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Organizadores

Cecilia Choeri Guilherme Krueger José Maria Panoeiro

Criminalidade econômica e empresarial Escritos em homenagem ao professor Artur Gueiros

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

G612

Gomes, Abel Fernandes Criminalidade econômica e empresarial : escritos em homenagem ao professor Artur Gueiros [livro eletrônico] / Abel Fernandes Gomes... [et al.]; Cecilia Choeri, Guilherme Krueger, José Maria Panoeiro (org.). – 1.ed. - São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 8.062 Kb; Ebook ISBN: 978-65-5908-259-9 1. Direito empresarial. 2. Compliance. I. Título. CDU: 347.7

Bibliotecária: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

G612

Gomes, Abel Fernandes Criminalidade econômica e empresarial : gráficas É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características e/ou editoriais. escritos em homenagem ao professor Artur Gueiros/ A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Abel Fernandes Gomes... [et al.]; Cecilia Choeri, Guilherme Krueger, José Maria Panoeiro (org.). – 1.ed. - São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. Todos838 os direitos p. desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 ISBN: 978-65-5908-258-2 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/

1. Direito empresarial. 2. Compliance. I. Título.

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

CDU: 347.7

Organizadores

Cecilia Choeri Guilherme Krueger José Maria Panoeiro

Criminalidade econômica e empresarial Escritos em homenagem ao professor Artur Gueiros

Sumário Apresentação............................................................................................................................................. 9 Agradecimentos....................................................................................................................................... 12 Direito Penal moderno, crimes do colarinho branco e déficit democrático......................................... 13 Abel Fernandes Gomes A emergência tardia da revisão da Lei n. 9.613/98 (Lei da Lavagem de Dinheiro): tem validade no Brasil a máxima crime doesn’t pay? . ...................................................................................................................... 26 Adriano Alves Marreiros e José Maria de Castro Panoeiro Public Compliance e Prevenção da Corrupção ....................................................................................... 50 Anabela Miranda Rodrigues El procedimiento de decomiso autónomo en el sistema penal español..................................................... 64 Ana E. Carrillo del Teso Colaboração premiada no quadro da teoria geral dos negócios jurídicos............................................. 89 Antonio do Passo Cabral A Criminologia empresarial: why good people do dirty work............................................................... 105 Artur de Brito Gueiros Souza O Acesso a Dados Eletrônicos em Investigações Criminais na Jurisprudência da União Europeia. ...... 124 Bárbara Luiza Coutinho do Nascimento Developments in Brazil-United States Tax and Anti-Corruption Enforcement Cooperation. ............ 131 Bruce Zagaris A abolição (ou não) do princípio da dupla incriminação no âmbito do mandado de detenção europeu.....149 Bruno Fernandes Carvalho Responsabilização das Organizações Empresariais, Autorregulação e Compliance (Accountability of Business Organisations, Self-Regulation And Compliance)................................................................... 162 Carlos Alberto Rodrigues A ‘criminalização’ da apropriação indébita de ICMS e o pensamento de Edwin H. Sutherland............. 173 Carlos Gustavo Coelho de Andrade Direito penal econômico, corrupção e compliance. .............................................................................. 188 Carlos Eduardo Adriano Japiassú A Tutela Penal do Direito à Proteção de Dados Pessoais. .................................................................. 200 Cecilia Choeri da Silva Coelho A Colaboração Premiada na Lei Anticrime. .......................................................................................... 212 Cibele Benevides Guedes da Fonseca A Cyber Associação diferencial nos delitos econômicos contra empresas cometidos na internet........ 232 Claudia da Costa Bonard de Carvalho Anotações sobre os crimes tributários no direito brasileiro. Da Súmula Vinculante n.° 24 do Supremo Tribunal Federal à extinção da punibilidade decorrente do oferecimento de garantia no Juízo Fiscal.................................................................................................................................243 Consuello Alcon e Janice Santin e Rodrigo Amaral

Crimes contra o mercado de capitais: prevenção e repressão nas vias administrativa e judicial. ........... 256 Cristiane Rodrigues Iwakura Reflexões sobre o dolo e sua prova no delito de Lavagem de Capitais................................................... 270 Diogo Mentor de Mattos Rocha Acordo de Não Persecução Penal - ANPP: aspectos gerais e questões específicas em delitos econômicos....279 Douglas Fischer O apito que não toca: entraves do reverse whistleblowing (“RWB”)................................................... 300 Eduardo Saad-Diniz e Marcelo André de Azevedo Justiça Penal Negocial e Criminalidade Econômica............................................................................. 310 Elisa Ramos Pittaro Neves Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador: a distinção (qualitativa) entre os ilícitos........ 329 Fabio Roberto D’Avila e Marion Bach Desvios

cognitivos e volitivos na origem da prática criminosa: um desafio para os programas de

cumprimento normativo. ....................................................................................................................... 344

Fábio André Guaragni

Whistlebower e o processo penal brasileiro. ........................................................................................ 360 Fauzi Hassan Choukr* Manutenção de conta não declarada no exterior e as normas cambiais do BACEN no tempo.............. 366 Fernanda Lara Tórtima Instituição legislativa da teoria do crime da pessoa jurídica................................................................ 377 Fernando A. N. Galvão da Rocha Chegando à Maioridade – PIX e a “PLDlização” nos 18 anos do ENCCLA......................................... 393 Fernando Henrique Cardoso Neves Desassossego: Um Ensaio sobre Desejo, Função e risco para a epistemologia do Direito Penal Econômico. ........................................................................................................................................... 405 Guilherme Krueger Derrotabilidade da Súmula Vinculante Nº 24 no combate à sonegação fiscal..................................... 420 Hélio Nascimento de Oliveira Neto Societas puniri potest sem que societas delinquere potest? .................................................................. 435 Uma

análise do tratamento da responsabilidade da pessoa jurídica pela prática de crimes no direito

................................................................................................................................................. 435 Humberto Souza Santos e Janice Santin

italiano

Samarco Mineração S/A e a necessidade de se repensar a responsabilidade penal da pessoa jurídica no brasil..................................................................................................................................................... 449 Humberto Tostes Ferreira Refazendo laços humanos: como combater a economia do tráfico sexual de mulheres. ....................... 466 Igor Luis Pereira e Silva A prova produzida no processo administrativo sancionador como supedâneo para a propositura de ação penal em ilícitos do mercado de valores mobiliários............................................................................. 472 Ilene Patrícia de Noronha Najjarian; Escritos de Direito Penal Econômico e Empresarial. (Libro Homenaje al Profesor Artur de Brito Gueiros Souza) Delitos económicos y nuevas viejas ideas...................................................................... 478 Javier Augusto De Luca

A verdade e a prova científica (neurocientífica) no processo penal...................................................... 484 João Daniel Rassi Uma análise fenomenológica da contaminação de ativos nos crimes de lavagem de dinheiro................ 502 Jorge Luis Camara Programas

de leniência e compliance: interface funcional e normativa para a prevenção e repressão aos

delitos corporativos. ............................................................................................................................ 509

José Maria de Castro Panoeiro e Maria Helena de Carvalho Nogueira de Paula

Los delitos contra los derechos de los trabajadores en el Derecho Español...................................... 528 Juan Antonio Lascuraín Sánchez O compliance como ferramenta de prevenção a desastres e crimes ambientais....................................... 545 Juliana de Azevedo Santa Rosa Câmara Penas de caráter patrimonial como alternativas à pena privativa de liberdade nos crimes de corrupção.......559 Gabriel dos Santos, Igor Saldanha e Karla Freire O Bitcoin na condição de meio para a configuração de crimes econômicos.......................................... 576 Leandro Bastos Nunes Edwin Sutherland, Criminologia e o advento da teoria dos crimes do colarinho branco (White Collar Crimes) . ............................................................................................................................................... 584 Lélio Braga Calhau Acordos entre Ministério Público e imputado no Brasil e na Itália: Aplicação da pena a pedido das partes, transação penal e acordo de não persecução penal .............................................................................. 594 Luciana Sperb Duarte Vassalli; Os riscos empresariais e as ações neutras............................................................................................... 617 Luciano Santos Lopes e Tatiana Antunes Ávila Lacerda A teoria da cegueira deliberada como expressão do dolo eventual...................................................... 624 Luís Cláudio Senna Consentino A responsabilidade penal por omissão nas sociedades anônimas, uma análise da posição de garantidor dos diretores e conselheiros nas sociedades anônimas. ............................................................................... 637 Marcelo de Carvalho e Luís Felipe Maximiano Sene da Silva Estado da arte em crimes empresariais e algumas reflexões sobre o acordo de não persecução penal........646 Márcia Noll Barboza Análisis de la influencia criminológica sobre la creación de los programas compliance en las entidades....658 Maria Cristina Fernández González Investigações internas corporativas: justificativa, fundamentação e desafios para a (des)regulamentação....669 Marlos Corrêa da Costa Gomes, Consuello Alcon Fadul Cerqueira e Fernanda Ravazzano Importância

de compliance para a responsabilidade penal individual e empresarial: reflexões desde

Artur Gueiros. .................................................................................... 688 Matheus de Alencar e Renata Barbosa

trabalhos iniciais do professor

Danos ambientais, justiça restaurativa e terceira via do direito penal.................................................. 703 Monique Cheker Corrupcion pública y responsabilidad de personas jurídicas en Argetina. ............................................ 712 Nicolás Rodríguez-García e Omar Gabriel Orsi Sobre a natureza instantânea ou permanente do crime de lavagem de dinheiro..................................... 721 Patrick Couto

Tráfico de drogas sob a perspectiva dos criminosos: um estudo para os estados do Paraná e Rio Grande do Sul. .................................................................................................................................................. 732 Pery Francisco Assis Shikida e Bárbara Françoise Cardoso Bauermann Edwin Hardin Sutherland, os 70 anos de sua morte e a “white-collar criminallity”.......................... 748 Rodrigo da Silva Roma O Direito Penal Econômico na novel ambiência de integridade corporativa ...................................... 761 Rodrigo de Castro Villar Mello Criminalidade econômica organizada no interior do aparato burocrático estatal brasileiro. Imputação subjetiva na corrupção. ......................................................................................................................... 774 Rogério José Bento Soares do Nascimento A imputação da infração penal antecedente no crime de lavagem de dinheiro. ..................................... 789 Vítor Souza Cunha Democracia, direitos humanos e corrupção política. ........................................................................... 801 Vladimir Aras A responsabilidade penal de instituições financeiras pelo crime de lavagem de ativos. ......................... 824 Vlamir Costa Magalhães

Apresentação A obra que ora se apresenta ao público reúne 59 artigos com o intuito de render homenagem ao Prof. Dr. Artur Gueiros. A ocasião é própria, embora tardia. Própria por coincidir com sua Titularidade como Professor de Direito Penal da renomada Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), mas tardia, pois a vida acadêmica do professor Artur há muito reclamava tal concílio. Foi no distante ano 1984 que ele ingressou nos corredores da UERJ. A atmosfera era de agitação comum e compreensível no reinício das atividades letivas de um grande centro de estudo. Os tempos não eram propriamente democráticos; contudo, a Universidade se apresentava ao aluno Artur como um ambiente onde o debate de ideias entre pessoas iguais era possível, como pôde perceber nas acaloradas discussões de um senhor de terno branco que pacientemente tinha com alguns alunos. Era o Senador da República, Nelson Carneiro, um parlamentar reconhecido nacionalmente por sua defesa da Lei do Divórcio, aprovada sete anos antes. Como dizia Freud, só a experiência é capaz de tornar sábio o ser humano. Muitos professores marcaram definitivamente a formação do homenageado. Heloísa Helena, Paulo César Pinheiro Carneiro, Roberto Paraíso Rocha, Weber Martins Batista, Jacob Dolinger, José Marcos Domingues, Edina Bandeira são alguns daqueles que marcaram a formação do professor Artur. Todavia, a empatia com o Professor João Marcello de Araujo Jr., não apenas pelo seu reconhecido carisma, mas também porque o Código Penal havia sido recém-alterado, com a nova Parte Geral introduzindo diversas novidades ao nosso Direito. A afinidade se tornou inspiração quando o Prof. João Marcello dedicou o seu festejado livro Dos Crimes Contra a Ordem Econômica, publicado em 1995, pela Editora Revista dos Tribunais, aos “afilhados” da Turma da Manhã, do Primeiro Semestre de 1989, da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. A turma do aluno Artur. Nascia ali a veia acadêmica que marcaria para sempre a trajetória de pesquisa, ensino e docência do professor homenageado. Veio, então, o ingresso, por concurso público, em 1990, na carreira de Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro. Contudo, a inspiração do Prof. João Marcelo motivava o Defensor Público Artur Gueiros a novos ares, a uma atuação naquilo que se tornara o objeto de sua predileção acadêmica: o Direito Penal Econômico. Sendo assim, em 1993, ingressou na carreira do Ministério Público Federal visando atuar especificamente no enfrentamento da criminalidade econômica e de criminosos do colarinho branco. Faltava, porém, o desenvolvimento da carreira acadêmica. Dando prosseguimento a seu aperfeiçoamento ingressou, em 1995, no Mestrado em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC/Rio), época em que eram poucas as oportunidades de ingresso na pós-graduação em direito stricto sensu no Brasil. Naquela oportunidade a pesquisa, sob a orientação da Professora Nádia de Araujo, resultou numa dissertação intitulada “As novas tendências do direito extradicional”. E a banca contou com a presença da orientadora, do Professor Siqueira Castro e do próprio Professor João Marcello de Araujo Jr. O trabalho foi aprovado com indicação para publicação, o que, de fato, ocorreu. Dali para o ingresso como docente na casa onde se concluíra a graduação pouco tempo se passou. Em 1998 ingressou como professor contratado ao se deparar com um anúncio nos classificados de um grande jornal da época com o seguinte teor: “Faculdade de Direito da UERJ contrata professor de Direito Penal – enviar currículo pelos correios para tal endereço”. No mesmo ano foi aberto um edital para concurso de ingresso na carreira de professor assistente tendo sido o professor Artur aprovado numa banca composta pelos Professores Sergio do Rego Macedo, Nilo Batista e João Mestieri. Assim, no segundo semestre de 1999, o ex-aluno Artur Gueiros retornou às aulas na Faculdade, agora como professor efetivado no Departamento de Direito Penal, onde galgou todos os níveis da carreira docente. O aperfeiçoamento era agora uma exigência para o bom exercício da cátedra. Conciliando as funções no Ministério Público Federal com as de professor universitário, Artur Gueiros ingressou no Doutorado 9

em Direito Penal no Programa de Pós-Graduação da Universidade de São Paulo (USP), sob a orientação do Professor Sérgio Salomão Shecaira. O contato com referências da academia brasileira como o saudoso Professor Antonio Chaves Camargo, a Professora e Ministra do Superior Tribunal de Justiça Maria Thereza de Assis Moura, além de outros grandes nomes do Direito influenciou na pesquisa sobre a questão dos presos estrangeiros. Reunindo investigação empírica por meio de entrevistas e questionários dos encarcerados nas Penitenciárias Talavera Bruce e Esmeraldino Bandeira com um constante diálogo entre a Criminologia, Direito Penal e Direito Penal Internacional foi possível defender, em 2006, a tese diante de uma banca composta pelos Professores Sérgio Salomão Shecaira, Maria Thereza de Assis Moura, Eduardo Reali Ferrari, Alberto Zacharias Toron e Carlos Eduardo A. Japiassú. O trabalho foi, novamente, aprovado e indicado para publicação. A obra influenciou uma mudança da jurisprudência dos nossos tribunais, tendo o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça permitido que os estrangeiros pudessem obter os benefícios do livramento condicional e da progressão de regime prisional, antes atribuídos apenas a nacionais, e culminou com a previsão subsequentemente contemplada no artigo 54, § 3º, da Lei de Migração. Em paralelo à sua qualificação acadêmica, o professor Artur participou ativamente do processo de criação da Linha de Pesquisa em Direito Penal do Programa de Pós-Graduação em Direito da UERJ – mestrado e doutorado –, lecionando, desde o primórdio, as disciplinas relacionadas com a Teoria do Crime, a Criminologia e, em especial, o Direito Penal Econômico. Demais disso, participou da fundação do Núcleo de Pesquisa de Direito Penal Internacional, Estrangeiro e Comparado (NEDIPI), liderado pelo Professor Carlos Eduardo Japiassú, local de discussão, debate e produção científica que reuniu alunos da graduação e da pós-graduação em torno de questões do Direito Penal Internacional e a criminalidade transfronteiriça. No ano de 2015, ingressou no Pós Doutorado na Universidade de Coimbra (UC), com o projeto de pesquisa “Direito Penal Económico e Europeu: Programas de Compliance como instrumento de atribuição da responsabilidade individual nos crimes empresariais”, perante o Instituto Jurídico daquela Universidade, com a carta de aceite de supervisão da estimada Professora Anabela Rodrigues Miranda – que, por ter assumido o cargo de Ministra do Interior, não pode continuar na sua orientação, sendo sucedida pela igualmente ilustre Professora Maria João Antunes. Durante sua estadia em Coimbra, o homenageado participou do Instituto de Direito Penal Económico e Europeu (IDPEE), tendo integrado o grupo que, em Coimbra, organizou o Colóquio Novas Tendência do Direito e Processo Penal, em maio de 2015, publicando o artigo referente à sua palestra na influente Revista Portuguesa de Ciência Criminal, no ano subsequente. Na ocasião, Artur Gueiros já estava bastante envolvido com a temática do Direito Penal Econômico na chamada “era compliance”, passando a direcionar as pesquisas e conhecimentos adquiridos nessa seara para suas aulas no PPGD da UERJ criando uma nova geração de pesquisadores, igualmente interessados na matéria. Essa “associação diferencial” – parafraseando a conhecida expressão de Edwin Sutherland – manteve-se bastante ativa nos anos subsequentes. Consolidado como professor permanente do PPGD da UERJ, o professor Artur Gueiros, conjuntamente com um grupo de orientandos e orientados que mantinham o fórum de discussão em torno do direito penal econômico e empresarial, decidiu criar o CPJM - Centro de Pesquisas em Crimes Empresariais e Compliance Prof. João Marcello de Araujo Jr. O batismo com o nome do saudoso Professor João Marcello, além de uma justa homenagem ao Mestre que inspirou o professor Artur, faz referência a uma figura que além de infindáveis atividades científicas e de devoção ao serviço público, dedicou sua vida inteira ao ensino e à docência na Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Assim é que, em dezembro de 2019, na Reunião Departamental documentada na Ata n. 1093/2019, foi autorizada, por unanimidade, a criação do Centro de Pesquisas em Crimes Empresariais e Compliance Prof. João Marcello de Araujo Jr., no âmbito da Faculdade de Direito, sob sua liderança. Formalizou-se, então, já na virada para o ano de 2020, o sítio do CPJM no domínio da UERJ: www.cpjm.uerj.br. Desde então, realizamos inúmeros eventos – por plataformas on line em razão da Pandemia – e convênios com outros centros de pesquisa, no Brasil e no exterior, com entrevistas, opiniões, artigos de 10

renomados professores, nacionais e estrangeiros, além de outras atividades, todas gratuitas e acessíveis a qualquer pessoa que se interesse em acessar o sítio na Internet. Sua brilhante trajetória culmina com a aprovação, em 2021, de sua tese “Direito Penal Empresarial: critérios de atribuição de responsabilidade e o papel do compliance” perante uma banca composta pelos Professores Nilo Batista, Paulo Cézar Pinheiro Carneiro, Sérgio Salomão Shecaira, Anabela Miranda Rodrigues e Fernando Galvão, requisito necessário para a obtenção do título de Professor Titular de Direito Penal da UERJ. Feita essa digressão biográfica ao nosso homenageado, deve-se registrar que o estudo que agora se apresenta ao público leitor consiste em uma iniciativa capitaneada por três de seus orientados, o que exprime toda a gratidão e reconhecimento que um Professor há de ter de seus alunos para quem seguirá sempre sendo o farol que ilumina o caminho no mar revolto do debate dogmático no Direito Penal Econômico. Todos os artigos que compõem esse Festchrift – como se chama um livro-homenagem na língua alemã – têm como fio de condução o debate em turno do direito penal econômico e empresarial sob diversas vertentes: filosófica, criminológica, dogmática penal (parte geral e parte especial), processual penal e, naturalmente, questões atinentes ao criminal compliance. Os autores dos estudos contidos nas páginas seguintes – aos quais cumpre deixar aqui registrado o nosso efusivo agradecimento – compõem um número de profissionais de diversas áreas, do Brasil e do estrangeiro: Professores, Magistrados, membros do Ministério Público, Advogados, Pesquisadores e, como não poderia deixar de ser, alunos e ex-alunos do Prof. Artur Gueiros. Considerando a variedade de assuntos relacionados com o eixo de discussão de temas da mais alta relevância e atualidade, por razões metodológicas, optamos pela organização dos artigos em ordem alfabética dos seus subscritores. Essa providência facilita não apenas a localização dos autores dos estudos, mas, igualmente, permite que o leitor possa passear por temas diversos e não somente por aqueles de sua dileção inicial. Por derradeiro, acreditamos que essa obra “Estudos em Homenagem ao Prof. Artur Gueiros” se apresenta como um justo tributo científico não somente ao querido Mestre que há mais de duas décadas se dedica ao ensino e a pesquisa, mas, igualmente, à todos aqueles interessados no aprofundamento científico de temas direta ou indiretamente relacionados com o Direito Penal Econômico e Empresarial. Boa leitura!

Cecilia Choeri Guilherme Krueger José Maria Panoeiro

Agradecimentos O livro que ora se apresenta como obra pronta e justa homenagem ao Professor Artur Gueiros não teria sido possível sem a colaboração gratuita de cada um dos autores que aqui cerraram fileiras. A eles o nosso mais sincero agradecimento. Todavia, há aqueles cujo nome não está estampado em cada um dos artigos trazidos e foram fundamentais para que este conjunto de trabalhos aqui se apresentasse. Neste sentido nosso cordial agradecimento a Bruna Santos e Mauro Bastos Alves Júnior, jovens pesquisadores do Centro de Pesquisas João Marcelo de Araújo Júnior – CPJM/UERJ que realizaram a revisão dos textos para sua apresentação à editora. A Juliana Nunes, responsável pelo planejamento operacional do CPJM/UERJ, que torna possível o desenvolvimento dos mais variados projetos do centro de pesquisas e a Cláudio Panoeiro, Secretário Nacional de Justiça, pelo contato pessoal com os professores da Universidade de Salamanca que participam deste projeto. A todos em igual medida nosso muito obrigado!

Cecilia Choeri Guilherme Krueger José Maria Panoeiro

Direito

Penal

moderno, crimes do colarinho branco e déficit democrático Abel Fernandes Gomes1

Introdução A sociedade pós-industrial traz consigo uma série de transformações que repercutem conflitos que, anteriormente, num cenário menos complexo, mais individualista e liberal, não afligiam o ser humano. É possível relacionar, e até não exaustivamente, as seguintes transformações: o incremento da técnica aplicada a diversas áreas econômicas e da ciência; a evolução dos meios de comunicação e de informática; a escassez de recursos naturais, inversamente proporcional ao nível qualitativo e quantitativo com que se é capaz de explorá-los; a utilização e fluxo de capital financeiro como uma das mais constantes variáveis econômicas nos últimos tempos; a globalização (oficial) facilitadora de relações predominantemente econômicas, paralela ao carregamento de uma globalização (clandestina), na qual aparecem as diversas modalidades de crimes transnacionais, e/ou os crimes que se praticam organizadamente – por mais que se pretenda minimizar e até mesmo excluir essa realidade -; o esvaziamento dos Estados nacionais; o fortalecimento das corporações multinacionais e o surgimento sutil de monopólios e cartéis diversos, muitas vezes camuflados em operações de fusões e incorporações descontroladas. Tudo isso, sem que se tenha efetivamente constatado que o sistema de controle meramente regulador e prudencial de tantas atividades fosse capaz de dar conta da prevenção de abusos de toda ordem, de lesões e ameaças aos direitos da maioria dos seres humanos. Por isso que vem restando, assim, para o direito penal, às vezes indevida e exageradamente, mas em outras necessariamente, a tarefa de tutelar, novos bens jurídicos ou fragmentos de bens jurídicos já identificados anteriormente, mas que em realidades menos complexas não se apresentavam como alvo de agressões concretas ou potenciais relevantes. Não obstante, basta que se demore um pouco examinando o cerne das transformações acima identificadas, para que se perceba que os ilícitos penais que dentro delas podem surgir, são daqueles que não têm como potenciais autores o mesmo tipo de pessoas que normalmente se vê na sujeição ativa dos crimes que mais comumente ocorrem nas infrações ao direito penal tradicional. De certa forma, então, quando o direito penal como um todo parece que vai se democratizar, ao menos mediante criminalização de condutas mais afetas aos integrantes das classes, alta, média alta e média, começa-se a problematizar e a controverter quanto a formas alternativas de respostas ou sanções que, ou não sejam penais; se o forem, que não sejam as mesmas do direito penal tradicional e, ainda que o forem, que sejam as mais brandas possíveis. Não preocupa tanto, a este estudo, o porquê disso, mas sim o que isso significa em meio a um contexto que, até onde foi possível levantar nas fontes averiguadas, já se apresenta seletivo e desigual, contemplando alguns de modo menos traumático em detrimento de outros que se trata de forma mais implacável. Para tanto, se examinará nos tópicos abaixo, o tratamento diferenciado apregoado para as infrações penais tradicionais e para as do direito penal moderno, e a seletividade nos processos de criminalização, primária e secundária, como negativas ao princípio da igualdade e geradores de déficits democráticos.

Mestre em Direito Penal pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro; Doutorando em Direito pela Universidade Estácio de Sá e Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

1. A transição do direito penal clássico para o direito penal moderno Parece restar inequívoco, hoje, que a transição de um de direito penal clássico para um direito penal moderno solicita uma tomada de posição a respeito de como lidar com esse fenômeno, e que alguns apontam como gerador de mais causas de deslegitimação do direito penal. Com efeito, HASSEMER2 destaca que essa “dialética do moderno” conduz a características específicas do direito penal moderno, e que o transformam em algo desprovido de efetiva realização prática, produtor de déficit quanto à sua função tradicional de proteção de bens jurídicos individuais, e depositário de conteúdo meramente simbólico. Para o referido autor, o direito penal moderno se desnaturou da missão de proteger bens jurídicos com base em critério limitador da legislação penal, para, com base na mesma ideia de bem jurídico criar cada vez mais condutas a serem criminalizadas, transformando-se em instrumento de solução de conflitos sociais, fruto muito mais de uma política de criminalização do que de uma política de limite ao poder de punir do Estado, voltado, ainda, para a segurança pública e prevenção de efeitos futuros não consumados empiricamente, do que para fatos concretos e lesivos da liberdade dos cidadãos, e já ocorridos no passado3. A seu turno, SILVA SÁNCHEZ4 aduz que a pretensão de segurança, e o reforço de valores e da coesão social, à custa de direitos e garantias dos cidadãos, também passaram a orientar aquilo que indica como “expansão do direito penal” nas sociedades pós-industriais, e realizando uma análise das causas dessa expansão com subsídios um pouco semelhantes àqueles trazidos por HASSEMER, SILVA SÁNCHEZ ainda ressalta que as condutas contempladas pelo direito penal moderno para serem sancionadas não são aquelas que efetivamente causam danos ou perigos concretos, mas as que trazem apenas a possibilidade de perigo de dano.5 Não escapa das obras dos autores citados, como, aliás, em muitas outras que seguem a mesma linha de abordagem crítica, que os delitos que passam assim a ser tratados pelo direito penal moderno com instrumentos mais drásticos, seja penalmente seja processualmente, com maior criminalização, maior agravamento de sanções, e com o recrudescimento de medidas processuais e de investigação, são crimes que ora mais se destacam nas leis especiais, e que transitam na área econômica, ambiental, crimes contra a saúde pública e aqueles que se dizem objetos de organizações criminosas. Cada qual dos dois autores propõe, entretanto, como alternativa, para enfrentar aquilo que o primeiro denomina de produto da “dialética do moderno” e o segundo como “expansão do direito penal”, soluções que convergem para um tratamento mais benigno no que concerne às sanções dirigidas aos autores de tais crimes, embora com reduções de algumas garantias, ao passo que fazem remanescer para os crimes do direito penal tradicional, o mesmo rol de sanções já previstas, e que são aquelas das quais o direito penal já vem lançando mão há muito tempo, sempre contra indivíduos de um mesmo segmento social: o mais baixo. Com efeito, HASSEMER6 fala de um “direito de intervenção”, algo entre o direito penal tradicional e o direito administrativo sancionador, para lidar com aqueles delitos que ele diz “sem vítimas”, ou com aqueles outros que somente requerem prova da ação e deixam o juiz sem critério para interpretar e aplicar a lei, dos quais exemplifica com a fraude em subvenções, ao passo que para aqueles delitos tradicionais, que, como ele mesmo diz, estão claramente estruturados em diversos de seus elementos típicos, como o de estelionato (e poderíamos acrescentar o de furto e o de roubo), bastaria o também tradicional direito penal.

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HASSEMER, Winfried. “Viejo y nuevo Derecho Penal. In Persona, Mundo y Responsabilidad, p. 26. HASSEMER, Winfried. Op. Cit., p. 22-25. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. La Expansión del Derecho Penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales,p. 40-41 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Op. Cit., p. 126. HASSEMER, Winfried. Op. Cit., p. 24-25.

Já para SILVA SÁNCHEZ, o “direito penal de velocidades” seria a alternativa para tratar as situações diversas imersas no expansionismo: a primeira delas, que ele identifica como “direito penal de cárcere”, para delitos já tratados tradicionalmente segundo a política criminal da previsão de penas privativas de liberdade com garantias fundamentais ao cidadão acusado; a segunda, que é a daquelas situações em que não se verifica a necessidade do cárcere, e que são as infrações mais condizentes com penas restritivas de direitos e pecuniárias, mas em relação às quais as garantias individuais são flexibilizadas; e a terceira, em que se encontram as infrações mais graves que justificam penas privativas de liberdade e garantias reduzidas, um direito penal do inimigo.7 A questão, entretanto, é refletir a respeito de se essas propostas metodológicas não acirram ainda mais a seletividade com que opera o direito penal8, e o quanto pode haver de acréscimo ao débito de democracia existente no âmbito do direito penal, que é a diferenciação dos processos de criminalização primária e secundária, e que poderá ver-se realmente incrementado por mais essas concepções de tratamento meramente interventivo ou de velocidades diferentes para fenômenos que têm como ponto comum o fato de serem violações a normas de conduta que acabaram por adquirir relevância jurídico-penal como infrações penais. E o que ainda assume um perfil pior, quando se constata que tal diferenciação possa ter como base apenas o status de quem comete tais infrações. Nessa esteira, convém desde logo relembrar o que restou realmente definido por SUTHERLAND9 como crime do colarinho branco: “um delito praticado por pessoas de respeitabilidade e status social elevado no desempenho de sua função ou profissão.” Isso sem perder de vista o que observam ALLER10 e KAISER11, no sentido de que a concepção derivada dos estudos de SUTHERLAND ao mesmo tempo em que constituiu importante virada criminológica, desvinculando o crime da situação de pobreza e das patologias sociais ou biológicas do sujeito, também não fez do poder econômico, da educação e do status social - como critérios de respeitabilidade - elementos essenciais do crime do colarinho branco. Afinal, como realçam os referidos autores, muitos delitos praticados por pessoas de alto status social nem sempre acontecem em razão da ocupação ou profissão exercida por elas ou em seus negócios, assim como muitas vezes não basta o poderio econômico de uma pessoa para que ela possa ser considerada integrante da categoria em tela, se sua respeitabilidade não for capaz de lhe conferir a necessária invulnerabilidade contra a visibilidade institucional e social como criminoso, o que remete a ideia desenvolvida por SUTHERLAND a uma verdadeira concepção de “criminalidade dos poderosos12”, na medida em que eles são, numa primeira dimensão, facilitados pela capacidade de poder do sujeito de adotar e manipular os fatos e a sua conduta delitiva no curso de sua execução. E numa segunda dimensão - já agora concluída de tudo o que envolve o criminoso do colarinho branco – quando se percebe que exatamente em razão da posição social, e da respeitabilidade do sujeito, ele escapa de uma forma ou de outra ao processo de criminalização. De modo a complementar a relevância da reflexão que se procura fazer, note-se que será em função exatamente da respeitabilidade e do poder exercido pelo potencial autor das infrações penais em destaque, que se procurará – segundo parece - justificar toda uma série de tratamentos mais benéficos, seletivos e

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SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Op. Cit., p. 163-164. Este é, a propósito, um dos principais pontos de estudo da criminologia crítica, para a qual todo processo de criminalização é um “nó teórico e prático das relações sociais de desigualdade” fazendo com que se careça hoje da construção de uma “teoria materialista (econômico-política) do desvio” que expresse ao final a “superação das condições próprias do sistema sócio-econômico capitalista”, para trazer ao foco da política criminal, “importantes zonas de nocividade social ainda amplamente deixadas imunes do processo de criminalização”. Um verdadeiro estudo da desigualdade da lei penal, na sua construção e aplicação. Cf. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal, p.197-198. SUTHERLAND, Edwin H. El Delito de Cuello Blanco, p. 65. ALLER, Gérman. Edwin H. Sutherland y ‘El delito de cuello blanco’, p. 17. KAISER, Günter. Introdución a la Criminología, p. 357, para quem os delitos do colarinho branco são verdadeiros crimes profissionais, e que podem existir no âmbito dos negócios, da Administração Pública e das profissões liberais em geral. Especificamente no dizer de ALLER, Gérman. Op. cit. p. 12-16.

desiguais para os delitos contemplados. Parece que de alguma forma sempre haverá campo a que o perfil do criminoso do colarinho branco lhe dê capacidade de ação apta a interferir no processo de controle do delito, formal ou informal, de modo a reforçar o tratamento desigual e inconstitucional que o sistema de direito penal adota em relação a quem pratica violações à norma13, desgastando a democracia. É possível até mesmo que essa interferência não ocorra sempre de forma direta, premeditada e articulada, mas sim em razão de toda uma conjuntura que opera contra a visibilidade do sujeito que pertence a um determinado status social de respeitabilidade como sendo um criminoso, mas, ao contrário, atua em favor de uma visão sobre ele como uma pessoa de bem, aquele que contribui sempre para o fomento da atividade econômica, um benemérito social, entre outras coisas, ou - parodiando JAKOBS14 - um amigo. De fato, é possível testemunhar aquilo que pontua SOUZA15, pois os registros são capazes mesmo de mostrar que os criminosos do colarinho branco acabam sendo envoltos por um “cinturão de impunidade”, não se enxergando, eles próprios, como violadores da lei penal, ou como criminosos, percepção que não raras vezes acaba compartilhada pelo legislador, pelos aplicadores da lei penal, pela academia e por importantes segmentos formadores de opinião da sociedade. Isso quando a visão a respeito da norma penal e de sua destinação não é distorcida pelo próprio agente potencial do delito, que contra ela se insurge em razão de se sentir perseguido por ela16. Na mesma linha de fixação de uma distinção conservadora ilegítima e antidemocrática, SCHÜNEMANN17 obtempera que o denominado direito penal clássico, que historicamente sempre foi dirigido às classes baixas, na verdade sequer se modificou com o iluminismo, haja vista que a proteção da propriedade privada sempre foi a sua tônica, mas sempre destinada à tutela da sua violação pela classe baixa – como se constata das destacadas punições de furtos e roubos – deixando ao relento a tutela contra a aquisição espúria e a utilização injusta da propriedade por quem dessa forma já a detinha (classes, média, média alta e alta). É assim que, para o referido autor a Escola de Frankfurt é conservadora na medida em que não apregoa a aplicação igual do direito penal, mas sim um novo “direito de intervenção” para os crimes que, notadamente, são em regra das classes altas, média alta e média18, mostrando com isso o quanto é possível vislumbrar, já na doutrina, os focos de uma cultura diferenciadora e seletiva no que tange ao tratamento de uma gama de crimes que acabam por restar na órbita de ação daquelas pessoas respeitáveis e de status social elevado, e que muito mais em razão do poder que desempenham enquanto tais, acabam por estar inseridas na concepção de criminosos do colarinho branco.

2. As criminalizações: primária e secundária e a seletividade Por mais que se procure negar ou mascarar o tratamento diferenciado e seletivo em relação à criminalização de determinadas infrações penais e/ou aos seus autores, várias abordagens teóricas e estudos empíricos, quando não os próprios dados registrados nos sistemas institucionais oficiais estão aí para demonstrar a sua real existência.

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Afinal como destacara o próprio SUTHERLAND, Edwin H., ob. cit., p. 85, na verdade os crimes do colarinho branco são delitos como quaisquer outros, só não adquirindo tal qualidade em razão da aplicação disfuncional da lei, exatamente em razão da tendência de se afastar, em relação a eles, dos métodos tradicionais de apuração e punição da conduta, precisamente para que o público não tenha a percepção de tais violações como crimes. JAKOBS, Günther. Derecho Penal del Enemigo, p. 21-56 SOUZA, Artur Brito Gueiros. Da Criminologia à Política Criminal: o Direito Penal Econômico e o Novo Direito Penal, p. 138. RODRIGUES, Anabela Miranda. Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal, 1999, p. 482, que embora adote tal posição para os delitos contra a ordem tributária especificamente, abre o raciocínio para aquilo que soe acontecer nos crimes do colarinho branco em especial. SHÜNEMANN, Bernd. Del Derecho Penal de La Classe Baja al Derecho Penal de La Classe Alta: Un cambio de paradigma como exigência moral, p, 19. SHÜNEMANN, Bernd. Op. cit., p. 20-21.

Não chegaremos - até mesmo por falta de espaço metodológico e por não ser também esse o fim do presente estudo - a pretender identificar todos os contornos que envolvem a seletividade operada pelos mecanismos de controle, formais e informais e de criminalização, primária e secundária, sobretudo porque, para defini-los com a precisão necessária e proveitosa a um profundo estudo criminológico, muitas indagações haveriam de compor a investigação científica e muitas respostas haveriam de ser dadas mediante não menos profunda pesquisa – inclusive de campo – de modo que nos limitaremos a apontar a real seletividade do sistema penal – sobretudo o brasileiro – firmada que está por consistentes estudos, mormente no que concerne aos crimes do colarinho branco.

2.1. A seletividade pela lei Para tanto comecemos por ter em mente que a elaboração das leis penais e com elas, a própria tipificação de crimes e suas respectivas sanções já é produto de uma escolha ou seleção de condutas que, segundo a própria teoria do bem jurídico19, são tidas por violadoras de bens considerados caros e relevantes para a comunidade na qual se inserem, o que leva alguns a afirmarem uma verdadeira inexistência da ontologia do crime como ser dotado de essência capaz de “gerar consequências para outros seres”, já que o crime, como tal concebido à luz da teoria do bem jurídico, seria apenas uma construção cultural e atrelada a valores de uma dada comunidade no tempo e no espaço20. Muito embora não cheguemos a comungar integralmente da abordagem feita por tal linha de pensamento, na medida em que na verdade alguns atos e suas consequências acabam realmente atingindo bens que possuem essencial conteúdo objetivo e um respectivo desvalor, independentemente de sua consubstanciação como crime ou não – a exemplo não exaustivo a nosso sentir, dos atos humanos lesivos e perigosos à vida, à integridade física e à liberdade – o certo é que, de qualquer modo, a eleição das condutas a serem tipificadas como crimes e capazes de gerarem as sanções criminais, acaba por consubstanciar mesmo um processo programático de seleção, o que pode, em virtude de alguns desvios, muito próprios dos sistemas concebidos por humanos, desaguar naquilo que com frequência se diz da lei penal: “a lei é como faca, não fere quem a maneja”. Um exemplo disso pode mesmo ser retirado daquilo que a respeito do tema alerta MELLIM FILHO, no sentido de que: “As técnicas jurídicas usadas nas classificações, por exemplo, costumam agravar as soluções penais para as condutas normalmente atribuídas a membros das camadas populares, o que ocorre nos crimes patrimoniais como furto e roubo, que deixam pouco espaço para soluções absolutórias ou de baixa punibilidade. Já os crimes contra a ordem tributária, por exemplo, trazem na própria lei, vias alternativas e estratégicas de despenalização”.21

Também a propósito da diferenciação legislativa com inexorável seleção, na criminalização primária, SOUZA22 observa o quanto nossa realidade brasileira comprova tais assertivas, quando se percebe a multiplicação de teses convenientemente engendradas para beneficiar delitos do “alto empresariado”, como literalmente destaca e merece integral transcrição: “O esgotamento da instância administrativa como elemento do tipo ou pressuposto de punibilidade para os delitos tributários; o pagamento ou parcelamento, a qualquer tempo, com a suspensão ou a extinção da punibilidade para os mesmos delitos tributários, olvidando-se, por completo, da extensão de tal benesse para os clássicos delitos contra o patrimônio sem violência ou grave ameaça; teses defensivas ou mesmo declarações de inconstitucionalidades de delitos capitulados nas leis federais econômicas, como as que tutelam o sistema financeiro, o mercado de capitais ou a lavagem de dinheiro; fixação de cifras de insignificância para a criminalidade marcadamente econômica em patamar extremamente superior à arbitrada à criminalidade patrimonial tradicional; importações de teorias descontextualizdas dos respectivos ordenamentos jurídicos, como v. g., a incidência de um ne bis in idem entre a sanção administrativa e a sanção penal, em favor – é claro! – da primeira em detrimento da

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Para nós, em que pesem as críticas, a teoria do bem jurídico ainda é o ponto central sobre o qual se pode calcar a criminalização e a opção pela tutela jurídica mediante previsão de sanções criminais. MELLIM FILHO, Oscar. Criminalização e Seleção no Sistema Judiciário Penal, p. 24. MELLIN FILHO, Oscar. Op. cit. p. 26. SOUZA, Artur Brito Gueiros. Op. cit. p. 139.

segunda, teoria essa abrasileirada, acriticamente, do Direito espanhol, são exemplos dessa problemática, cada vez mais arraigada em nosso sistema jurídico”.

De fato, basta observarmos uma pequena parte do arcabouço legislativo penal brasileiro, para constatarmos a diferenciação que já se opera através dele, sem que ainda seja preciso ou possível recorrer a “velocidades” distintas do direito penal ou a um “direito penal de intervenção”. A realidade é essa. Os fatos estão assim postos. A questão, sem pretender estar arraigados a uma suposta teoria da conspiração, é saber se de fato se pode concluir por uma verdadeira apropriação do instrumento soberano da lei penal, pelo legislador ou por um sistema de poder que dá suporte ao trabalho do primeiro, com vistas a impor todo um sistema de dominação e submissão de determinadas classes ou indivíduos por outros mais poderosos? Seja como for, e deixando campo ainda aberto para mais aprofundada investigação capaz de dar outras respostas a tal indagação, o fato inegável é que não há mesmo como aceitarmos cegamente a ideia de um legislador autônomo e imparcial quando da elaboração das leis, muito conveniente e adequada às teorias contratualistas ideais, o que, aliás, também deve ser considerado para qualquer ramo do direito, e não apenas para o direito penal, e o que levaria à preocupação com o problema da dominação, da seleção e da desigualdade, para o campo da elaboração e aplicação das leis civis, que assim também se apresentariam como uma não muito confiável alternativa de regulação dos conflitos que hoje ainda encontram a tutela do direito penal. De fato, se o direito é obra de uma opção legislativa – e o é em todos os seus ramos, inclusive no constitucional – opção essa que, de acordo com um contexto histórico e social acaba por eleger os valores normatizados, isso sempre estará passível de repercutir um status momentâneo sujeito às interferências das estruturas de poder da sociedade. Nem mesmo as alternativas das leis civis assim concebidas estariam imunes aos programas de poder, de disciplina e de controle de muitos por alguns, restando apenas o argumento pretensamente confortante de que no caso da sanção penal o produto do projeto de poder e dominação seria mais grave, por que interfere na liberdade do indivíduo. Mas nem mesmo isso se pode concluir com certeza, porquanto aquele “refugo humano23” que remanesce do famigerado projeto de poder e dominação assume hoje uma proporção muito maior do que propriamente as pessoas sujeitas ao controle penal, configurando um contingente de excluídos que se espalham pelo mundo, reduzidos a guetos, favelas, ruas, economias informais, matérias-primas de mercados criminosos de gente, e tudo isso em meio a uma ordem jurídica – civil - regulatória da vida em comunidade, ainda que dela se exclua, simplesmente por ficção, a legislação penal que se admita abolida um dia. Destarte, submetidos à complexidade do tema e ao limite do presente trabalho, ficaremos apenas na constatação de um fato que não se pode ignorar: a seletividade do sistema penal como um todo, a começar pela elaboração da lei.

2.2. A seletividade por meio da aplicação da lei Mas é no âmbito da criminalização secundária que nos parece estar mais latente, a possibilidade de operar a seletividade do sistema penal, fazendo incidir a norma com mais frequência e intensidade sobre determinados indivíduos e suas classes, e aliviando outros. Com efeito, as fontes das quais se parte para este estudo mostram que embora haja seleção na elaboração de leis e nos processos de sua execução e reintegração do indivíduo ao meio social, no que concerne às instâncias formais de controle do crime, é no processo de criminalização secundária que ela é mais perceptível. Como realçam DIAS e ANDRADE24: “é

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MELLIN FILHO, Oscar. Op. cit. p. 25. DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: O homem delinquente e a sociedade criminógena, p. 372.

essencialmente no caminho percorrido entre a polícia e o tribunal que se verifica a verdadeira ‘mortalidade’ dos casos criminais e se traduz a ‘carreira’ típica daqueles casos no conjunto do sistema de justiça criminal”. Isso, sem que se possa olvidar que as instâncias informais de controle assumem um papel igualmente importante, inclusive no reforço da seleção realizada pelos setores das instâncias formais, na medida em que corroboram a ideia, o sentimento e a conformação daquilo que não é ou não deve ser tratado como criminoso. Para tanto, basta que não se percam de vista os exemplos em que jornais; revistas e televisão não raras vezes assumem a defesa ou um enfoque positivo de determinadas pessoas que se veem envolvidas anteriormente em noticiário criminal, mormente empresários da moda, do show business, do mercado de capitais e do sistema financeiro, deles traçando perfis de estilo, entrevistas que pretendem ser construtivas etc. É bem verdade, e não se pode deixar de ressalvar, que certa seleção no processo de criminalização secundária é até mesmo funcional e necessária, mormente naquilo em que ela se prende à incidência do sistema de justiça criminal apenas a uma parte dos fatos delituosos que têm curso no seio social, isso para que o próprio sistema não se veja inviabilizado operacionalmente25. Todavia, esse aspecto positivo da seleção nos parece relevante somente e enquanto ele se aplica a todos os delitos por igual, independentemente de suas ligações com as classes dos delinquentes. Qualquer outro critério distintivo de seleção se apresenta espúrio e deslegitima qualquer partida do sistema penal para se firmar como democrático e de direito. Afinal, como realçam BATISTA, ZAFFARONI, ALAGIA e SLOKAR26, uma seleção que se dá apenas em função da “obra tosca da criminalidade” daqueles mais vulneráveis e perceptíveis ao sistema ou da incapacidade do criminalizado de ter “acesso positivo ao poder político e econômico ou à comunicação massiva”, é obviamente lesiva ao princípio constitucional da isonomia. Portanto, o que mais importa para o objeto deste estudo é o aspecto que podemos considerar negativo da seleção, porque antidemocrático e discriminatório, que é o que se foca na distinção da criminalização secundária em razão das classes sociais ou do status dos sujeitos. Especificamente no que concerne aos crimes contra o sistema financeiro nacional, muito na linha do perfil do colarinho branco, CASTILHO27 chama atenção para o fato de que sua investigação empírica mostrou que há um poder com certa capacidade de influência, para retardar, e até impedir a aplicação da lei penal específica – Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986 - bem como certas tendências no julgamento dos casos28. Daí identificar, já na base da seleção no âmbito da criminalização secundária, que é procedida pelo órgão de fiscalização e controle da atividade financeira, a falta de fiscalização, ou a fiscalização ineficiente por parte do Banco Central do Brasil, não obstante estar entre suas atribuições, detectar irregularidades capazes de afetar as instituições financeiras e a segurança e confiança no sistema financeiro nacional. A pesquisa da autora foi capaz de mostrar que durante um bom período de tempo as comunicações demoraram ou sequer foram feitas pelo Banco Central do Brasil às autoridades encarregadas da persecução penal, embora os casos analisados indicassem fortes indícios de crimes contra o sistema financeiro nacional29. Aqui é interessante notar que o trabalho indica que as razões ofertadas pelo Banco Central para a demora ou ausência da referida comunicação tinham por base o resguardo do sigilo bancário e a observação da presunção de inocência dos sujeitos objeto das apurações e que só cediam quando era instaurado pro25 26 27

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Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit. p. 367-368. BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, E. Raúl, ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro – I. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2003, p. 46. CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O Controle Penal nos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1998, p. 231-238. A pesquisa citada procurou revelar e estudar a criminalidade aparente, que segundo a autora é a que se detecta a partir de registros existentes. Por isso ela se serviu do levantamento de representações encaminhadas ao Ministério Público Federal pelo Banco Central do Brasil, entre julho de 1986 a julho de 1995, o que resulto no acompanhamento de 682 casos, submetidos à Polícia Federal, ao Ministério Público Federal e ao Poder Judiciário. CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Op. Cit., p. 230. Idem, p. 238–240.

cesso administrativo e aplicada a respectiva sanção, o que resultava em decurso de tempo quase sempre a ensejar prescrição penal30, quando a própria constituição federal não estabelece nenhuma via prévia necessariamente esgotável antes da atuação do Poder Judiciário para apreciar lesão ou ameaça de lesão a direitos. Finalmente, ainda no que concerne à seleção procedida no âmbito da autoridade fiscalizadora, como a instância inicial do processo de criminalização secundária dos crimes contra sistema financeiro nacional, CASTILHO31 ressalta que como em nenhum outro, é possível perceber a “boa vontade” das autoridades estatais em “buscar soluções negociadas e alternativas menos traumáticas para os infratores, invocando-se o interesse público”, ao invés de noticiar o fato com nítido contorno delituoso às autoridades constitucionalmente destinadas à sua apuração em âmbito criminal. Esse fator pode ser tido como uma forma de retratar aquilo que se concebe como destacada capacidade de interação de determinados sujeitos com as próprias agências de controle do delito, que é inversamente proporcional à condição socioeconômica de tais sujeitos. Ou seja, na medida em que os indivíduos de maior status social e econômico possuem maior poder de interagir, dialogar e negociar com as agências de controle, com mais frequência acabam se beneficiando das soluções que mais os afastam do estigma de criminosos, como é o caso das “alternativas menos traumáticas” antes referidas. Mas note-se que isso também está indiretamente atrelado ao fato de que tais pessoas frequentemente se encaixam no perfil no qual se espelham os próprios agentes públicos encarregados de apurarem os fatos delituosos. É interessante notar, ainda, que um dos argumentos utilizados para justificar o fato das pessoas ricas acabarem sendo excluídas do processo de criminalização secundária mais cedo ou mais tarde, é exatamente o de que são capazes de contratar bons advogados, como se somente isso fosse suficiente para atribuir aos fatos um contorno que eles não têm e, em um passo de mágica, fazer com que uma fraude materialmente constatada no sistema financeiro viesse a desaparecer em meio ao discurso retórico adotado pelo profissional contratado. Ainda conforme o estudo de CASTILHO32, no âmbito da polícia também se constatou seletividade da criminalização secundária, interrompendo-se a apuração dos fatos em razão da morosidade do procedimento capaz de refletir na prescrição ou na perda de efetividade das diligências necessárias, que deriva da desatualização dos elementos inicialmente reunidos sobre os fatos. Também o desaparelhamento da polícia e o despreparo de seus agentes para lidar com a investigação tão técnica, são fatores que repercutem na seletividade. O mesmo desaparelhamento é identificado no Ministério Público como fator de seletividade33. No que diz respeito ao Poder Judiciário, a pesquisa identificou como fatores de contribuição para a seletividade: a morosidade na instrução criminal e a desqualificação da conduta. A segunda, derivada da sistemática dificuldade dos juízes de conceberem que grande parte dos crimes contra o sistema financeiro é de perigo, o que faz com que várias absolvições derivem do fato de não ter havido prova de prejuízo material com a conduta34. No que concerne à questão da desqualificação da conduta, é interessante notar que de fato no caso da aplicação da lei o que se vê é uma prática conformadora, pela qual se reelabora ou se recria os fatos diferentemente do que eles são em função daqueles que se vai realmente punir35, o que efetivamente pode dar azo a um campo nefasto para a desigualdade na punição. Em conclusão à investigação apresentada, CASTILHO36 observa:

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Idem, p. 241–242. Idem, p. 253. CASTILHO, Ela Wiecko V de. Op. Cit., p. 258–259. Idem, p. 271. Idem, p. 281–283. DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 370-371. Idem, p. 289.