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EL DELITO DE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO

LUIS LAFONT NICUESA

tirant lo b anch Valencia, 2008

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A mis maestros Juan Carlos Iturri, Florentino Eguaras, JesĂşs Madoz y Juan JosĂŠ Madoz

ÍNDICE ABREVIATURAS ......................................................................................... PRÓLOGO .................................................................................................... INTRODUCCIÓN ........................................................................................

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Capítulo I CONCEPTO PENAL DEL ACOSO MORAL DEL TRABAJO ...........

Capítulo II CLASES DE ACOSO CON POSIBLE TRASCENDENCIA PENAL 1.

EL ACOSO EN EL TRABAJO.............................................................. A. El acoso moral en el trabajo ........................................................... a. Activo o pasivo........................................................................... b. Vertical (descendente y ascendente) u horizontal ................... B. El acoso discriminatorio ................................................................. C. El acoso sexual ................................................................................ OTRAS MODALIDADES DE ACOSO CON RELEVANCIA PENAL AUNQUE NO SE PRODUZCAN EN UN ÁMBITO LABORAL......... A. El acoso moral de genero ................................................................ B. Acoso moral inmobiliario o “blockbusting” .................................... C. El acoso moral escolar o “bullying” ................................................

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Capítulo III EL DELITO DE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO 1. 2. 3.

5. 6.

PRISMA GENERAL DEL CASTIGO PENAL DEL “MOBBING” EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL ....................................................... EL DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL EN EL CP .......... BIEN JURÍDICO PROTEGIDO .......................................................... A. La dignidad de la persona .............................................................. a. Concepto .................................................................................... b. Contenido .................................................................................. c. Conexión con la integridad moral ............................................ B. La integridad moral ........................................................................ IDONEIDAD DE LOS ARTS. 173 Y 175 CP PARA ACOTAR JURÍDICAMENTE UNA CONDUCTA SISTEMÁTICA Y DESTRUCTIVA DE LAS REDES DE COMUNICACIÓN COMO ES EL “MOBBING” .................................................................................................... EL “MOBBING” Y EL ART. 173.1 CP EN LA DOCTRINA CIENTÍFICA Y JUDICIAL .................................................................................... EL ART. 175 CP COMO TIPO PENAL APLICABLE AL “MOBBING” .................................................................................................... A. El acoso dirigido a otro funcionario público subordinado ............. B. Contra no funcionarios ...................................................................

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ÍNDICE

C. contra otro funcionario superior o igual en rango: supuesto que muy difícilmente podrá darse en la práctica ................................. 7. EL PROBLEMA DEL CONSENTIMIENTO ....................................... 8. REFERENCIA A LA DOCTRINA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO EN MATERIA DE “MOBBING”.................................................... A. El Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004 ................................................................................................. B. El voto particular de la Sentencia de la Sala 5ª del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2006 ........................................................ C. La STS (Sala 5ª de lo Militar) de 10 de julio de 2006.................... D. Otras Resoluciones.......................................................................... 9. LA FALTA DE VEJACIONES DEL ART. 620.2 CP ............................ 10. REFERENCIA A LA PRESCRIPCIÓN ................................................

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Capítulo IV OTROS DELITOS QUE PUEDEN CONCURRIR CON EL ACOSO MORAL 1.

TIPOS PENALES RELACIONADOS CON EL DELITO DE ACOSO MORAL QUE PUEDEN CONCURRIR EN CONDUCTAS DE MENOSCABO PROFESIONAL................................................................. A. Un delito de coacciones del art. 172 CP ......................................... B. Un delito de explotación laboral del art. 311 CP ........................... REFERENCIA A LA HOSTILIDAD PROFESIONAL EN EL MARCO DE UNA CONDUCTA DE ACOSO MORAL DENTRO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ........................................................... A. Un delito de prevaricación del art. 404 CP.................................... B. Un delito de tráfico de influencias del art. 428 CP........................ DELITOS INCLUIBLES EN LAS VEJACIONES PERSONALES QUE NORMALMENTE ACOMPAÑAN AL ACOSO MORAL............ A. Un delito de homicidio imprudente................................................ B. Un delito de lesiones físicas o psíquicas del art. 147 CP que castiga la siguiente conducta............................................................... C. Delito de injurias del art. 208 CP................................................... D. Un delito de amenazas de los arts. 169 a 171 CP ......................... E. Un delito contra la intimidad del art. 197 CP ............................... RELACIONES CONCURSALES DEL DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL Y LOS DEMÁS DELITOS .....................................

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Capítulo V LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL EMPRESARIO NO CAUSANTE DIRECTO DEL ACOSO MORAL (EL ACOSO PASIVO) 1.

LA POSIBLE APLICACIÓN DE LOS ARTS. 316 Y 317 CP POR LA NO ADOPCIÓN POR EL EMPRESARIO O INCUMPLIMIENTO DE MEDIDAS DE PREVENCIÓN DESTINADAS A EVITAR EL ACOSO MORAL ...................................................................................

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ÍNDICE

A. Tesis doctrinales a favor de la inclusión ........................................ B. Tesis en contra de su aplicación ..................................................... EL TITULAR DE LA EMPRESA TENGA CONOCIMIENTO DE LA SITUACIÓN DE ACOSO LESIVA A LA INTEGRIDAD MORAL BIEN PORQUE EL TRABAJADOR SE LO COMUNIQUE O POR OTRA CIRCUNSTANCIA Y NO DESPLIEGUE NINGUNA CONDUCTA PARA PONERLE FIN.............................................................

Capítulo VI REFERENCIA A LA ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA ........................

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Capítulo VII ELEMENTOS PROBATORIOS 1. 2. 3. 4.

CONSIDERACIONES GENERALES .................................................. LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA ................................................ DECLARACIONES DE OTROS TESTIGOS ...................................... OTROS MEDIOS PROBATORIOS ...................................................... A. Informes médicos ............................................................................ B. La Inspección de Trabajo ................................................................ C. Grabaciones ..................................................................................... D. La investigación sindical o de los órganos internos de la empresa ...................................................................................................... E. El reconocimiento por la empresa en la vía social de la improcedencia del despido ...........................................................................

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Capítulo VIII EL “MOBBING” PENAL Y SU RELACIÓN CON OTROS ORDENES JURISDICCIONALES 1. 2.

EL “MOBBING” Y EL NE BIS IN IDEM ............................................ LA PRESCRIPCIÓN ............................................................................. A. En el ámbito laboral ....................................................................... B. En el orden Contencioso-administrativo .......................................

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Capítulo IX LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA REPARACIÓN DEL DAÑO EN LA CONDUCTA DELICTIVA DE “MOBBING” 1. 2.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO ...................................................................................................... LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA VÍCTIMA ............................... A. Consideraciones generales ............................................................. B. Beneficios para la víctima del ejercicio de la acción civil en el proceso penal ................................................................................... a. Evitar los problemas de acumulación de acciones que se dan en el orden social.......................................................................

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3. 4. 5. 6.

ÍNDICE

b. La responsabilidad civil incorporada a un procedimiento penal equipara procesalmente de forma sustancial la situación de los trabajadores y funcionarios víctimas del acoso moral .. c. Agilidad en la ejecución ............................................................ C. Inconvenientes para la víctima del ejercicio de la acción civil en el proceso penal ............................................................................... SUJETOS OBLIGADOS AL PAGO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL ......................................................................................................... CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL ........................... REFERENCIA AL TERCERO PERJUDICADO ................................. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RESOLUCIONES PENALES POR “MOBBING” .........................................................................

Capítulo X SOBRE LA NECESIDAD DE UN TIPO DELICTIVO QUE RECOJA EXPRESAMENTE EL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO ..............

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Capítulo XI EL PROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL 1. 2. 3.

INTRODUCCIÓN ................................................................................. COMENTARIO GENERAL .................................................................. ANÁLISIS DEL ACOSO LABORAL .................................................... A. “Los que… contra el otro” ............................................................... B. “… en el marco de una relación laboral” ........................................ C. “… realicen… de forma reiterada actos de grave acoso psicológico u hostilidad” .................................................................................... D. “… que naturalmente generen en la víctima sentimientos de humillación”......................................................................................... ANÁLISIS DEL ACOSO CONTRACTUAL ......................................... A. “Los que en el marco de cualquier otra relación contractual” ...... B. “Provoquen situaciones gravemente ofensivas en la dignidad moral de la otra parte”......................................................................... C. “…mediante la alteración sensible de las condiciones de disfrute de los derechos derivados de la misma” .........................................

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EL ACOSO FUNCIONARIAL EN EL PROYECTO DE LEY ...... PROPUESTAS DE LEGE FERENDA...........................................

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EPÍLOGO .....................................................................................................

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BIBLIOGRAFÍA ...........................................................................................

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5. 6.

ABREVIATURAS CC: CE: CP: ET: LECrim: LPL: LPRL: RSP: STC: STS: STSJ:

Código Civil Constitución Española Código Penal Estatuto de los Trabajadores Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley de Procedimiento Laboral Ley de Prevención de Riesgos Laborales Reglamento de los Servicios de Prevención Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

PRÓLOGO “La posibilidad de destruir a alguien sólo con palabras, miradas o insinuaciones, es lo que se llama violencia perversa, o acoso moral”, dice Marie-France Hirigoyen, principal monografista sobre el “maltrato psicológico en la vida cotidiana”. Hace tiempo que los psiquiatras advirtieron contra la trivilizacion de una práctica tan antigua como dañina, que se manifiesta como estrategia de afirmación de superioridad y poder mediante la vejación sistemática contra quien, por variadas razones, es convertida en presa de una estrategia de sometimiento o de exclusión. El repudio público de tales prácticas, y la exigencia de responsabilidad a quien las ejerce, constituye un avance indudable para prevenir esta patología cuya sintomatología es hoy objeto de estudio desde distintas disciplinas. Si la medicina y la sociología ayudan a describir este fenómeno, y los estudios sobre las organizaciones incluyen también el problema del acoso laboral o ambiental como elemento perturbador de la eficiencia, en el ámbito del derecho el acoso moral es objeto de atención fundamentalmente en relación al mundo del trabajo sea en el campo privado o en el de las entidades públicas. Con la importación del término anglosajón “mobbing” se ha pretendido singularizar precisamente el fenómeno del acoso en los ámbitos de trabajo. El reconocimiento del carácter dañino del “acoso moral” es una consecuencia del progresivo asentamiento del significado de la igualdad, de la igual dignidad de toda persona. La lucha por el respeto a los derechos, en cada ámbito de relación social, es lo que ha permitido que comiencen a desmoronarse los espacios de silencio e impunidad que generan el abuso de los “micropoderes” cotidianos. El ámbito laboral es sin duda uno de esos espacios propicios, que presenta sus propios rasgos particulares. Los mecanismos de prevención y de exigencia de responsabilidad en el marco general del Estatuto de los Trabajadores y de forma más particular en los convenios colectivos, constituyen los instrumentos más próximos y ágiles, y en principio los más eficaces, para el seguimiento de esta materia. El mobbing como riesgo psicolaboral, que puede abocar en seria enfermedad, se ha situado en los últimos años en el centro de la agenda de las Recomendaciones europeas sobre las

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políticas de salud y seguridad en el trabajo. Este es el lugar dónde debe llevarse a cabo la prevención y donde pueden instaurarse los mecanismo para detectar las malas prácticas y corregidas. ¿Tiene algo que decir el derecho penal en esta materia? ¿Es oportuno la creación un nuevo tipo penal que tipifique de forma específica el acoso laboral? De continuar la tendencia a la expansión de las leyes penales para “dar respuesta” —como oímos tantas veces— a los fenómenos que preocupan por el grave daño que causan, veremos pronto que se retoma el debate sobre la “penalizacion” del mobbing. El presente libro que tengo el honor de prologar, pone de relieve de forma cumplida y bien documentada, cómo el amplio elenco de previsiones penales en la tutela de la libertad, la salud, el honor, y la integridad moral, constituyen un catálogo suficiente para acoger las manifestaciones de mobbing, sin necesidad de crear un tipo penal específico. Ciertamente el “acoso moral” se constituye sobre la afectación a estas parcelas de los derechos personales, y por ello cuando la conducta vejatoria alcanza determinado nivel nos encontramos de lleno en el campo de estos delitos comunes: coacciones, amenazas, agresión a la integridad moral. No hay razón para “ampliar” el campo de lo punible. Los mecanismos para expresar el reproche que merecen las prácticas de acoso una vez que alcanzan cierta entidad, ya se encuentran en esas previsiones. Como ocurre cada vez que toma cuerpo una nueva descripción de un fenómeno antiguo, y adquiere un nuevo nombre, —me refiero claro a conductas que lesionan bienes penalmente tutelados—, parece que hemos descubierto algo nuevo y que es necesario “levantar acta” a través del fácil expediente de creación de un nuevo tipo penal. Es una forma expresiva de comunicación general de que tales conductas son intolerables, pero por lo general lo que hacen es básicamente dar un nuevo nombre a conductas que ya tenían calificativo de delictivas en las leyes penales. El problema de nuevas tipificaciones reside en la dificultad de acertar en la definición la conducta prohibida, que deberá acotar debidamente el campo de la estricta ilicitud penal. Por ello, conviene no precipitarse con propuestas de nuevas reformas penales, como bien aconseja Luis Lafont en este libro No obstante, es cierto que la subsunción del mobbing en los tipos penales comunes del código penal, requiere adaptar algunos módulos interpretativos y algunos criterios de valoración del significado de las conductas. En el mobbing, como en otras formas de acoso,

PRÓLOGO

la idoneidad lesiva para afectar seriamente el equilibrio psico-físico de la persona, o para socabar su integridad moral, deriva de la reiteración sistemática u oportuna de actos que, individualmente considerados, no pasarían de ser una mera “falta” penal, o ni siquiera eso. La “conducta” de acoso no puede analizarse fragmentándola en actos individualizables, sino valorando precisamente la repetición. Estamos ante una conducta de “ejecución fraccionada” —como el suministro de veneno a la víctima en dosis pequeñas, pero sucesivas, hasta alcanzar el grado de concentración letal—, ante una conducta suya significación solo puede captarse valorando el contexto relacional entre víctima y autor, y el conjunto de actos u omisiones sucesivas. Acudir a la figura de “delito continuado” no es aquí procedente porque precisamente es la continuación lo que permite afirmar que el “acoso” constituido por vejaciones leves, puede tener relevancia penal. Por ello, la conducta de “acoso laboral” —u otras análogos como el bullying— se caracterizan por la creación de un determinado clima o situación de presión, que la sitúa más cerca de los delitos permanentes, al menos si el acoso se mantiene durante largo tiempo. Aunque no puede excluirse que haya supuestos en los que un acto individual constituya en sí mismo un delito consumado de amenazas o de coacciones graves, por ejemplo. La analogía con los delitos de “maltrato habitual” en ámbitos domésticos o asimilados, es clara. En éstos se optó acudir a la fórmula de la “habitualidad” para indicar esa situación-clima de hostilidad o de sometimiento que es la que aporta el significado disvalioso específico de estas conductas. De alguna manera, vino a suplir lo que una interpretación atenta a la realidad del daño que genera la repetición de actos contra la misma víctima, podía haber construido para superar esquemas formalistas que identifican conducta típica con “acto típico”. Los problemas jurídicos referidos a concurso de delitos o concurso de leyes m en el mobbing, son también los mismos que los de figuras como la violencia doméstica. Todas estas cuestiones, y muchas más, son tratadas con detalle en esta monografía cuya utilidad, oportunidad, y valentía en la toma de posturas, constatará quien se asome a su lectura. La presentación detallada de las definiciones de mobbing desde distintos ángulos, las modalidades que puede adoptar en los diferentes espacios de desempeño de trabajo, —empresas privadas, administraciones públicas—, el estudio de los delitos contra la integridad moral como asiento idóneo para perseguir penalmente el acoso laboral, y en la misma línea el análisis

ADELA ASUA BATARRITA

de los delitos de amenazas, coacciones, contra la intimidad, delitos contra los trabajadores.. etc., ofrecen una cuidadosa presentación de las posibilidades de encuadre típico de la conducta en cuestión, cuya centralidad lesiva, se centra —subraya el autor— en la afectación a la “integridad moral”. Aborda además otras cuestiones de máximo interés práctico, en referencia a problemas procesales y probatorios, así como respecto a los atinentes a la responsabilidad del empresario o directivo, a la responsabilidad civil, y las de compatibilidad con otros ordenes sancionatorios. La seriedad y acierto o con que se abordan todas estos aspectos se corresponden con la profesionalidad del autor, Luis Lafont Nicuesa, fiscal de la Audiencia Territorial de Bizkaia desde el año 1999, desde donde ha asumido la responsabilidad especializada en materias de mayor complejidad, entre ellas las referidas al ámbito laboral y a la de extranjería. De su vocación y su gusto por el estudio, dan cuenta sus numerosos trabajos publicados sobre la intervención de la fiscalía en materia laboral, sobre infracciones y delitos en el ámbito laboral como también sobre narcotráfico, extranjería, y sobre derechos fundamentales. Su frecuente participación como conferenciante en jornadas y seminarios jurídicos en el ámbito del País Vasco revelan el reconocimiento de su competencia, así como su generosa disponibilidad siempre amable para colaborar en esta clase de iniciativas, Miembro del Observatorio Vasco de Acoso Moral en d Trabajo (OVAMT), participa regularmente en los informes y publicaciones de este organismo. Datos todos ellos que me llevaron a aceptar con gusto la petición que Luis Lafont me dirigió recientemente para que prologara 10 que es su primera monografía, y que previsiblemente pronto dejará de ser la última. Por ello, al placer y honor de acompañar con este prólogo en la presente publicación, sumo mi pública enhorabuena al autor por el estudio consumado en este libro, que enriquece el panorama doctrinal con una visión que aúna con equilibrio el conocimiento práctico y la ordenación teórica de los problemas que suscita un tema de evidente actualidad. Bilbao, 31 de mayo 2006

ADELA ASUA BATARRITA Catedrática de derecho penal de la Universidad del País Vasco

INTRODUCCIÓN El llamado “mobbing” o acoso moral en el trabajo es un fenómeno jurídico emergente cuya recepción en todas las ramas del Ordenamiento jurídico no es la misma. A diferencia del ámbito laboral, en el Derecho criminal las actuaciones seguidas son escasas. No obstante la situación ha cambiado en los últimos tiempos. Hemos pasado a archivos de plano por considerar que los hechos denunciados deben ser conocidos en la esfera laboral a resoluciones de la Audiencia que revocan sobreseimientos por considerar que los hechos deben seguir investigándose e incluso Sentencias condenatorias por delitos y faltas. Como señala MORALES GARCÍA1 “… se han multiplicado las resoluciones sobre este fenómeno. Si hace unos años eran escasas las Diligencias Previas que llegaban a transformarse en Procedimiento Abreviado, archivándose la mayoría por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, en la actualidad parece que la tendencia se invierte y son más las resoluciones que ordenan la reapertura de Diligencias Previas y la continuación de la investigación de hechos típicos de mobbing”. El acoso moral en el trabajo tiene una vertiente penal propia poco tratada por la doctrina. El ámbito laboral absorbe la mayor parte del protagonismo. El presente trabajo parte de una convicción que he ido formando en mi experiencia como Fiscal y en el estudio del fenómeno durante cinco años: el Derecho penal es la rama del Ordenamiento jurídico más importante en el combate contra el “mobbing”. El Derecho penal ofrece una respuesta jurídica eficaz frente a las conductas de acoso más grave. Aunque la vía penal no es la respuesta normalizada y los casos que lleguen a la misma no serán tantos como los que se conozcan en la vía Social o en la Contencioso-administrativa, el Derecho penal debe ser la respuesta ordinaria a aquellos comportamientos que infligen a la persona los sufrimientos más intolerables. Su importancia no es cuantitativa sino cualitativa. Bajo esta perspectiva he pretendido responder las siguientes preguntas: qué conductas integran un “mobbing” con trascendencia

MORALES GARCÍA, O.: “La relevancia jurídico penal del mobbing”, La Ley Penal, Número 19, Año II, septiembre de 2005, p. 7.

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penal, fijar en que delito o delitos pueden ubicarse esos comportamientos y que pruebas pueden acreditarlos. El método de exposición es analizar los problemas, ver que respuesta ha dado la práctica judicial y la doctrina proyectando sus reflexiones de la forma más fiel a través de la cita literal. Una labor sustancial del trabajo ha sido recopilar el tratamiento doctrinal y judicial en la materia pero no renuncio a dar mi opinión personal a cada problema planteado no sin antes advertir que nada más lejos de mi intención sentar ninguna verdad absoluta sino aportar alguna reflexión y elementos para un debate abierto. La escasa utilización de la vía penal se atribuye por un sector doctrinal a una falta de sensibilización. GIMENO LAHOZ2 expone “No concurre una falta de ordenamiento jurídico para sancionar los comportamientos de mobbing, sino una falta de sensibilización hacia el problema, y ello deriva de la novedad jurídica que constituye la presión laboral tendenciosa”. En mi opinión más que una falta de sensibilidad de los fiscales o de los jueces, la escasa intervención de esta rama del ordenamiento deriva de los criterios restrictivos sobre los que debe operar la fijación de una responsabilidad penal. Los principios de intervención mínima y ultima ratio configuran el Derecho penal como última barrera de defensa, como remedio extremo que debe ceder cuando otros mecanismos sancionadores castigan suficientemente la conducta. Desde esta perspectiva, una de las dificultades sobre las que opera la represión penal del acoso moral en el trabajo es la configuración del Derecho laboral como barrera suficiente de castigo de forma que no sea preciso acudir al Derecho penal. Como señala GARCÍA CALDERÓN3 “Aunque teóricamente existen tipologías en nuestro Código Penal que permiten la persecución del acoso psíquico laboral, en la práctica no son utilizadas o lo son de manera muy exigua. Quizá, como luego veremos, la falta de una regulación estricta impide que sea desatado el problema en el ámbito del derecho penal, circunstancia que, de forma unánime, se considera necesaria para luchar eficazmente contra el problema, cuando menos en los casos de mayor gravedad o quizá, la rápida

GIMENO LAHOZ, R.: La presión laboral tendenciosa, Edit.Lex Nova, 2005, p. 387. GARCÍA CALDERÓN, J.M.: La relevancia penal en el acoso psíquico en el trabajo, Estudios jurídicos del Ministerio Fiscal, 2005, p. 4242.

EL DELITO DE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO

solución que viene otorgándose para la defensa del trabajador en la jurisdicción social o administrativa, no hace necesaria la utilización del derecho penal, inspirado, como es sabido, por un principio de intervención mínima”. Del mismo modo RODRÍGUEZ LÓPEZ4 expone “El principio de intervención mínima como limite a la facultad punitiva del Estado fundamenta que la vía penal para la reprensión de actos ilícitos se reserve para los ataques más graves a los bienes jurídicos más dignos de protección por lo que resulta tan complejo acudir a la vía penal”. Asimismo, AGRA VIFORCOS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y TASCÓN LÓPEZ5 manifiestan “En la aplicación de la norma penal no cabrá olvidar nunca ciertos principios básicos característicos de este sector del ordenamiento jurídico, especialmente la prohibición de la analogía iuris, la intervención mínima de esta rama del Derecho y la interpretación restrictiva de las prescripciones penales, capaces de llevar a considerar este cauce como postrera vía de protección a la que acudir para sancionar comportamientos como los descritos: su condición de última ratio fuerza a recurrir a ella sólo cuando no constituyeran suficiente garantía ni la autotutela colectiva, ni la sanción administrativa, ni las soluciones previstas en la normativa social”. Debe tenerse en cuenta que la vía laboral o Contencioso-administrativa puede resultar insuficiente para absorber la gravedad de la conducta. Como expone el Auto del Juzgado de Instrucción n º 8 de Bilbao de 21 de diciembre de 2004 “A título de ejemplo, los despidos transados en vía de conciliación, o resueltos por sentencia, en los que la opción del empresario se concreta en la indemnización legalmente prevista, resuelven el conflicto individual como si sólo afectase al ámbito privado, cuando el daño va más allá del derivado de incumplimientos contractuales laborales y se adentra claramente en lo criminal. Las consecuencias laborales del mobbing, aún no contempladas por el tipo penal, tendrían acceso al proceso penal por la vía de responsabilidad civil derivada del delito”.

RODRÍGUEZ LÓPEZ, P.: El acoso moral en el trabajo. La responsabilidad en el acoso moral en el trabajo, Edit.Dijuta, 2004, p. 86. AGRA VIFORCOS, B, FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R. y TASCÓN LÓPEZ, R.: La respuesta jurídico-laboral frente al acoso moral en el trabajo, Edit. Laborum, 2004, p. 196.

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Efectivamente, la vía laboral resulta insuficiente en el ámbito de la sanción del acoso moral en el trabajo ofreciendo una respuesta puramente privada que puede satisfacer los intereses particulares de las partes del contrato de trabajo pero no el ius puniendi del Estado cuando la conducta entra en el ámbito criminal. Las particulares dificultades que ofrecen los principios del Derecho penal no excluyen la viabilidad del camino penal ni las claras ventajas que su contundencia y eficacia disuasoria representan siendo una exigencia social que el acoso moral reciba una respuesta en la esfera criminal. Señala MOLINA NAVARRETE6 “Aunque son muchas las dificultades conceptuales (ej., desconocimiento sistemático del principio de intervención penal mínima; abuso de los tipos penales “de riesgo”) y técnicas (hipotrofia del principio de legalidad penal; abuso de los tipos penales «en blanco») que nos suscita la reconducción de las conductas de acoso moral en un tipo penal, y muchas más las dudas que nos genera su eficacia práctica (ineficacia de la punición, inefectividad de la norma), ya en el momento actual ya ante una eventual intervención legislativa, conviene dejar claro que esta posibilidad no sólo existe en el actual ordenamiento jurídico penal del trabajo, sino que incluso es una vía de tutela especialmente reclamada por la mayor parte de las acciones sociales e institucionales dirigidas a introducir un régimen específico contra el acoso moral”. Judicialmente en supuestos de denuncias por “mobbing” se ha incidido en tales principios. El Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao de 19 de noviembre de 2003 expone “Las conductas descritas carecen de entidad suficiente como para caer en el ámbito penal, caracterizado por el principio de intervención mínima, al cual se deberá acudir como ultima ratio y para cuando la cuestión litigiosa no pueda tener adecuada resolución en otro orden jurisdiccional. Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 9 de enero de 2004 “De acuerdo con el principio de intervención mínima no es propio del ámbito penal…, sino de otros distintos, resolver lo

MOLINA NAVARRETE, C.: “Una nueva patología de gestión en el empleo público: El acoso institucional (mobbing). Reflexiones a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3.ª, Sección 6.ª, de 23 de julio de 2001 Diario La Ley. Número 5436, 10 de diciembre de 2001. Consultado en http://www.uv.es/~dones/temasinteres/mobbing/opinionmobbing. shtml.

EL DELITO DE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO

que la propia denunciante llama en algunos de sus escritos “acoso profesional” o “mobbing” y que extrae de las discrepancias profesionales habidas a lo largo de los años entre el médico titular (denunciado) y una ATS (denunciante) …”, también el Auto de la Audiencia Provincial de León de 15 de febrero de 2005 descarta la presencia de un delito de acoso moral en el trabajo por ausencia de ultima ratio “Siendo de mención al efecto los principios inspiradores del Derecho Penal de intervención mínima o subsidiariedad y última ratio que supone que los hechos denunciados tienen otro ámbito de resolución ajeno al Penal en que nos hallamos”. En todo caso, en la esfera criminal es necesario un plus de intensidad en la presencia del acoso que haga insuficiente el castigo que dicha conducta pueda recibir en otras ramas del ordenamiento jurídico, quedando descartado que el que se pruebe que ha existido un acoso moral en el ámbito laboral o contencioso-administrativo determine automáticamente una responsabilidad penal. Como bien manifiesta el Auto de la Audiencia de Barcelona de 15 de septiembre de 2003 no basta con la prueba de la conducta, sino que es necesario también un plus de intensidad. Señala dicha Resolución que para llegar a una responsabilidad penal es preciso “… que tales conductas de persecución psicológica sean de tal magnitud e intensidad que sobrepasen cualquier previsión sociolaboral y vengan a instalarse en sede delictiva. En definitiva, el carácter fragmentario del derecho penal limita su intervención a aquellos comportamientos más graves, que no encuentren una respuesta proporcionada en otros ámbitos del derecho, incluso sancionador”. Para la resolución señalada “la relevancia penal… para comportamientos coincidentes con el denominado “mobbing” laboral está necesitada no sólo de la comprobación de haberse producido aquella variedad de acoso laboral, sino de que el mismo se hubiese llevado a cabo con una intensidad tal que se revelasen cortas e insuficientes las consecuencias previstas en sede laboral para aquel tipo de conductas”. En el mismo sentido, puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 18 de diciembre de 2003 “Para llegar a la existencia de responsabilidad penal (en supuestos de “mobbing”) será precisa la aportación al proceso de una serie de elementos de acreditación a través de los cuales pueda llegar a establecerse no ya sólo los presupuestos objetivos de lo que se ha venido a definir como acoso moral o mobbing laboral, sino además de que tales conductas de persecución psicológica sean de tal magnitud e intensidad que sobrepasen cualquier previsión socio