Organizadores Arnaldo Bastos Santos Neto Bartira Macedo de Miranda Platon Teixeira de Azevedo Neto Rafael Lara Martins
TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL Reflexões Sobre os Desafios do Tempo Presente
ORGANIZADORES Arnaldo Bastos Santos Neto Bartira Macedo de Miranda Platon Teixeira de Azevedo Neto Rafael Lara Martins
TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL Reflexões Sobre os Desafios do Tempo Presente
São Paulo 2020
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco Assistente Editorial: Izabela Eid CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil
ORGANIZADORES Arnaldo Bastos Santos Neto Bartira Macedo de Miranda Platon Teixeira de Azevedo Neto Rafael Lara Martins
TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL Reflexões Sobre os Desafios do Tempo Presente
São Paulo 2020
SUMÁRIO APRESENTAÇÃO ........................................................................................... 7 EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA: UMA ANÁLISE DA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO.................................. 11 A CONCRETIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA EM FACE DA NORMATIZAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DO TRABALHADOR AUTÔNOMO................................................................................................ 26 O DIREITO DO TRABALHO NA 4ª REVOLUÇÃO INDUSTRIAL: NOVAS FORMAS DE TRABALHO, DESCENTRALIZAÇÃO PRODUTIVA E SUBORDINAÇÃO ALGORÍTMICA................................. 35 A REFORMA TRABALHISTA E A DISPENSA COLETIVA: REFLEXÕES SOBRE OS IMPACTOS DAS DEMISSÕES DECORRENTES DA AUTOMAÇÃO PRODUTIVA................................... 51 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: ADMISSIBILIDADE COM FUNDAMENTO EM PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA NO PROCESSO DO TRABALHO...................................................................... 75 DIREITOS HUMANOS NA PERSPECTIVA DO TRABALHO: A AMBIVALÊNCIA DE DIREITOS NO SISTEMA POLÍTICOECONÔMICO NEOLIBERAL..................................................................... 95 SÍNDROME DE BURNOUT: UMA ANÁLISE DOS ASPECTOS PROBATÓRIOS NA JURISPRUDÊNCIA DO TRT 18 QUANTO À POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIZAÇÃO DO EMPREGADOR PELA OCORRÊNCIA DA DOENÇA OCUPACIONAL....................................... 115 INTERVALO INTRAJORNADA: ANÁLISE DOS ARTIGOS 611-A, III E 611-B, PARÁGRAFO ÚNICO AMBOS DA CLT, SOB A ÓTICA DA PROTEÇÃO DA SAÚDE, HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHADOR................................................................................. 126 DIREITOS DE PAPEL: UMA CRÍTICA À LEI DA TERCEIRIZAÇÃO...... 141 O DEVER DE ACOMODAÇÃO RAZOÁVEL EM FAVOR DOS EMPREGADOS IMUNODEFICIENTES NOS TEMPOS DO CORONAVÍRUS................................................................................... 153
6
TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
O DIREITO À DESCONEXÃO COMO ELEMENTO DO TRABALHO DECENTE: ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL E AS PERSPECTIVAS PARA A SUA POSITIVAÇÃO NO BRASIL..................... 178 O DIREITO DO TRABALHO E O PROCESSO DO TRABALHO NA INDÚSTRIA 4.0: A NECESSIDADE DE PROTEÇÃO DO TRABALHADOR CONTRA CONDIÇÕES PRECÁRIAS......................... 197 A ABORDAGEM RELACIONISTA MODERADA DAS RELAÇÕES EMPREGATÍCIAS......................................................... 212 COMENTÁRIO SOBRE O APARECIMENTO DA FIGURA DO TRABALHO NA FENOMENOLOGIA DO ESPÍRITO DE HEGEL..... 224
APRESENTAÇÃO A coletânea de trabalhos acadêmicos que o leitor tem em mãos é fruto de uma parceria entre duas instituições fundamentais para o desenvolvimento da ciência do direito no Estado de Goiás, a Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás e a Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de Goiás, sob o comando, respectivo, da Diretora da FD/UFG, Bartira Macedo de Miranda Santos e do Diretor-Geral da ESA/GO, Rafael Lara Martins. Uma parceria que se expressa em inúmeros eventos conjuntos e, especialmente, nas especializações latu senso patrocinadas pelas entidades, com turmas de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho, Direito Público, Direito Penal e Direito Processual Penal, Direito Processual Civil, Direito Agrário e Direito do Consumidor. Os artigos aqui reunidos são de acadêmicos das turmas da especialização em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho, coordenadas com brilhantismo pelos professores Platon Teixeira de Azevedo Neto e Silzia Alves Carvalho. São reflexões oportunas, num momento em que o mundo do trabalho e sua regulação passam por intensas mudanças. Fenômenos como a robotização, automação, tecnologias disruptivas e o avanço da precarização e da informalidade desafiam a imaginação dos juristas brasileiros que se dedicam a temáticas laborais. O direito é convidado não somente a intervir no curso dos fenômenos, como estratégia adaptativa em face das mudanças, mas também como elemento de resistência em defesa da dignidade do trabalhador e dos valores sociais do trabalho. Uma república democrática deve velar pelo equilíbrio das relações sociais, pacificando conflitos e patrocinando a elevação das condições em que a prestação do trabalho ocorre. O primeiro artigo da coletânea, intitulado “Exercício de cargo ou função de confiança: uma análise da exceção contida no Artigo 62, II, da Consolidação das Leis do Trabalho”, foi escrito por Marden Reis de Abreu Filho, Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás e Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Federal de Goiás/ESA. O texto faz uma reflexão sobre o exercício do cargo de confiança, tendo em vista a redação do art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho e a Reforma Trabalhista de 2017, tratando das consequências em relação a direitos como horas extras e adicional noturno, por exemplo, dentre outros desdobramentos que fragilizam a relação de trabalho. José Ramiro Freitas, advogado, palestrante, membro da Comissão do Comissão de Direito do Trabalho da OAB – GO e Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Federal de Goiás/ESA, contribui com uma discussão sobre como é tratada a contratação do trabalhador autônomo pela jurisprudência trabalhista, relacionando a não existência do vínculo empregatício e a subordinação jurídica, à luz do artigo 442-B da Consolidação das Leis do Trabalho.
8
TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
O texto seguinte, intitulado “O Direito do Trabalho na 4ª Revolução Industrial: novas formas de trabalho, descentralização produtiva e subordinação algorítmica”, é de autoria de Bruna de Sá Araújo, MBA em Ciências e Legislação do Trabalho pelo IPOG, especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Federal de Goiás, pós-graduanda em Direito Previdenciário pela Faculdade Sul Americana e coordenadora do Núcleo de Direito do Trabalho do Instituto de Estudos Avançados em Direito. O artigo problematiza os efeitos das transformações tecnológicas, da chamada 4ª Revolução Industrial, sobre o mundo do trabalho, revelando o que está por detrás dessas transformações, ou seja, os interesses por lucratividade, trazendo a flexibilização do conceito de subordinação e comprometendo sua natureza protetiva. O artigo “A reforma trabalhista e a dispensa coletiva: reflexões sobre os impactos das demissões decorrentes da automação produtiva”, traz o aporte de Luiza Ribeiro Sampaio Braga, Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Federal de Goiás/ESA, Especialista em Direito Civil com ênfase em Consumidor pela ESUP/FGV em parceria com a Escola de Direitos Humanos – EDH, advogada com experiência em Direito Civil, Agrário e Ambiental. A contribuição analisa a chamada dispensa coletiva, interpretada pelo artigo 477-A da Lei 13.467/17, dentro de um contexto de desemprego tecnológico, tendo como pano de fundo as modificações no mundo do trabalho e as novas técnicas de produção e comunicação, dentre outras consequências da globalização, contrastando tal problemática com o artigo 7º da Carta Magna, que discute a proteção do trabalho e a automação. Em “Embargos de declaração: admissibilidade com fundamento em premissa fática equivocada no processo do trabalho”, João Paulo Fonseca Soares, advogado, Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Federal de Goiás/ ESA e Especialista em Direito e Processo Civil pela Universidade Candido Mendes, discorre sobre a razoabilidade dos embargos de declaração com fundamento em premissa fática equivocada, por entender que esse recurso é compatível com o Processo do Trabalho. O autor observa que tal artifício é uma criação jurisprudencial, habitualmente utilizada nos tribunais trabalhistas e toma como ponto de partida de sua pesquisa estudos doutrinários e jurisprudenciais para verificar a sua real aplicabilidade, diante do sistema processual do trabalho nacional. Juliana Damando, especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Federal de Goiás/ESA e mestranda em Direitos Humanos pela Universidade Federal de Goiás e Marcos Cristiano Reis, graduado e mestre em Sociologia e doutorando em Direitos Humanos, pela mesma pela Universidade Federal de Goiás, são os autores do texto “Direitos humanos na perspectiva do trabalho: a ambivalência de direitos no sistema político-econômico neoliberal”. Nele, o Direito do Trabalho é entendido enquanto manifestação da dignidade da pessoa humana e sua análise parte do pressuposto da reconstrução histórico-filosófica relacionada aos Direitos Humanos, com o objetivo de firmar uma neutralidade na constituição
APRESENTAÇÃO 9
dos Direitos Humanos. Karoline Lopes Rodrigues Ferreira, advogada, Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás, Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Federal de Goiás/ ESA e Servidora Pública da Secretaria de Estado da Casa Civil, no cargo de assessora jurídica da Gerência de Redação de Atos Oficiais, contribui com o capítulo intitulado “Síndrome de Burnout: uma análise dos aspectos probatórios na jurisprudência do TRT 18 quanto à possibilidade de configuração da responsabilização do empregador pela ocorrência da doença ocupacional”. O texto desenvolve um estudo sobre a Síndrome de Burnout, buscando avaliar a relação entre o afastamento do trabalho por longos períodos e seus principais fatores, no caso, os transtornos mentais. Para tanto, relaciona tal fenômeno com a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, procurando apontar possíveis fatores desencadeados pelo empregador. O texto indica ainda possíveis reparações para esse mal e suas consequências. Rodolfo Noleto Caixeta, advogado e Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Federal de Goiás/ESA, apresenta um artigo cujo objetivo foi identificar as alterações ocorridas em virtude da Lei n. 13.467/2017 em relação à concessão do intervalo intrajornada e seus efeitos na saúde, higiene e segurança do trabalhador. O autor argumenta que a redução do intervalo intrajornada mínimo para 30 (trinta) minutos em jornadas superiores a 6 (seis) horas é prejudicial ao empregado, contrariando normas constitucionais e de Convenção Internacional da OIT ratificada pelo Brasil. Rubens Rosa Júnior, Especialista em Gestão de Recursos Humanos pelas Faculdades Integradas de Jacarepaguá e em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Federal de Goiás/ESA contribui para a presente coletânea com uma crítica acurada e pertinente sobre as mudanças introduzidas com a Lei da Terceirização. A emergência sanitária representada pela epidemia de COVID também não ficou fora das preocupações expostas em nosso livro. Luciano Martinez, Juiz do Trabalho e Professor de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Universidade Federal da Bahia, Mestre e Doutor em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Universidade de São Paulo (USP) e Pós-Doutor em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS), escreve conjuntamente com Aloísio Cristovam dos Santos Júnior, Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS), uma importante reflexão sobre a situação dos empregados vulneráveis perante a contaminação do vírus, defendendo que o empregador tem o dever de acomodar a pretensão de seus empregados organicamente vulneráveis e de alterar as suas condições de trabalho, visando à minimização do risco de contaminação pela CONVID-19. Outro tema de relevante atualidade, o chamado “direito à desconexão”, tam-
10
TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
bém encontrou espaço em nossa obra, em artigo apresentado por Platon Teixeira de Azevedo Neto, Professor da Faculdade de Direito da UFG, Juiz do Trabalho em Goiás, Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais e Professor Permanente do Mestrado em Direito e Políticas Públicas da Universidade Federal de Goiás e Carolina Vieira de Oliveira, Mestranda do Programa de Pós-Graduação Interdisciplinar em Direitos Humanos da Universidade Federal de Goiás. No texto, o direito à desconexão é reconhecido como integrante do trabalho decente, que deve reafirmar-se diante de uma sociedade totalmente reconfigurada pelas transformações digitais. Cláudio Jannotti da Rocha, Professor do Departamento de Direito da Universidade Federal do Espírito Santo e Pós-Doutorando em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA), Doutor e Mestre em Direito na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais escreve conjuntamente com Maria Júlia Ferreira Mansur, aluna especial do Programa de Pós-Graduação em Direito Processual da Universidade Federal do Espírito Santo e Daniella Gonçalves Stefanelli, mestranda em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo, um texto de enorme relevância sobre as transformações que ocorrem no mundo do trabalho por força do advento da Revolução 4.0. Arnaldo Bastos Santos Neto, Doutor em Direito pela Unisinos e Professor da Faculdade de Direito da UFG, assina conjuntamente com Geraldo Henrique Costa Barbosa de Almeida, acadêmico de direito na Faculdade de Direito da UFG, um texto sobre a abordagem relacionista moderada do vínculo empregatício, uma proposição teórica que busca compatibilizar a ideia de um contrato-realidade com a noção propriamente dita de contrato. Finalmente, encerrando a presente coletânea, temos a contribuição de Valério Luiz de Oliveira Filho, Especialista em Criminologia e Segurança Pública pela Universidade Federal de Goiás e Mestrando em Filosofia pela Universidade Federal de Goiás, apresenta uma reflexão sobre a categoria “trabalho” na obra do pensador alemão Georg Wilhelm Friedrich Hegel, de grande importância para uma compreensão filosófica do mundo do trabalho. A tarefa de refletir sobre o mundo do trabalho e sua necessária regulação encontrou na presente coletânea um conjunto de respostas. Tais reflexões irão, certamente, contribuir para o desenvolvimento de novas indagações, criando a massa crítica necessária para o desenvolvimento da ciência juslaboralista brasileira. Os organizadores
EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA: UMA ANÁLISE DA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO Marden Reis de Abreu Filho1
1. INTRODUÇÃO O tema em apreço é de grande relevância, considerado o grande número de ações em trâmite que discutem a caracterização do cargo ou função de confiança para fins da exceção prevista no art. 62, II, da Consolidação das Leis do Trabalho, doravante denominada CLT. Historicamente, o cargo ou função de confiança foi citado pela primeira vez no ano de 1943 por meio do Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho. A referida citação originalmente ficou inserida no art. 62, c, da CLT, que dispunha que “os gerentes, assim considerados os que investidos de mandato, em forma legal, exerçam encargos de gestão, e, pelo padrão mais elevado de vencimentos, se diferenciem dos demais empregados, ficando-lhes, entretanto, assegurado o descanso semanal”. Nesse período, o legislador foi cauteloso ao indicar requisitos expressos e objetivos para o fim da caracterização do cargo de confiança, mas, de igual modo à legislação vigente, não indicou critérios objetivos relacionados à remuneração e ao efetivo cargo de gestão. Para Maurício Godinho Delgado, naquele período, o exercente de cargo ou função de confiança era aquele que exercia funções na alta hierarquia, com total poderes de gestão, cujas decisões poderiam colocar o destino do negócio em risco: Nessa linha, considerava‑se cargo ou função de confiança aquele existente na alta hierarquia administrativa da empresa, hábil a conferir a seu ocupante amplos poderes de decisão acerca da dinâmica e interesses empresariais, além de poderes de sua representação. A jurisprudência e a doutrina assimilavam, por inteiro, clássica noção construída pelo jurista Mario de La Cueva sobre o tema: seriam funções de 1
Advogado, Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela UFG/ESA.
12
TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
confiança aquelas cujo exercício colocasse em jogo a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade2.
Após esse período, no ano de 1994, por meio da Lei n. 8.966/94, o art. 62 da CLT foi alterado para dispor o seguinte no inciso II: “os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.” Houve, ainda, a inclusão do parágrafo único ao art. 62, que passou a dispor sobre duas formas de comprovação da diferença do padrão salarial mais elevado, seja pelo pagamento de gratificação não inferior a 40% ou por meio de aumento salarial. O objetivo deste trabalho, então, será a definição da caracterização do cargo de confiança para os fins de aplicação da exceção prevista no art. 62, que será realizada por meio da análise de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema, buscando demonstrar qual o entendimento que vem prevalecendo, tendo em vista os requisitos e efeitos da caracterização do cargo ou função de confiança. A demanda por essa compreensão advém de como esse assunto é relevante na prática da advocacia trabalhista, na qual se verifica a necessidade de aprofundamento do estudo, levando em consideração a grande quantidade de processos discutindo a matéria e seus contornos. O trabalho será divido em tópicos, buscando conceituar o que vem a ser o cargo e função de confiança, bem como demonstrar os seus efeitos no contrato de trabalho, em especial, a exclusão do controle de jornada dos trabalhadores enquadrados nessa regra excepcional. Utilizou-se o método de pesquisa dedutivo, com referência nos ensinamentos dispostos na obra “Metodologia do trabalho científico: métodos e técnicas da pesquisa e do trabalho acadêmico”, de autoria de Cleber Cristiano Prodanov e Ernani Cesar de Freitas. Para tanto, procedeu-se à pesquisa documental de leis, sentenças e acórdãos, bem como à pesquisa bibliográfica sobre o tema, tudo com o intuito de formar os conceitos necessários para atingir o objetivo geral do presente trabalho, qual seja, a definição da caracterização do cargo de confiança para os fins de aplicação da exceção prevista no art. 62, II, da CLT.
2. CARGO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA: REGRA GERAL A organização interna do sistema de trabalho na empresa leva à criação de uma hierarquia entre cargos e funções. Nesse cenário, surgem os empregados 2 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 17. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2018, p. 397.
EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA [...] - MARDEN REIS DE ABREU FILHO
com prerrogativas de direção e gestão próprias do empregador. Trata-se de ocupantes de cargos de chefia, direção ou demais funções de gestão caracterizados pela elevada fidúcia do empregador, os quais, como será demonstrado adiante, recebem tratamento legislativo diferenciado. Inicialmente, importa conceituar o que vem a ser o cargo ou função de confiança no âmbito do direito do trabalho, vez que a CLT não traz descrição clara acerca do exercício do cargo de confiança, limitando-se ao disposto em seu art. 62, II, conforme destaque abaixo:
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I – (...) II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. III – (...) Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).
O artigo citado define que o exercente de cargo de confiança é aquele que desempenha cargo de gestão e recebe remuneração diferenciada, citando a figura do gerente, ao qual também se equiparam os diretores e chefes de departamento ou filial. Nas palavras de Sérgio Pinto Martins, tal definição é um equívoco, pois, “talvez o legislador tivesse agido com mais acerto se colocasse na lei que não se sujeitam à jornada de trabalho aqueles que exercem cargo de confiança”3. Levando em consideração a amplitude dos possíveis cargos ou funções de confiança existentes no âmbito empresarial, a limitação do tema aos gerentes, diretores e chefes de departamento e filial torna-se um equívoco. A CLT não é clara ao dispor sobre o exercente de cargo ou função de confiança, uma vez que a confiança preconizada no art. 62, II, da CLT é aquela que é
13
14
TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
depositada no empregado que exerce, por delegação, algum poder típico do empregador, confundindo-se com ele em alguns atos, e similar àquela conceituada no art. 1.172 do Código Civil4. Para Délio Maranhão, o cargo de confiança é aquele “cujo exercício põe, necessariamente, em jogo os próprios destinos da atividade do empregador. Assim, o empregado que administra o estabelecimento, ou aquele que chefia determinado setor vital para os interesses do estabelecimento”. O autor ainda esclarece que “não é possível enumerar, a priori, quais sejam esses cargos. Tudo depende da natureza da função em relação à finalidade do estabelecimento”5. Segundo Vólia Bomfim Cassar, toda contratação é baseada na boa-fé, mas, no caso do exercente de cargo ou função de confiança, a confiança depositada é diferente das dos demais trabalhadores. Para ela: Todo contrato é lastreado no princípio da boa-fé, que decorre da fidúcia inerente aos contratantes. O contrato de trabalho também é regido por este princípio e a todos os empregados é dispensada uma certa confiança, pois não se contrata quem se suspeita ser ímprobo. Todavia, não é deste tipo de confiança que trataremos, pois geral a todos os contratos, mas sim daquele de maior relevo, que distingue os empregados entre si6.
Em acórdão relatado pelo Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Augusto César Leite de Carvalho, ele esclarece que a simples designação de gerente ou chefe de sessão não é suficiente para caracterização do cargo de confiança, sendo necessário que o empregado tenha poderes de gestão e representação em grau mais elevado, que o situe em nível de superioridade em relação aos demais empregados: Frise-se que não basta a simples designação como gerente comercial ou chefe de sessão para caracterizar ou não o cargo ocupado como de confiança, nos moldes estabelecidos no art. 62, II, da CLT, sendo necessários poderes de gestão e representação em grau mais elevado que situem o empregado em nível de superioridade com relação aos demais empregados, praticando mais atos de gestão do que de execução, de modo que sua atuação aproxime-o da figura do empregador, situação esta distinta da auferida nos presentes autos. (TST – RR: 17934620115030109, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 04/10/2017, 6ª 4 Art. 1.172. Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência. 5 apud SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 22. ed. v. 1. São Paulo: LTr, 2005, p. 313. 6 CASSAR, Vólia Bomfim. Resumo de direito do trabalho. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018, p. 119.
EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA [...] - MARDEN REIS DE ABREU FILHO
Turma, Data de Publicação: DEJT 06/10/2017).
Nota-se que não há unanimidade acerca de qual empregado de confiança está enquadrado no inciso II do art. 62 da CLT. Isso se dá em razão da crescente adoção dessa modalidade contratual como forma de burlar a legislação trabalhista e sonegar direitos aos trabalhadores, já que o enquadramento na exceção do artigo em referência os exclui da jornada normal de trabalho, conforme será demonstrado nos tópicos seguintes. Com intuito de enquadrar alguns empregados na exceção prevista pelo art. 62 da CLT, muitos empregadores tendem a criar cargos com nomenclatura que sugerem o exercício de cargo ou função de confiança (chefe de departamento pessoal, gerente jurídico, chefe de equipe, etc.). Contudo, o que importa é a realidade vivida por estes empregados, sendo irrelevante a nomenclatura dada ao cargo. Isso se dá em razão do princípio da teoria do contrato-realidade, decorrente do art. 442 da CLT7, que assevera que o contrato individual de trabalho equivale à relação de trabalho, sendo que o que importa é a realidade dos fatos em detrimento da forma. Observa-se que, em razão das consequências do enquadramento desse tipo de empregado como exercente de cargo ou função de confiança, a jurisprudência tende a ser criteriosa com relação ao cumprimento dos requisitos para equiparação, mesmo diante da dificuldade de comprovação desses elementos. A comprovação fática do exercício de cargo de confiança é por vezes difícil, pois depende de prova testemunhal, a qual nem sempre consegue precisar ou demonstrar o grau de fidúcia depositada pelo empregador no empregado de confiança. Com isso, torna-se arriscada essa modalidade de enquadramento, pois o empregador estará sujeito à interpretação dos requisitos do efetivo exercício do cargo ou gestão de confiança de acordo com o caso concreto. Para tentar solucionar o problema, o art. 611-A, V, da CLT, trazido pela Lei 13.467/2017, possibilita, por meio de negociação coletiva, a identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança. Sobre o artigo supracitado, tem-se que o enquadramento em destaque é excepcional, e existe a preocupação com a banalização desse instituto, uma vez que as negociações coletivas passaram a prevalecer sobre a legislação, sendo que o enquadramento desses trabalhadores por meio de instrumento coletivo afastará estes casos da apreciação do judiciário. 7
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
15
16
TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
3. CARGO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA: EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO É importante destacar quais são os efeitos gerados no contrato de trabalho do empregado que exerce cargo ou função de confiança. Destaca-se, inicialmente, que o exercício de cargo ou função de confiança sempre se dá de forma temporária, ou seja, o empregado pode deixar o exercício da função de confiança sempre que o empregador assim o determinar, não implicando em alteração unilateral do contrato de trabalho, conforme dispõe o art. 468, § 1º da CLT8. Além disso, conforme dispõe o § 2º, do art. 468, da CLT, havendo a reversão do cargo de confiança, não será assegurado ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. A disposição supracitada foi inserida no texto celetista por meio da Lei n. 13.467/2017 (reforma trabalhista), superando, assim, o entendimento disposto no item I da Súmula 372 do TST9, que até então previa que “percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira”. Da análise do texto da súmula em debate, observa-se a aplicação do princípio da razoabilidade, já que o direito à manutenção da gratificação só se daria após o transcurso de dez anos. Todavia, a partir da vigência da reforma trabalhista, mesmo após dez anos de serviço na função de confiança, a gratificação de função ficará impedida de ser incorporada à remuneração do empregado. Percebe-se, dessa forma, que referida disposição legal vai contra o princípio da estabilidade financeira, uma vez que possibilita que, a qualquer momento, o empregador deixe de pagar a gratificação ao trabalhador, que, por sua vez, dada a constância de sua percepção durante os anos, confiava em seu recebimento e ficará prejudicado 8
9
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. § 1º Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. § 2º A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. Súmula nº 372 do TST GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996) II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)
EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA [...] - MARDEN REIS DE ABREU FILHO
pela redução dos seus vencimentos. Por outro lado, diante da compatibilidade com o texto celetista vigente, prevalece o item II da súmula 372 do TST, que dispõe sobre a irredutibilidade do valor pago a título de gratificação. Outra questão que afeta o contrato de trabalho desse grupo especial de empregado diz respeito à possibilidade de o empregador realizar a sua transferência para outra localidade, independe da sua anuência expressa, sempre que a transferência decorra de real necessidade de serviço, conforme disposto no art. 469, § 1º, da CLT. Ressalta-se que, se a transferência for provisória, conforme entendimento exposto na Orientação Jurisprudencial nº 113 da Seção Especializada em Dissídios Individuais – 1 do TST10, o fato de o empregado exercer cargo de confiança não exclui o direito ao adicional de transferência previsto no art. 469, § 3º, da CLT. Por fim, destaca-se que, por meio do art. 62, II da CLT, os empregados exercentes de cargo ou função de confiança estão excluídos do regime de duração do trabalho regulado pelo Capítulo II – Duração do Trabalho e pelo Título II da CLT. A exclusão da percepção de direitos trabalhistas constitucionalmente garantidos leva a questionamentos perante o judiciário trabalhista, que avalia sua caracterização, já que, por muitas vezes, empregadores adotam os cargos de confiança como meio de burlar a norma e sonegar direitos. O empregado exercente de cargo ou função de confiança não goza de estabilidade ou de qualquer garantia especial de emprego, conforme disposto no art. 499 da CLT11.
4. DA EXCLUSÃO DO REGIME DE DURAÇÃO DO TRABALHO Dentre os efeitos contratuais dessa modalidade de contratação, destaca-se 10 OJ 113. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997) O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória. 11 Art. 499 - Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.
17
18
TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
a exclusão do regime normal de jornada, que será tratado neste tópico específico, dado sua complexidade e maior relevância no tocante aos exercentes de cargo ou função de confiança. Conforme disposto no art. 7º, XIII, da CF12, a jornada normal de trabalho é de 8 (oito) horas diárias e de 44 (quarenta e quatro) horas semanais. Existem, ainda, jornadas especiais de trabalho que são estabelecidas por lei, tais como a jornada de trabalho 12x36 dos aeronautas, dos artistas, entre outros. A CLT, por meio do seu artigo 62, II, excluiu os empregados exercentes de cargo de gestão/confiança do regime de duração do trabalho regulado pelo Capítulo II – Duração do Trabalho e pelo Título II da CLT, como se observa no mencionado dispositivo legal: Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (...) II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).” (grifamos e sublinhamos)
Os empregados enquadrados na disposição supracitada, em razão do exercício de cargo de gestão e recebimento de vencimentos mais elevados, não têm direito ao recebimento do pagamento por supressão ou labor nos intervalos intra e interjornada, de hora extra, adicional noturno, tempo à disposição, sobreaviso, prontidão, hora noturna e adicional noturno. Por essa razão, discutiu-se sobre a constitucionalidade do inciso II, do art. 62, por afrontar o art. 7º, em seus incisos XIII, IX e XVI, da CF, que dispõem, respectivamente, sobre a duração limitada do trabalho a 8 horas diárias e 44 horas semanais, a remuneração superior do trabalho realizado no período noturno e a remuneração superior do serviço extraordinário. Dentre os que defendem a inconstitucionalidade do art. 62 da CLT, destaca-se o posicionamento de Álvaro dos Santos Maciel, que fundamenta o seu 12 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943).
EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA [...] - MARDEN REIS DE ABREU FILHO
entendimento sobre a inconstitucionalidade da violação do direito de proteção do trabalhador nos seguintes termos: Os Direitos Sociais [...] detêm o escopo de permitir aos indivíduos a possibilidade de inserção plena na vida em sociedade e gozar de modo efetivo da dignidade humana ao ter a possibilidade de dedicarem-se a si mesmos. O Direito do Trabalho deve posicionar-se de modo que respeite os primados insculpidos pela Constituição Federal Brasileira quando estes forem mais favoráveis ao trabalhador. Neste diapasão, revela-se que a dignidade da pessoa humana que norteia os princípios constitucionais deve ser respeitada em plenitude. Logo, o artigo 62 previsto na CLT apresenta-se com clarividente violação aos ditames Magnos, na medida em que promove ações que tolhem o trabalhador do gozo do direito ao lazer13.
Em posição contrária, Sérgio Pinto Martins argumenta que: Poder-se-ia dizer que o artigo 62 da CLT seria inconstitucional, pois o inciso XIII do art. 7º da Constituição estabelece que o empregado deve trabalhar 8 horas diárias e 44 semanais. Entretanto, o art. 62 da CLT não está mencionando que o empregado deva trabalhar mais do que a jornada especificada na Constituição, apenas que aquelas pessoas que não tem controle de horário ou os gerentes, de modo geral, deixam de ter direito a horas extras, [...] o empregado faz o horário que quer, [...] a seu critério. Neste último caso, verifica-se que o poder de direção do empregador é muito menor, e em muitos casos é o empregado que determina muitas coisas, justamente por ter encargo de gestão. Assim, não têm tais pessoas direito a horas extras e não é inconstitucional o art. 62 da CLT14.
Apesar de sua aparente contradição com a Constituição, o dispositivo em destaque é aplicado nos casos concretos e foi considerado constitucional pelo TST e pelo STF. É pacífico no Tribunal Superior do Trabalho o entendimento de que o art. 62 é constitucional e que foi recepcionado pela CF/88, conforme se verifica no julgado citado abaixo: INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 62, II, DA CLT. VIA DE EXCEÇÃO OU DEFESA. INOCORRÊNCIA. O art. 62, II, da CLT não obriga os gerentes a extrapolarem a jornada diária declinada pelo inciso XIII do art. 7º constitucional, mas apenas lhes re13 MACIEL, Álvaro dos Santos. O art. 62 da CLT e a ofensa ao direito ao lazer do trabalhador: uma violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index. php? n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6221. Acesso em: set 2018. 14 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14. Ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 487.
19
20
TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
tira o direito de receber horas extras, já que, acometidos de encargos de gestão, podem determinar seu próprio horário, não se submetendo ao poder diretivo do Empregador. De outra parte, a Lei Fundamental trata apenas genericamente da jornada de trabalho, não impedindo a legislação infraconstitucional federal de regulamentar especificamente o tema (CF, 22, I). Não há que se cogitar, portanto, da inconstitucionalidade do citado preceito consolidado, recepcionado em forma e conteúdo pela atual Constituição. (Processo TST-RR nº 400267/ 1997 (Ac. 2ª Turma), 9ª Região. Rel. Juiz Convocado Marcio Ribeiro do Vale, in DJ de 07/12/2000)15. (grifamos).
Da mesma forma é o posicionamento o Supremo Tribunal Federal: Cargo de gestão. Ausência de controle da jornada de trabalho. Possibilidade. Art. 62, II, da CLT. Decisão mantida. Não afronta o art. 7º, XIII, da Constituição da República, a decisão que excepciona os ocupantes de cargos de gestão do controle de jornada de trabalho. (RE 563.851-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-2-08, DJE de 28-3-08)
O objetivo do dispositivo não é criar uma jornada de trabalho ilimitada, já que o legislador apenas dispôs sobre a dispensa do controle de ponto/jornada desses trabalhadores, sendo que os excessos poderiam ser tratados como abuso de direito.
5. DA CARACTERIZAÇÃO DO CARGO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA A jurisprudência dos tribunais trabalhistas é unânime no sentido de que a simples intitulação de um cargo ou função como sendo de gestão ou confiança não é suficiente para caracterização do seu exercício efetivo, por isso, não vincula os efeitos contratuais já mencionados. Para que se caracterize o efetivo exercício de cargo ou função de confiança para fins de exclusão do regime de jornada descrito no art. 62 da CLT, é importante o cumprimento de dois requisitos concomitantes: exercício de função de confiança e percepção de gratificação de no mínimo 40%, ou majoração salarial correspondente a 40%. Segundo entendimento doutrinário16, seria necessário que o exercente de cargo ou função de confiança tivesse, obrigatoriamente, subordinados. Todavia, entende-se que, pela evolução social e empresarial, há casos em 15 No mesmo sentido: (TST, 2ª T.RR 400.267/1997. Relator Juiz Marcio Ribeiro do Vale, DJU 7-12-00, p. 686.), (TST, E-RR 222.653/95.2, Ac. SBDI-1, j. 4-8-98, Min. Rider Brito in Ltr 62-10/1361). 16 É gerente aquele que tem poderes de gestão, como de admitir ou demitir funcionários, adverti-los, puni-los, suspendê-los, de fazer compras ou vendas em nome do empregador, sendo aquele que tem subordinados, pois não se pode falar num chefe que não tem chefiados. (Martins, Sergio Pinto – Comentários à CLT/Sérgio Pinto Martins. – 14. Ed. – São Paulo: Atlas, 2010, pág. 101 e 102).