiniones sujetas a criterios mejor fundados; un posible proceso; y quizá más preguntas que respuestas. Por eso, porque confío que con la colaboración de personas con mayor conocimiento o tiempo (basta cualquiera de los dos elementos) este proyecto puede mejorar, lo considero como una primera versión que se enriquecerá con las aportaciones y las críticas. Me hubiera gustado hacerlo mejor. Volver a estudiar todo. Reenfocarlo. Reescribir apartados que sé que podría mejorar. Pero solo puedo ofrecerte hasta dónde he llegado en el tiempo de que disponía. La tarea de convertir la venta extrajudicial en una institución eficiente y útil para la sociedad

Micó Giner, Javier. “La presentación telemática. ¿Cómo evitar su fracaso?”. El notariado y la reforma de la fe pública, VVAA. Págs. 265 y siguientes. Marcial Pons. 2007 La idea nace de conversaciones con mi hermano Vicente.

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solo puede ser una labor colectiva. Te pido disculpas de antemano por mis errores o por si interpreté mal alguna doctrina Solo puedo concluir, al menos, con dos pequeñas convicciones. La primera, que no se puede trabajar con una seguridad jurídica razonable con un art.129 LH, una Ley del Notariado y una LEC modificadas continuamente y últimamente en 2015 y un Reglamento Hipotecario de 1992. La segunda, que igual que la ejecución judicial directa no se regula en la LH, sino en la LEC; la venta extrajudicial (sea de bienes inmuebles o muebles) no debería regularse en el Reglamento Hipotecario, ni en la Ley de Hipoteca Mobiliaria, sino en la Ley del Notariado.

Capítulo I

RESUM/ABSTRACT El objeto del presente trabajo es la actualización del estudio crítico de la normativa aplicable a la Venta Extrajudicial ante Notario de Bienes Inmuebles Hipotecados. La obra más reconocida en la materia fue la de Rafael Gómez-Ferrer5, referencia de todos los operadores jurídicos e, incluso, citada por la Dirección General de Registros y del Notariado en alguna de sus respuestas. Sin embargo, desde 2009 hemos asistido a numerosos cambios legislativos, tanto sobre la Venta extrajudicial, cuanto sobre la regulación de los préstamos hipotecarios. Por desgracia, Rafael no está entre nosotros para iluminarnos ante el aluvión legislativo y resulta imposible estar a su altura. La labor de dilucidar la actuación correcta en cada momento exigirá un esfuerzo colectivo y no individual. En efecto, la situación legislativa actual contribuye notablemente a la inseguridad jurídica: el sistema de fuentes de la institución dista de ser claro o pacífico y la vigencia de un Reglamento Hipotecario de dudosa utilidad se afirma por la DGRN pese a sus evidentes colisiones con la situación actual. Por ello, en esta obra pretendemos revisar críticamente la situación actual, cuestionándonos si las afirmaciones amparadas en la normativa anterior pueden o no subsistir hoy a la vista de la evolución legislativa y de la realidad práctica. Intentaremos poner el foco en los aspectos clave, adoptando una posición que se podrá compartir o no. Solamente pretendemos contribuir al ineludible debate futuro del que podrán salir las propuestas para adoptar las mejoras más adecuadas. La presente obra pretende, además, cumplir dos objetivos: El primer objetivo es resultar útil no solo a los notarios o los registradores, sino a las Entidades Financieras y agentes que deseen utilizar esta Institución. Para lograr este objetivo, creemos que nuestra experiencia práctica al asesorar durante el año 2010 a una entidad financiera (hoy absorbida por otras) en la implementación de la Venta Extrajudicial entre sus procesos de solución de impagados, ayuda a detectar Factores Críticos del 5

Gómez Ferrer-Sapiña, Rafael. “Venta extrajudicial ante notario del inmueble hipotecado”, Tirant Monografías 669, 2009

Javier Micó Giner

Éxito o del Fracaso de la institución. Por esta razón se contempla la figura como un proceso con sus tareas sucesivas. La exposición se aleja así de la sistemática jurídica tradicional que suele plantearse como mera exégesis de normas con sus discusiones doctrinales, sin analizar la implementación práctica de los procesos. Intentaremos, en fin, reproducir el proceso operativo de la Venta extrajudicial. El segundo objetivo es resultar útil a aquellos Deudores o Plataformas de afectados por la hipoteca que, en ocasiones, habiendo conseguido la conformidad del Banco acreedor con la Dación en pago, ven frustrada esta posibilidad por la existencia de cargas posteriores que la imposibilitan. Así, la Venta Extrajudicial ante Notario no siempre es una imposición del acreedor ante el impago del deudor, sino que –por la razón apuntada– puede obedecer a la voluntad común de deudores y acreedores de agilizar la solución de la situación de impago. Los juristas debemos aportar soluciones jurídicas. Las instituciones jurídicas en el Estado de Derecho nacen siempre con una finalidad loable. Las situaciones patológicas en su utilización no deben hacernos olvidar que tales instituciones jurídicas, correctamente utilizadas, atienden a fines lícitos y socialmente adecuados. La conclusión más prudente en el momento de comenzar a escribir estas líneas era que, en tanto no se dictase normativa de desarrollo, solo podíamos aconsejar la Venta forzosa ante notario de bienes hipotecados –con garantías de seguridad jurídica– como alternativa a la dación imposible por existencia de cargas6. Despejada la posible duda sobre la consideración actual de la Venta extrajudicial por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de julio de 2016, quizá ha llegado el momento de ser más atrevidos y ofrecer la Venta extrajudicial como un cauce para resolver los problemas de acreedores y deudores (e incluso Jueces) derivados del exceso de asuntos en los Juzgados con motivo del impago de las operaciones financieras garantizadas con hipoteca.

La necesidad de una alternativa es evidente. El Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, en punto 3 del Código de Buenas Prácticas contempla ‘3. Medidas sustitutivas de la ejecución hipotecaria: dación en pago de la vivienda habitual’. Pero añade “e) Esta medida no será aplicable en los supuestos … en los que la vivienda esté gravada con cargas posteriores”.