1_9788411695381 by Editorial Tirant Lo Blanch

TEORÍA DEL DERECHO

María José Añón

Ignacio Aymerich

Emilia Bea Pérez

Javier de Lucas

Juan Ramón Fallada-García-Valle

Ángeles Galiana-Saura

Jesús García Calvo

Cristina García Pascual

José Antonio García Sáez

Andrés Gascón Cuenca

Víctor Merino-Sancho

Ángeles Solanes Corella

Adenda de Javier de Lucas

3ª EDICIÓN

manuales

TEORÍA DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TEORÍA DEL DERECHO

3ª Edición

María José Añón

Catedrática de Filosofía del Derecho Universitat de València

Ignacio Aymerich

Profesor Titular de Filosofía del Derecho Universitat Jaume I

Emilia Bea Pérez

Profesora Titular de Filosofía del Derecho Universitat de València

Javier de Lucas

Catedrático de Filosofía del Derecho Universitat de València

Juan Ramón Fallada-García-Valle

Profesor de Filosofía del Derecho

Universitat Rovira i Virgili

Ángeles Galiana-Saura

Profesora Titular de Filosofía del Derecho Universitat Rovira i Virgili

Jesús García Cívico

Profesor Titular de Filosofía del Derecho Universitat Jaume Primer

Cristina García Pascual

Catedrática de Filosofía del Derecho

Universitat de València

José Antonio García Sáez

Profesor de Filosofía del Derecho Universitat de València

Andrés Gascón Cuenca

Profesor de Filosofía del Derecho Universitat de València

Víctor Merino-Sancho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universitat Tovira I Virgili

Ángeles Solanes Corella

Catedrática de Filosofía del Derecho Universitat de València

Adenda de Javier de Lucas

Valencia, 2023

tirant lo blanch

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Profesor de Filosofía del Derecho, compañero, amigo (1967-2018)

Índice Presentación 15 Tema 1 EL LUGAR DEL DERECHO EN LAS RELACIONES SOCIALES 1. EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL 19 1.1 Derecho y orden social 19 1.2. La constitución normativa de la vida social ............................................ 21 2. LA AUTONOMÍA DEL SUBSISTEMA JURÍDICO .......................................... 24 2.1. El derecho como subsistema del sistema social ...................................... 24 2.2. El proceso histórico de diferenciación del subsistema jurídico 25 3. VALIDEZ, EFICACIA, JUSTICIA 27 3.1. Tres perspectivas en la valoración de las normas .................................... 27 3.2. La noción de validez ................................................................................. 28 3.3. La noción de eficacia ................................................................................ 31 3.4. La noción de justicia/legitimidad 32 Tema 2 LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO 1. CONCEPTO DE FUNCIÓN SOCIAL Y ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO 35 2. TIPOLOGÍA BÁSICA DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO 37 2.1. Orientación de conductas ........................................................................ 37 2.1.1. Socialización y control social ....................................................... 38 2.1.2. Técnicas de control social 41 2.2. Resolución de conflictos 43 2.2.1. Adjudicación o resolución judicial.............................................. 44 2.2.2. Mediación ..................................................................................... 45 2.2.3. Arbitraje 45 2.2.4. Conciliación 45 2.3. Legitimación del poder: el estado de derecho ....................................... 46 2.4. Seguridad jurídica..................................................................................... 49 2.5. Función distributiva y de provisión de bienes y servicios: el estado social de derecho 53 2.6. Derecho y justicia ...................................................................................... 55 Tema 3 EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 1. INTRODUCCIÓN: LAS RELACIONES SOCIALES SON SIEMPRE NORMATIVAS .................................................................................................................. 59

10 Índice 2. USO PRESCRIPTIVO DEL LENGUAJE Y DIFERENCIAS ENTRE DERECHO Y CONVENCIÓN SOCIAL ................................................................................ 60 3. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO, RELIGIÓN, MORAL Y ÉTICA ............. 63 4. ¿QUÉ RASGOS IDENTIFICAN AL DERECHO RESPECTO A ESOS OTROS ÓRDENES? ......................................................................................................... 67 5. DERECHO Y ECONOMÍA ................................................................................ 70 6. PODER POLÍTICO Y DERECHO..................................................................... 72 6.1. Poder político como orden normativo 72 6.2. Lo distintivo de la política frente a lo jurídico........................................ 74 6.3. Cuestionamientos críticos del poder ....................................................... 75 7. DERECHO Y CAMBIO SOCIAL ....................................................................... 77 Tema 4 CONCEPCIONES DEL DERECHO 1. ¿QUÉ ES EL DERECHO? .................................................................................. 81 2. CONCEPCIONES DEL DERECHO.................................................................. 82 2.1. El iusnaturalismo o la doctrina del derecho natural .............................. 82 2.1.1. ¿Qué elementos caracterizan una teoría iusnaturalista? 83 2.1.2. Breve incursión en algunos momentos del desarrollo de la doctrina del derecho natural....................................................... 85 2.2. Positivismo jurídico ................................................................................... 87 2.2.1. ¿Qué elementos caracterizan una teoría positivista del derecho? ............................................................................................... 88 2.2.2. Breve incursión en algunos momentos del desarrollo del positivismo jurídico ............................................................................. 88 2.2.3. Elevar el derecho al rango de una ciencia. La teoría pura del derecho 89 2.2.4. La textura abierta del derecho y el positivismo como método . 92 2.3. La corriente del realismo jurídico. No solo con leyes trabaja el jurista 95 3. IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO: EL DEBATE CONTEMPORÁNEO 97 3.1. Iusnaturalismos contemporáneos ............................................................ 97 3.1.1. La fórmula Radbruch ................................................................... 98 3.1.2. La moral interna del derecho ..................................................... 98 3.2. Más allá del iusnaturalismo. Aproximaciones postpositivistas 100 3.2.1. Ronald Dworkin y el derecho como empresa interpretativa ..... 100 3.2.2. La doble naturaleza del derecho y su pretensión de corrección................................................................................................ 102 3.3. Positivismo jurídico contemporáneo 104 3.3.1. Positivismo incluyente y excluyente 104 3.3.2. El constitucionalismo garantista.................................................. 106

11 Índice Tema 5 LA NORMA JURÍDICA 1. LOS USOS DEL LENGUAJE Y LAS NORMAS JURÍDICAS 111 2. DEFINICIÓN Y ESTRUCTURA CARACTERÍSTICA DE LOS ENUNCIADOS NORMATIVOS EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS ............................ 114 2.1. Supuesto de hecho, consecuencia jurídica y nexo deóntico ................. 114 2.2. Elementos de los enunciados normativos 116 2.2.1. Núcleo normativo......................................................................... 116 2.2.2. Otros elementos propios de los enunciados prescriptivos ........ 119 3. NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIAS ...................................... 120 3.1. ¿Por qué distinguir entre normas primarias y secundarias? 120 3.2. Normas primarias 122 3.3. Normas secundarias .................................................................................. 123 3.3.1. La regla de reconocimiento ........................................................ 124 3.3.2. Las normas de cambio ................................................................. 125 3.3.3. Las normas de adjudicación o de aplicación 125 4. NORMAS QUE CONFIEREN PODERES (O NORMAS CONSTITUTIVAS —EN SENTIDO AMPLIO—) ............................................................................ 126 4.1. Normas puramente constitutivas ............................................................. 129 4.2. Normas constitutivas —en sentido estricto— 130 5. DEFINICIONES JURÍDICAS 132 6. PRINCIPIOS JURÍDICOS 133 6.1. Principios implícitos y explícitos.............................................................. 134 6.2. Principios y reglas como tipos de norma cualitativamente distintas ..... 134 6.3. ¿Qué posiciones mantienen los iuspositivistas respecto a los principios? 137 7. DIRECTRICES O NORMAS PROGRAMÁTICAS 139 Tema 6 EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 1. EL DERECHO COMO SISTEMA Y LA JERARQUÍA NORMATIVA 141 1.1. La noción de sistema jurídico y el derecho como sistema 141 1.2. Criterios de identificación de los sistemas jurídicos ............................... 142 2. CARACTERÍSTICAS IDEALES DEL SISTEMA JURÍDICO: UNIDAD, PLENITUD Y COHERENCIA .................................................................................. 143 2.1. La unidad del ordenamiento jurídico 143 2.1.1. Relación entre unidad y validez 143 2.1.2. Propuestas teóricas sobre la unidad del ordenamiento jurídico ................................................................................................... 144 2.2. La plenitud del ordenamiento jurídico 150 2.2.1. La noción de plenitud 151 2.2.2. Las lagunas del derecho .............................................................. 152 2.2.3. Los procedimientos de integración ............................................ 154

12 Índice 2.2.4. Lagunas impropias 156 2.3. La coherencia del ordenamiento jurídico .............................................. 157 2.3.1. La noción de coherencia ............................................................. 157 2.3.2. Las antinomias jurídicas .............................................................. 158 2.3.3. Los criterios de resolución 160 2.3.4. El juicio de ponderación 163 Tema 7 LAS FUENTES O LA PRODUCCIÓN DEL DERECHO 1. ¿QUÉ SON LAS FUENTES DEL DERECHO? 165 2. ¿CÓMO PODEMOS CLASIFICAR LAS FUENTES DEL DERECHO? 166 2.1. Las fuentes-acto ......................................................................................... 167 2.2. Las fuentes-hecho ..................................................................................... 171 2.3. Normas provenientes de autoridades judiciales 173 2.4. El derecho implícito: doctrina jurídica y principios generales del derecho ............................................................................................................. 174 3. ¿SE PUEDEN CLASIFICAR LAS FUENTES SEGÚN SU FUERZA JURÍDICA? ...................................................................................................................... 176 Tema 8 INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 179 2. ¿QUÉ SIGNIFICA INTERPRETAR? ¿QUÉ INTERPRETAMOS? .................... 181 2.1. Qué hacemos al interpretar 181 2.2. El objeto de la interpretación jurídica 184 3. TESIS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 187 4. ¿CÓMO SE INTERPRETA EN EL ÁMBITO DEL DERECHO? ...................... 190 4.1. Categorías de argumentos interpretativos .............................................. 191 4.2. Argumentos de la interpretación ............................................................. 192 4.3. Argumentos especiales 199 5. LA APLICACIÓN DEL DERECHO 201 6. REGLAS BÁSICAS DE LA ADJUDICACIÓN 203 7. JUSTIFICACIÓN DE LA PREMISA FÁCTICA ................................................. 206 8. JUSTIFICACIÓN DE LA PREMISA NORMATIVA .......................................... 208 9. LA ACTIVIDAD CREATIVA DE LOS JUECES Y TRIBUNALES ..................... 209 Tema 9 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 1. ¿QUÉ ES ARGUMENTAR? EL DERECHO COMO PRÁCTICA ARGUMENTATIVA ............................................................................................................... 211 2. DIMENSIONES DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA................................ 212

13 Índice 2.1. Argumentación formal 212 2.2. Argumentación material .......................................................................... 214 2.3. Argumentación pragmática...................................................................... 215 3. PROBLEMAS ARGUMENTATIVOS E INTERPRETATIVOS ......................... 218 4. MODOS PARADIGMÁTICOS DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA............... 219 4.1. Razonamiento subsuntivo o subsunción 219 4.2. Argumentación finalista 221 4.3. Ponderación .............................................................................................. 222 5. EVALUACIÓN DE LOS ARGUMENTOS ......................................................... 225 5.1. Universalización ........................................................................................ 225 5.2. Coherencia normativa 226 5.3. Coherencia narrativa 226 5.4. Argumentación consecuencialista ........................................................... 226 Tema 10 DERECHOS HUMANOS 1. UNA APROXIMACIÓN ..................................................................................... 229 2. LOS PROCESOS EN LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS . 232 3. LOS PRINCIPIOS DE LOS DERECHOS HUMANOS .................................... 236 4. DERECHOS Y DEBERES................................................................................... 240 Adenda SOBRE EL DERECHO Y EL DEBER DE DESOBEDECER LA OBEDIENCIA COMO CUESTIÓN LÍMITE ..................................................... 248 EXIGIR LA OBEDIENCIA: APROXIMACIÓN A LA LEGALIDAD DEMOCRÁTICA COMO JUSTIFICACIÓN DE LA OBEDIENCIA AL DERECHO ................ 254 LAS MANIFESTACIONES DE “DECIR NO” (1): DEL CONFLICTO DE CONCIENCIA CON LAS NORMAS JURÍDICAS, AL DERECHO INDIVIDUAL E INCLUSO COLECTIVO DE RESISTENCIA FRENTE AL PODER ILEGÍTIMO . 257 LAS MANIFESTACIONES DE “DECIR NO” (2): EL DERECHO A LA PROTESTA EN DEMOCRACIA. EL DEBATE SOBRE LA DESOBEDIENCIA CIVIL .............. 262 ALGUNAS INDICACIONES DE LECTURA ........................................................... 280 Bibliografía citada ..................................................................................................... 285

Presentación

Este manual está dirigido a quienes se aproximan al estudio del derecho por primera vez y a quienes, ya, en los primeros meses de su vida en la universidad, van a cursar la asignatura de Teoría del derecho, una materia que ha de proporcionarles una visión básica y general del complejo mundo jurídico. Nuestro propósito ha sido hacer un relato asequible e interesante que les ofrezca los elementos esenciales de la teoría general del derecho y que a la vez avance claves para el estudio y comprensión del resto de materias jurídicas. El libro, en este sentido, está escrito con intención didáctica, presenta los asuntos con rigor pero de una forma descriptiva y que en otros ámbitos académicos, tal vez en la asignatura de Filosofía del derecho, deberán ser abordados con mayor complejidad y profundidad.

Muchas son las preguntas a las que hace frente la teoría del derecho y que, de alguna manera, antes o después, se plantean los jóvenes estudiantes: ¿qué es y para qué sirve el derecho?, ¿qué funciones cumple en la sociedad?, ¿es un instrumento en manos del poder político o del poder económico?, ¿puede servir a propósitos contradictorios, por ejemplo, puede promover la seguridad, la libertad, la integración y al mismo tiempo servir a la exclusión, animar los conflictos, preservar la dominación?, ¿qué es un estado de derecho?, ¿imponen lo mismo la moral que el derecho?, ¿qué relación tienen los derechos con aspectos básicos de la vida social?, ¿qué es una norma jurídica?, ¿qué tipos de normas hay en un sistema y qué características tienen?, ¿cómo se relacionan las normas jurídicas dentro de un ordenamiento jurídico?, ¿cómo identificamos las normas jurídicas, por qué unas normas pertenecen a un sistema jurídico y otras no?, ¿de qué autoridad derivan las normas?, ¿qué criterio nos sirve para decir que un ordenamiento jurídico es unitario?, ¿por qué hay que interpretar las normas jurídicas?, ¿cuáles son las mejores teorías y concepciones sobre el derecho para dar respuesta a estas y otras preguntas?

La teoría del derecho tiene por objeto proporcionar una descripción concreta y coherente de lo que es un ordenamiento jurídico y haciendo esto intenta dar respuesta a cada una de las preguntas formuladas. Nuestra pretensión es que tras el estudio de esta materia el estudiante sea capaz de:

(i) pensar al derecho como un producto cultural, como parte de una sociedad con la que se relaciona y donde se desenvuelve;

(ii) tomar conciencia de que el derecho es una práctica social normativa que tiene distintos objetivos o finalidades y que contribuye de diferentes formas a la sociedad en

la que se inserta, lo que denominamos visión funcional del derecho; (iii) comprender cómo es el derecho en su estructura, sus elementos, sus criterios o principios de organización; (iv) entender los procesos a través de los que se produce, se interpreta, se articula y se decide; (v) relacionar las perspectivas teóricas sobre el derecho sobre los elementos y procesos antes mencionados; (vi) reflexionar sobre la obediencia y desobediencia al derecho. Por lo tanto, se trata de lograr que los estudiantes puedan explicar, (y explicarse), el derecho atendiendo a sus relaciones externas, es decir, conectándolo y diferenciándolo de otras realidades normativas y de otros factores con los que mantiene vínculos especiales como el poder, la cultura o el orden de las concepciones del mundo y de los valores y, a la vez, sean capaces de examinarlo desde dentro, identificando sus elementos y procesos internos. Preservar la comprensión del derecho en su doble dimensión resulta siempre crucial. De un lado, como instrumento técnico, como herramienta que ha de manejarse con rigor y con garantías en aras de la seguridad jurídica y, de otro, como vector axiológico de la sociedad, como instrumento al servicio de los derechos fundamentales y de los valores, en definitiva, como orden orientado al respeto a la dignidad de la persona y a la consecución del fin último de la justicia.

El libro se cierra, a modo de adenda, con una contribución del profesor Javier de Lucas sobre un debate central y recurrente en la teoría y la filosofía del derecho. Nos referimos al problema del deber de obediencia al derecho, a sus fundamentos y a la posible justificación de la desobediencia al derecho en el ámbito de un estado democrático. Un cierre muy especial, que ilustra bien la importancia que damos al desarrollo en la formación de los estudiantes universitarios de una genuina capacidad crítica o de cuestionamiento de todo aquello que se da generalmente por supuesto, también en el ámbito del derecho.

Hemos participado en la elaboración de estos materiales docentes un grupo de profesoras y profesores de la Universitat de València, la Universitat Rovira i Virgili de Tarragona y la Universitat Jaume I de Castellón. Todos contamos con una amplia experiencia impartiendo la materia Teoría del derecho y nos hemos formado directa o indirectamente a través del magisterio del profesor Javier de Lucas. De este amplio grupo era parte esencial nuestro querido amigo y compañero, el profesor Mario Ruíz Sanz, al que va dedicado este libro y cuya memoria nos ha acompañado a lo largo de toda su elaboración. Algunas de sus ideas y preocupaciones teóricas han quedado plasmadas en estas páginas como pequeño testimonio de una vida entregada al estudio, a la docencia y a la alegría compartida de la vida universitaria.

16 Teoría del Derecho

Este libro se ha ido enriqueciendo a través del contacto con unos estudiantes que en su mayoría iniciaban junto a él su vida en la Universidad. La exposición oral de las ideas que contiene, la lectura conjunta, los debates surgidos en el aula y en las reuniones entre autores en torno a los argumentos, conceptos y todas las cuestiones que introduce y en definitiva, todo lo que hace de un libro un objeto “vivo”, nos ha permitido reflexionar sobre este manual e introducir algunas mejoras. La segunda edición publicada en 2021 se centró en perfilar algunos contenidos, afinar los ejemplos e introdujo dos nuevos temas: funciones del derecho y derechos humanos. En aras de una mayor claridad expositiva se muestran los temas 7, 8 y 9 en un sentido sucesivo como tres momentos o procesos de una determinada dinámica normativa: fuentes como producción del derecho, interpretación/ aplicación del derecho, y argumentación jurídica. Igualmente, se ha introducido un nuevo tema dedicado a los derechos humanos, “el corazón del derecho”, tal como señalan los responsables de su redacción, García Sáez y Emilia Bea, que se incorpora al listado de autores de este manual.

Presentamos ahora la tercera edición que obedece fundamentalmente a la conveniencia de incorporar algunos contenidos, como ha sido la cuestión de la relación entre derecho y cambio social en el tema 3, la clarificación de algún aspecto como ha ocurrido con las formas de resolución de conflictos en el tema 2 o una limitada ampliación del tema relativo a los derechos humanos. Sin duda, estas novedades hacen de este libro una tercera edición abierta a la mejora y la crítica al igual que el derecho que justamente trata de enseñar.

17 Presentación

El lugar del derecho en las relaciones sociales1

SUMARIO: 1. EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL. 1.1. Derecho y orden social. 1.2. La constitución normativa de la vida social. 2. LA AUTONOMÍA DEL SUBSISTEMA JURÍDICO.

2.1. El derecho como subsistema del sistema social. 2.2. El proceso histórico de diferenciación del subsistema jurídico. 3. VALIDEZ, EFICACIA, JUSTICIA. 3.1. Tres perspectivas en la valoración de las normas. 3.2. La noción de validez. 3.3. La noción de eficacia. 3.4. La noción de justicia/legitimidad.

1. EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL

1.1 Derecho y orden social

Todo conocimiento experto comienza por saber desprenderse del tópico, del saber popular. Sobre el derecho circulan innumerables opiniones corrientes, pero de un jurista se espera que sepa desenvolverse a otro nivel y manejar los conceptos jurídicos sin dejarlos reducir al nivel de lugares comunes que se repiten irreflexivamente. Por eso, el primer paso debe ser analizar con capacidad crítica esos lugares comunes.

Uno de los tópicos más reiterados que circulan en relación al derecho es que este existe para garantizar el orden social. Para avalar esta afirmación suelen aducirse ejemplos de cómo el derecho impregna nuestra vida cotidiana, haciéndola posible: al subir al autobús compramos el billete, al poner gasolina o comprar el periódico pagamos su importe, etc. Por tanto —suele alegarse— aunque al realizar todos estos actos no seamos conscientes de que con ellos estamos celebrando contratos y formalizando relaciones jurídicas, el derecho está ahí presente para posibilitar que todas estas acciones puedan llevarse a cabo de un modo organizado y racional. El tópico, sin dejar de ser cierto, oculta con su simplicidad dos cosas: qué tipo de orden social queda así garantizado y qué tipo de derecho se requiere para cada tipo de organización social.

Durante la ocupación británica de Irlanda, los católicos tenían prohibido poseer caballos de un valor superior a cinco libras, votar, ejercer cargos públicos, comprar o alquilar tierras o ser tutores de menores. La legisla-

Tema 1

1 Ignacio Aymerich Ojea (Universitat Jaume I de Castelló)

ción nazi impuso el internamiento en campos de concentración de judíos, comunistas, homosexuales y gitanos. Las leyes del apartheid sudafricano obligaban a los ciudadanos de raza negra a vivir en guetos, vaciaban de contenido sus derechos de participación política e impedían su progreso económico. Durante siglos se ha negado la igualdad de derechos de las mujeres. Todo esto son ejemplos de que efectivamente el derecho sirve para garantizar el orden, incluso en el caso de las tiranías. Pero qué tipo de orden queda garantizado no parece una cuestión irrelevante. Existen sistemas jurídicos más o menos justos, y valorar el derecho por su mera aportación al orden social es una afirmación que llegado el caso puede volverse ciega a las injusticias.

Lo segundo que oculta el tópico citado es qué tipo de derecho se necesita para garantizar el orden. En la cultura cheyenne existe una regulación normativa completa de su vida social, como describió detalladamente Karl Llewelyn (1941), un representante de la escuela del realismo jurídico norteamericano. Sin embargo, resulta evidente que con el nivel de técnica jurídica de una sociedad tribal como la cheyenne no sería posible organizar, por ejemplo, el mercado bursátil de una sociedad industrial avanzada. A un agente de bolsa le podría parecer caótico vivir bajo el sistema cheyenne, pero a los cheyennes no les parece que su sistema normativo sufra graves carencias. Por tanto, no hay una disyuntiva absoluta entre que o bien existe una sociedad ordenada, organizada por medio del derecho, o bien tenemos el caos. Existe más bien una gradación entre formas de organización social, formas de regulación jurídica y expectativas de justicia, y una mejor o peor concordancia entre estos tres niveles. El derecho, en consecuencia, es un elemento de la vida social y según se modifican las relaciones sociales tendrá que estar a la altura de las necesidades que conlleva esa nueva forma de organización. Igualmente, según evolucionan las exigencias de justicia, también el derecho será valorado en la medida en que sea capaz de satisfacerlas.

Además, una parte del orden social depende de factores no jurídicos, por lo que no puede identificarse sin más el orden social con derecho. La conformación del comportamiento recíproco de todas las personas depende también, como veremos más adelante, de la moral y de la ética, o de los intercambios económicos, o de los compromisos políticos. También existen lugares donde no opera un ordenamiento jurídico con las mínimas garantías, aunque eso no significa que las relaciones sociales hayan desaparecido. En lo que se ha denominado estados fallidos, como es el caso de Somalia o Libia, las relaciones sociales están planteadas en otros términos. Incluso entonces hay algún orden, por inaceptable que nos parezca: la gen-

20 Teoría del Derecho