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En marzo de 2009 y como consecuencia de la grave y acuciante situación económica en que se hallaba España, se promulgó el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, a través del cual, y por una discutible vía de urgencia se procedió a una reforma de la entonces vigente Ley Concursal, Ley 22/2003, de 9 de julio. Una de las medidas tendentes a la prosecución de propuestas anticipadas de convenio, la comunicación negociadora previa al concurso, la mal llamada comunicación de “preconcurso”, regulada en el art. 5.3 LC, si que fue un éxito en cuanto a la generalización de su empleo por los deudores, pues se presentaron numerosísimas desde la entrada en vigor de la citada reforma de 2009. Y decimos sólo en cuanto a su empleo, pues, paradójicamente, pese a ello, los convenios anticipados brillaron y brillan por su total y absoluta ausencia, dedicándose tal norma para cualquier cosa, lícita (refinanciación de deuda) o no (liquidación de bienes apresurada) salvo para lo previsto y para lo que fue concebida. El artículo 5.3 LC, que fue objeto de numerosos conflictos y discusiones en torno a su aplicación, fue derogado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, dictándose en su lugar el art. 5 bis LC, que, en esencia, mantenía el mecanismo que contemplaba el artículo derogado, pero introduciendo en el mismo una suerte de modificaciones y cambios, que constituía, se supone, una “alternativa” al concurso ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación (exposición motivo III de la citada Ley 38/2011) y, tras la ley de Emprendedores, a los acuerdos extrajudiciales de pago. Tal artículo, después de sucesivas reformas, como la propia Ley Concursal, quedó derogado el 1 de septiembre de 2020 y sustituida por el vigente Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC en adelante), que, se supone, constituye una herramienta para afrontar la brutal crisis económica y empresarial provocada por el Covid-19, siendo regulada la comunicación preconcursal reseñada, tras la entrada en vigor del TRLC, en el Libro segundo, derecho preconcursal, Titulo I (De la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores), arts. 583 y ss. TRLC. Pero previamente a la promulgación del TRLC, se aprobó la Directiva UE 2019/1023, de fecha 20 de junio de 2019, de reestructuraciones e insolvencias (DRI), que ha sido objeto de trasposición a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del citado TRLC (en adelante LRTRLC). Tras dicha reforma, la referida comunicación se regula en el Libro II TRLC, concretamente, en los arts. 585, ss. y concordantes del TRLC. Voy a dedicar este libro a analizar esta comunicación preconcursal negociadora, entre otros aspectos, su finalidad, presupuestos, tramitación y efectos, acompañando a mi estudio jurisprudencia y un ramillete de formularios sobre la materia.

LA COMUNICACIÓN PRECONCURSAL DE APERTURA DE NEGOCIACIONES, PLANES DE REESTRUCTURACIÓN, INSOLVENCIA Y CONCURSO DE ACREEDORES LA COMUNICACIÓN PRECONCURSAL DE APERTURA DE NEGOCIACIONES, PLANES DE REESTRUCTURACIÓN, INSOLVENCIA Y CONCURSO DE ACREEDORES EDUARDO AZNAR GINER

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Adaptado y revisado conforme a la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

EDUARDO AZNAR GINER

978-84-1147-474-0

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LA COMUNICACIÓN PRECONCURSAL DE APERTURA DE NEGOCIACIONES, PLANES DE REESTRUCTURACIÓN, INSOLVENCIA Y CONCURSO DE ACREEDORES Adaptado y revisado conforme a la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EDUARDO AZNAR GINER Abogado. Administrador Concursal Director de AZNAR & MONDÉJAR ABOGADOS Socio de AZPAL ADMINISTRADORES CONCURSALES

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado

Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1147-475-7 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN.......................................................................

II. FINALIDAD DE LA COMUNICACIÓN NEGOCIADORA: PROTECCIÓN NO SOLO AL DEUDOR INSOLVENTE, O EN GRADO DE PROBABILIDAD DE INSOLVENCIA, SINO AL PROCESO DE OBTENCIÓN DE UN PLAN DE REESTRUCTURACIÓN QUE FULMINE TAL SITUACIÓN............................................................................................

II.1. II.2. II.3. II.4.

Régimen del art. 5.3 LC....................................................... Régimen del art. 5 Bis......................................................... Régimen del inicial art. 583 y ss. TRLC............................... Nuevo cambio tras la aprobación del LRTRC. Régimen legal vigente. El plan de reestructuración..............................

15 23 24

III. PROCEDIMIENTO.....................................................................

III.1. Formalización por escrito de la comunicación.................... III.2. Legitimación. Órgano competente para instar el preconcurso comunicatorio............................................................ III.3. Comunicación conjunta de negociaciones......................... III.4. ¿Resulta exigible el inicio previo de las negociaciones a la formalización de la comunicación en el Juzgado?............. III.5. Juzgado competente........................................................... III.6. Plazo de presentación de la comunicación......................... III.7. Contenido de la comunicación ¿Control judicial de sus presupuestos?..................................................................... III.7.1. Situación durante la vigencia del art. 5.3 LC.......... III.7.1.1. Tesis formalista: El Juez debía controlar en fase de admisión de la comunicación el cumplimiento de los presupuestos del art. 5.3 LC................................................ III.7.1.2. Es una simple comunicación................... III.7.2. Situación a la vista del derogado art. 5 bis LC y los previos arts. 583 y ss. TRLC................................... III.7.3. Situación actual tras la reforma de la LRTRLC........ III.8. Tramitación de la comunicación. Resolución. Recursos..... III.9. Nuevas comunicaciones......................................................

52 61 66 70 73 75 80

80 89 97 99 104 114

Índice

IV. EFECTOS DESPLEGADOS POR LA COMUNICACIÓN. SU PRÓRROGA........................................................................ IV.1. Efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor. Su actuación durante la negociación reestructuradora............ IV.2. Inexigibilidad del deber de solicitar concurso, y bloqueo de concurso necesarios...................................................... IV.2.1. Deber de instar el propio concurso......................... IV.2.2. Protección frente al concurso necesario................. IV.3. Efectos frente a acciones y procedimientos ejecutivos...... IV.4. Efectos sobre los créditos................................................... IV.5. Efectos sobre las garantías................................................. IV.6. Efectos sobre los contratos................................................. IV.7. Efectos sobre el deber de acordar disolución por perdidas cualificadas.......................................................................... IV.8. Prórroga de los efectos. Su levantamiento.......................... IV.9. Finalización de los efectos...................................................

117 118 121 122 139 152 172 173 177 179 183 196

V. RÉGIMEN ESPECIAL..............................................................

199

VI. OTRAS CUESTIONES..............................................................

201

VI.1. ¿Cabe el ejercicio de la acción directa ex art. 1597 CC?... VI.2. La acción rescisoria concursal y la comunicación de apertura de negociaciones......................................................... VI.3. La comunicación de apertura de negociaciones y la homologación del plan de reestructuración............................

201

VII. BIBLIOGRAFÍA.........................................................................

209

VIII. FORMULARIOS........................................................................

219

1. 2.

ACTA DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN SOBRE PRESENTACIÓN DE LA COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES DEL ART. 585 TRLC................................ CERTIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN ACORDANDO LA PRESENTACIÓN DE LA COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES DEL ART. 585 TRLC......................................................................................

203 205

219

221

Índice

3. 4.

6. 7.

9. 10. 11. 12. 13.

14. 15. 16.

COMUNICACIÓN AL JUZGADO DE LA APERTURA DE NEGOCIACIONES PARA ALCANZAR PLAN DE REESTRUCTURACIÓN. PERSONA JURÍDICA. INSOLVENCIA ACTUAL. COMUNICACIÓN AL JUZGADO DE LA APERTURA DE NEGOCIACIONES PARA ALCANZAR PLAN DE REESTRUCTURACIÓN. PERSONA JURÍDICA. INSOLVENCIA INMINENTE.................................................................................... COMUNICACIÓN AL JUZGADO DE LA APERTURA DE NEGOCIACIONES PARA ALCANZAR PLAN DE REESTRUCTURACIÓN. PERSONA JURÍDICA. PROBABILIDAD DE INSOLVENCIA............................................................................ COMUNICACIÓN AL JUZGADO DE LA APERTURA DE NEGOCIACIONES PARA ALCANZAR PLAN DE REESTRUCTURACIÓN. PERSONA NATURAL. INSOLVENCIA ACTUAL. COMUNICACIÓN AL JUZGADO DE LA APERTURA DE NEGOCIACIONES PARA ALCANZAR PLAN DE REESTRUCTURACIÓN. PERSONA NATURAL. INSOLVENCIA INMINENTE.................................................................................... COMUNICACIÓN AL JUZGADO DE LA APERTURA DE NEGOCIACIONES PARA ALCANZAR PLAN DE REESTRUCTURACIÓN. PERSONA NATURAL. PROBABILIDAD DE INSOLVENCIA............................................................................ COMUNICACIÓN AL JUZGADO DE LA APERTURA DE NEGOCIACIONES PLANTEADA POR VARIOS DEUDORES QUE FORMAN GRUPO DE SOCIEDADES............................ DILIGENCIA DE ORDENACIÓN DEL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA SOBRE SUBSANACIÓN DE DEFECTO EN LA COMUNICACIÓN...................................... ESCRITO DEL DEUDOR SUBSANANDO DEFECTOS APRECIADOS EN LA COMUNICACIÓN......................................... DECRETO DEL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA TENIENDO POR NO EFECTUADA LA COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES................... DECRETO DEL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA TENIENDO POR EFECTUADA LA COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES PREVIA SUBSANACIÓN............................................................................. DECRETO DEL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA TENIENDO POR EFECTUADA LA COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES........................ ESCRITO DEL DEUDOR SOLICITANDO EL LEVANTAMIENTO DEL CARÁCTER RESERVADO DE LA COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES.................................. ESCRITO DEL DEUDOR COMUNICANDO SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN EX ART. 601 TRLC......................................

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Índice

17. ESCRITO DEL ACREEDOR SOLICITANDO QUE SE LEVANTE LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN................................... 18. ESCRITO DEL DEUDOR SOLICITANDO LA EXTENSIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE INICIO DE EJECUCIONES A BIENES O DERECHOS NO NECESARIOS PARA LA CONTINUIDAD DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL........................................ 19. ESCRITO DEL DEUDOR SOLICITANDO LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS DE SOCIEDADES DEL GRUPO................................................................................... 20. ESCRITO DEL DEUDOR SOLICITANDO LA PRORROGA DE EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN....................................... 21. ESCRITO DE ACREEDORES SOLICITANDO LA PRORROGA DE EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN........................... 22. AUTO DENEGANDO LA PRORROGA DE EFECTOS............ 23. AUTO ESTIMANDO LA PRORROGA DE EFECTOS.............. 24. ESCRITO DEL DEUDOR SOLICITANDO EL LEVANTAMIENTO DE LA PRORROGA DE EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN...................................................................................... 25. SOLICITUD DE CONCURSO VOLUNTARIO DE PERSONA JURÍDICA QUE SE HALLA EN SITUACIÓN DE INSOLVENCIA ACTUAL. CON COMUNICACIÓN PREVIA AL JUZGADO REFERIDA EN EL ART. 585 TRLC................................... 26. MEMORIA EXPRESIVA DE LA HISTORIA ECONÓMICA Y JURÍDICA DEL DEUDOR. PERSONA JURÍDICA. INFORMACIÓN COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES........................................................................................ 27. PROVIDENCIA REQUIRIENDO LA ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA DE PRESUPUESTOS DE LA COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES ANTES DE ADMITIR EL CONCURSO VOLUNTARIO.............................................. 28. ESCRITO DEL DEUDOR CONCURSADO ACREDITANDO PRESUPUESTOS DE LA COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES............................................................ 29. AUTO ADMITIENDO LA SOLICITUD DE CONCURSO VOLUNTARIO DE PERSONA JURÍDICA PREVIA COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES........................

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I. INTRODUCCIÓN En marzo de 2009 y como consecuencia de la grave y acuciante situación económica en que se hallaba España, se promulgó el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, a través del cual, y por una discutible vía de urgencia se procedió a una reforma de la entonces vigente Ley Concursal, Ley 22/2003, de 9 de julio. Sin entrar a valorar la conveniencia o no de la vía adoptada para tal reforma, en mi opinión bastante discutible por no decir abiertamente inaceptable, pues parece un sarcasmo aludir a la urgencia de la reforma cuando un buen número de sus artículos, años después, no solo no habían sido objeto del oportuno desarrollo reglamentario, sino que tan siquiera entraron en vigor. Ello, incluso, pese a que la Ley Concursal fue objeto de una nueva y profunda reforma, mediante la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Por otro lado, si realmente tal reforma era necesaria, pese a que la Ley 22/2003 se había promulgado escasamente seis años antes y las modificaciones legales por impulso de crisis no parecen aconsejables, lo cierto es que las modificaciones introducidas, en mi opinión, resultaron un absoluto fiasco, quizá fruto de la improvisación y precipitación con que se adoptaron. No sólo no aliviaron la situación económica, sino que fueron de escasa aplicación (repetimos, buena parte de ellas, incluso, no fueron objeto de desarrollo y/o entrado en vigor), especialmente, ante las constantes dudas que su aplicación conllevó. Sin embargo, una de esas medidas tendentes a la prosecución de propuestas anticipadas de convenio, la comunicación negociadora previa al concurso, la mal llamada comunicación de “preconcurso”, regulada en el art. 5.3 LC, si que fue un éxito en cuanto a la generalización de su empleo por los deudores, pues se presentaron numerosísimas desde la entrada en vigor de la citada reforma de 2009. Y decimos sólo en cuanto a su empleo, pues, paradójicamente, pese a ello, los convenios anticipados brillaron y brillan por

Eduardo Aznar Giner

su total y absoluta ausencia, dedicándose tal norma para cualquier cosa, lícita (refinanciación de deuda) o no (liquidación de bienes apresurada) salvo para lo previsto y para lo que fue concebida. Creo que ello es sintomático del fracaso de la Reforma acometida en el citado Real Decreto-ley 3/2009. El artículo 5.3 LC, que fue objeto de numerosos conflictos y discusiones en torno a su aplicación, fue derogado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, dictándose en su lugar el art. 5 bis LC, que, en esencia, mantenía el mecanismo que contemplaba el artículo derogado, pero introduciendo en el mismo una suerte de modificaciones y cambios, que constituía, se supone, una “alternativa” al concurso ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación (exposición motivo III de la citada Ley 38/2011) y, tras la ley de Emprendedores, a los acuerdos extrajudiciales de pago. Dicha norma, posteriormente, y a través de RDL 4/2014, la Ley 17/2014 y la Ley 9/2015, ha sido objeto de sucesivas modificaciones, la mayoría de ellas debidas a la deficiente regulación de la comunicación del art. 5 Bis LC, y las lagunas y contradicciones de esta con el resto del ordenamiento concursal y, en cualquier caso, tendentes a dotarle del máximo de efectividad al mecanismo del art. 5 bis LC. Tal artículo, como la propia Ley Concursal, quedó derogada el 1 de septiembre de 2020. En efecto, la disposición final octava de la Ley 9/2015, de medidas urgentes en materia concursal, y como consecuencia de la acumulación de reformas “padecidas” por la Ley Concursal, habilitó al Gobierno para aprobar un Texto Refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio. La finalización del plazo establecido para la citada refundición, motivó que en la Ley 1/2019 de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, se habilitara un nuevo plazo para acometer tal tarea. Tras un año adormilado tal proyecto a la espera del Dictamen del Consejo de Estado, pendiente de su dictamen, el Consejo de Ministros acaba de promulgar el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC en adelante), que,

La comunicación preconcursal de apertura de negociaciones…

se supone, constituye una herramienta para afrontar la brutal crisis económica y empresarial provocada por el Covid-19. La comunicación del art. 5 Bis LC, tras la entrada en vigor del TRLC, fue objeto de regulación en el Libro segundo, derecho preconcursal, Título I (De la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores), arts. 583 y ss. TRLC. Pero previamente a la promulgación del TRLC, se aprobó la Directiva UE 2019/1023, de fecha 20 de junio de 2019, de reestructuraciones e insolvencias (DRI), que ha sido objeto de trasposición a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del citado TRLC (en adelante LRTRLC). Tras dicha reforma, la referida comunicación se regula en su Libro II TRLC, concretamente, en los arts. 585, ss. y concordantes del TRLC. Voy a dedicar estas líneas a analizar esta comunicación negociadora, entre otros aspectos, su finalidad, presupuestos, tramitación y efectos.

II. FINALIDAD DE LA COMUNICACIÓN NEGOCIADORA: PROTECCIÓN NO SOLO AL DEUDOR INSOLVENTE, O EN GRADO DE PROBABILIDAD DE INSOLVENCIA, SINO AL PROCESO DE OBTENCIÓN DE UN PLAN DE REESTRUCTURACIÓN QUE FULMINE TAL SITUACIÓN La vigente normativa preconcursal, mediante la comunicación regulada en los arts. 585 y ss. TRLC, y con un alcance, en contraste con la regulación anterior, más amplio pero aun limitado, protege no sólo al deudor que negocia con sus acreedores, concebidos como un colectivo, un plan de reestructuración, y la continuidad y viabilidad de su actividad empresarial durante tal negociación, y con ello su valor1, si no el propio proceso reestructurador, cuyo desarrollo potencia, protege e incentiva, tendente a alcanzar en su seno, un plan de reestructuración que resuelva los problemas financieros del deudor, se supone una empresa viable, que le permita escapar de las garras de la insolvencia, actual o inminente, o de una insolvencia probable, y atender sus deudas, continuando con su actividad empresarial. Pero esto no siempre ha sido así. Veámoslo.

II.1. Régimen del art. 5.3 LC En efecto. Como muy bien señalaba el profesor ALCOVER GARAU, bajo la vigencia del derogado art. 5.3 LC, precedente como señalé antes del posterior y también extinto art. 5 bis LC, o del inicial art. 583 y ss. TRLC, y de los nuevos y vigentes arts. 585 y ss. TRLC, la difunta LC tenía “como objetivo básico potenciar el con-

GARCIMARTÍN, F. “El derecho”, pág. 16.

Eduardo Aznar Giner

venio de masa frente a la liquidación concursal, ya que entiende que a través de aquel los acreedores, cuyo interés es el fin último del concurso diseñado, cobrarán más que a través de ésta”2. Continuaba acertadamente el referido autor, indicando que la “Ley Concursal estructura toda una serie de normas para potenciar, por un lado, la pronta declaración de concurso a fin de que el deudor aún cuente con un patrimonio que, aunque insolvente, pueda servir de base para ofrecer a sus acreedores un convenio de masa y, por otro, para que pueda ofrecer ya en la fase común del concurso, un convenio anticipado”3. La propia Exposición de Motivos de la LC no dejaba lugar a dudas respecto a lo anterior: el convenio aparecía como la “solución normal” del concurso, fomentando la vieja LC, a tal efecto, una serie de medidas propiciatorias de la solución concursal destacando, entre ellas, la admisión de una propuesta anticipada de convenio4. A efectos de favorecer la conclusión de convenios anticipados, se introdujo en el año 2009, junto a otras medidas, la comunicación regulada en el derogado art. 5.3 LC, cuyo tenor no podía ser más claro al señalar que “el deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio……”. Por lo tanto, la comunicación negociadora, en ese momento, regulada en el art. 5.3 LC, cumplía una finalidad: favorecer e impulsar la concertación de propuestas anticipadas de convenio5. El viejo art. 5.3 LC partía de la idea de que la mejor forma de afrontar la insolvencia era favorecer la consecución de soluciones convencionales concursales y, concretamente, un convenio anticipado,

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ALCOVER GARAU, G. “Aproximación”, pág. 321. ALCOVER GARAU, G. “Aproximación”, pág. 321. Vid. Exposición de motivos LC, apartado VII. ALCOVER GARAU, G. “Aproximación”, pág. 322; HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M. M. y ORELLANA CANO, N “Deber”, págs. 212 y 213; JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. J. y DÍAZ MORENO, A. “Algunas cuestiones”, pág. 745.; QUINTANS EIRAS, R. “Luces y sombras”, pág. 757. GARCÍA-CRUCES, J. A. “Inexigibilidad”, pág. 740.

La comunicación preconcursal de apertura de negociaciones…

facilitando así una salida negociada a tal crisis concursal, más ágil y cómoda, y menos costosa6. En este sentido, unánimemente se manifestaba la Jurisprudencia, trayendo a colación, a título de ejemplo, el auto de Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, de fecha 17 de abril de 2009 (Tol 1769992): “…La finalidad pretendida por la reforma de la Ley Concursal es facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, además de agilizar los trámites procesales, reducir los costes de la tramitación y mejorar la posición jurídica e los trabajadores de empresas concursadas que se vean afectados por procedimientos colectivos. Dentro de la finalidad de agilizar tos trámites procesales y reducir los costes de la tramitación se podrían encuadrar las reformas incluidas en materia del convenio que vienen, además a ahondar en la posición mantenida por el legislador concursal. En la exposición de motivos de la Ley Concursal se consagra al convenio como la solución normal del concurso(apartado VI), y para dar cumplimiento a dicha solución se han establecido una serie de medidas que están orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo, incluyéndose dentro de esas medidas la propuesta anticipada de convenio. De esta forma la reforma refuerza la decisión del legislador de considerar al convenio como solución normal del concurso y fomenta la posibilidad de la propuesta anticipada, regulando tímidamente las negociaciones preconcursales…”.

A tal efecto, la comunicación ex art. 5.3 LC cumplía una finalidad instrumental y se convertía, junto al bloqueo previsto en el art. 15.3 LC y la norma del art. 22.1 LC, en un instrumento, una herramienta eminentemente protectora, tendente a la prosecución de esa propuesta anticipada de convenio por el deudor7. Este aspecto era muy importante: el aplazamiento que contemplaba la citada norma no tenía por objeto la refinanciación por el deudor de la deuda contraída con sus acreedores. Tampoco obtener liquidez con la que eliminar el presupuesto objetivo de la insolvencia. O ganar plazo y tranquilidad a efectos de planificar, “montar”, el concurso prescindiendo, ab initio, de cualquiera propuesta anticipada de convenio. O para llevar a cabo una liquidación, ordenada o no, del patrimonio del deudor, lo que, por cierto,

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DAMIÁN, J. “Entre la paraconcursalidad”, pág. 169. DAMIÁN, J. “Entre la paraconcursalidad”, pág. 172.

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normalmente constituía paso necesario y previo a la comisión de conductas fraudulentas y perjudiciales para los acreedores. La comunicación del art. 5.3 LC tendía, necesariamente, a la obtención de adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. En este sentido, se manifestaba el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 5 de febrero de 2010: “…En segundo término, la solicitante tampoco cumplía, estricto sensu, el segundo de los requisitos legales, pues lo que se justificaba con su escrito no era que se estuvieran siguiendo negociaciones por parte de la comunicante para obtener una propuesta anticipada de convenio con sus propios acreedores, sino que el ámbito de la negociación era el de la consecución de un convenio entre la entidad ESOMAG S.L. y los acreedores de ésta. Que la apelante, PROINFOT S.A., que esgrime su condición de avalista de la citada sociedad, tenga la expectativa de salir beneficiada, de algún modo, merced al convenio concursal que negocia el deudor principal, no entraña, sin perjuicio de los efectos a que se refiere el art. 135 de la Ley Concursal para los obligados solidarios, fiadores o avalistas, que pueda confundirse, sin más, entre uno y otro sujeto…”.

Y el interesante auto de la referida Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 28 de enero de 2010: “…En el caso de Nozar, S.A., si la prórroga no había sido otorgada de modo expreso (como se deduce de las misivas de la mayor parte de las entidades financieras implicadas), presumir la existencia de un pacto tácito de no pedir con los bancos, como nos propone la citada sociedad deudora, y ello en perjuicio de terceros acreedores no inmersos directamente en el proceso negociador, nos parece una interpretación que no sólo carece de apoyo en el sistema legal vigente sino que incluso se opone abiertamente a él, al menos en lo que al ámbito de lo mercantil se refiere (en concreto, a lo previsto en el artículo 61 del C. de Comercio en cuanto al no reconocimiento de la posibilidad de diferir el cumplimiento si no está prefijado contractualmente o goza de apoyo en una terminante disposición legal). Por ello cuando el legislador ha querido prever una excepción ante la procedencia del concurso ha establecido el mecanismo legal para ello, como ha ocurrido a raíz del RDL 3/2009 (que modificó el artículo 5.3 de la LC), que permite al deudor, que así lo comunique al juzgado, disponer de un plazo adicional para negociar formalmente con sus acreedores la obtención de un convenio anticipado (que podría servir, entre otras posibilidades, como una de las alternativas para instrumentar, acudiendo a la vía judicial, una refinanciación de empresas con dificultades, según se apunta en la exposición de motivos de dicha reforma legal), sin que mientras tanto pudieran ser tramitadas solicitudes de concurso necesario (artículo 15.3 de la LC, tras la citada reforma). Sin embargo, la simple expectativa de obtener la refinanciación de deudas ya vencidas y exigibles, merced a la existencia de meras negociaciones, más o menos avanzadas, según cada caso, con los bancos (que es lo que deducimos de lo

La comunicación preconcursal de apertura de negociaciones…

manifestado, aunque lo sea en términos un tanto ambiguos, por la mayor parte de las entidades financieras implicadas con Nozar, S.A.), no perjudicaba (al margen del cauce previsto tras la entrada en vigor de la reforma citada, que ni siquiera existía al tiempo de la vista de oposición) la exigibilidad de las citadas deudas. Es por ello que cabía tanto que se hubiesen instado ejecuciones individuales, según lo que correspondiese a cada tipo de operación mercantil, por parte de dichas entidades como que cualquiera de los acreedores de Nozar, S.A. no implicados en dichas negociaciones diese el paso de instar el concurso ante la situación de sobreseimiento en el pago corriente por parte de ésta. Ésta era la posición de Avalatransa, S.A., que estaba en su derecho de promover el concurso ante el sobreseimiento en los pagos que pudo constatar en que estaba incurriendo su deudora Nozar, S.A., siendo además comprensible que al conocer la política de desinversiones en activos que ésta seguía tuviera aquélla serios motivos para preocuparse por la posibilidad de poder materializar el cobro de su crédito si no adoptaba alguna iniciativa al respecto, por más que ello interfiriese en los planes diseñados por Nozar S.A…”.

O el auto del Juzgado de lo Mercantil de Granada, de fecha 30 de junio de 20098. “…SEGUNDO.– En el presente caso, concurre una circunstancia interesante en la comunicación de C. S.L., y es que, aunque señala que su intención es presentar la indicada propuesta anticipada de convenio, añade de forma indiscriminada que tratará de lograr en el plazo que le brinda el artículo 5.3 la refinanciación necesaria que le permita eliminar el presupuesto objetivo del concurso, que es la insolvencia. La confusión entre ambos propósitos como si el artículo 5.3 amparara a los dos, es constante en el escrito de comunicación. Sin embargo, es importante aclara que el precepto en modo alguno ofrece cobertura jurídica, con os efectos antes mencionados ligados a la comunicación previa, para blindar durante un tiempo un proceso de reflotación de la empresa o refinanciación de la deuda. Ya he expuesto cómo el artículo 5.3 pivota sobre la existencia de una propuesta anticipada de convenio en negociación, que por esencia supone la existencia del concurso en que se admitirá y aprobará en su caso de forma que las refinanciaciones quedan al margen y se someten a su propio régimen, por ejemplo a los efectos de impedir que posteriormente, si fuera el caso, se vean sacudidas por la eficacia rescisoria del artículo 71, ofreciendo cierta cobertura la nueva Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal. …Deberá estar la deudora muy segura de ello antes de decidir no presentar en que dicho proceso de refinanciación no está protegido por el artículo 5.3, ni por tanto produce los efectos previstos en los artículos 15 y 22…”.

Auto éste de fecha 30 de junio de 2009, que puede consultarse en la obra “Cinco años de aplicación de la Ley Concursal”, dirigida por BELTRÁN, E. y SÁNCHEZ PAREDES, M. L., con la colaboración de LÓPEZ, A., Cizur Menor, 2009.

Eduardo Aznar Giner

Pese a ello, parte de la doctrina rehuía esta interpretación de la norma y, desde una perspectiva más flexible, entendía aceptable y admisible que una vez presentada la comunicación del 5.3 LC, el deudor negociara con sus acreedores soluciones a la insolvencia en la que se hallaba distintas a la propuesta anticipada de convenio (esto es, al concurso). Y, esencialmente, acuerdos de refinanciación de deuda al amparo de lo dispuesto en la antigua Disposición Adicional Cuarta LC9, instrumentos refinanciadores estos, ajenos y extraños hasta la fecha al derecho de la insolvencia patrio y que se introducían, entre aclamaciones y por primera vez, en el mismo. Según esta opinión, el mecanismo del art. 5.3 LC desplegaba todos sus efectos, siendo dable que el deudor, en vez de negociar la propuesta anticipada de convenio, conveniara un acuerdo de refinanciación con sus acreedores (o parte de ellos)10. Incluso se mantenía tal interpretación por el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba, sentencia de fecha 10 de septiembre de 2009: “…ÚNICO.– Si bien la dicción literal del artículo 5,3 de la Ley Concursal no resulta muy afortunada en cuanto que parece contemplar como única actuación posible del solicitante la presentación de la solicitud de concurso (con o sin propuesta anticipada de convenio) obviando otras posibilidades como son el incumplimiento de esta obligación legal, nos podemos encontrar con otras situaciones como un posible acuerdo de refinanciación que determine que la inicial situación de insolvencia (actual o inminente) de la solicitante pudiera desaparecer. Resulta evidente que, la desaparición del presupuesto objetivo de la solicitud del concurso según el criterio del instante del presente expediente, legitima al solicitante para desistir de la inicial

Los acuerdos de refinanciación posteriormente fueron objeto de regulación en el art. 71.6 LC, tras la reforma de la LC llevada a cabo por la Ley 38/2011; más tarde art. 71 bis LC; y, tras aprobarse el TRLC arts. 596 y ss. TRLC, y en la actualidad, tras la LRTRLC, ya nominados como planes de reestructuración, regulándose en los vigentes arts. 614 y ss. TRLC. GARCÍA-ALAMÁN DE LA CALLE, B. “El presupuesto”, pág. 194.; ETXERANDIO HERRERA, E. J. “Manual”, pág. 196; HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M. M. y ORELLANA CANO, N “Deber”, pág. 214. También se manifiesta en tal sentido ALONSO ESPINOSA, F. J. “Algunas reflexiones”, pág. 154, aunque aludía a la posibilidad de negociar un acuerdo de refinanciación de la antigua Disposición Adicional 4ª LC como supuesto o modalidad ambivalente de negociación de una posible propuesta anticipada de convenio ex art. 105.1 LC. Incluso se mantenía tal interpretación por el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba, sentencia de fecha 10 de septiembre de 2009.