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Casos prácticos sobre los derechos fundamentales Héctor Álvarez García
Héctor Álvarez García
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Casos prácticos sobre los derechos fundamentales
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Este libro es hijo de la pandemia. No es que sea algo digno de elogio, ni tan siquiera original: todos conocemos creaciones artísticas o científicas engendradas en esta etapa desdichada de nuestra existencia. Sin embargo, este largo período de docencia online, cierta formación en metodologías activas y mi experiencia docente en la UNED y en la UPO me han revelado la conveniencia pedagógica de elaborar una obra de estas características. Adviértase que no estoy pensando sólo en los alumnos que principian su singladura universitaria y en los profesores de la disciplina, sino en el conjunto de la ciudadanía: cualquier persona que esté interesada en conocer nuestro Estado Social y Democrático de Derecho desde una perspectiva práctica y vital, con casos reales a los que se da una respuesta rigurosa y didáctica, sin presumir conocimientos previos en la materia.
CASOS PRÁCTICOS SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán
Francisco Muñoz Conde
José Ramón Cossío Díaz
Angelika Nussberger
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
CASOS PRÁCTICOS SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
HÉCTOR ÁLVAREZ GARCÍA Profesor de Derecho Constitucional Universidad Pablo de Olavide
«Obra coeditada por el Área de Derecho Constitucional de la Universidad Pablo de Olavide»
tirant lo blanch Valencia, 2022
Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
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TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-754-6 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A Federica, con esperanza
Índice Introducción..................................................................................................
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Capítulo I La igualdad 1. La discriminación indirecta.................................................................... 1.1. La reducción de jornada por guarda legal.................................... 1.2. El velo islámico en el trabajo..........................................................
15 15 25
2. Las acciones positivas............................................................................... 2.1. La reserva de plazas en la función pública.................................... 2.2. El acceso a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.......... 2.3. La Ley Orgánica contra la violencia de género.............................
34 34 39 48
3. La discriminación directa........................................................................ 3.1. Los anuncios de alquiler de vivienda.............................................
61 61
Capítulo II La investigación de los delitos 1. Las intervenciones corporales................................................................. 1.1. Comentario a la STC 207/1996...................................................... 1.2. El frotis bucal................................................................................... 1.3. La «mulera»..................................................................................... 1.4. El control radiológico en prisión...................................................
67 67 73 78 82
2. La identificación, los registros y la detención........................................ 2.1. La denuncia administrativa............................................................ 2.2. Los registros corporales.................................................................. 2.3. La seguridad privada....................................................................... 2.4. El abuso de autoridad.....................................................................
85 85 89 95 100
3. La entrada y registro domiciliario..........................................................
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Capítulo III Los derechos de la personalidad 1. «El Método de las Posiciones»................................................................
121
2. José María García vs. José Luis Roca.......................................................
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3. Lucía Etxebarría vs. «Sálvame»...............................................................
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4. «El Intermedio».......................................................................................
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Índice
5. «El Mundo»..............................................................................................
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Capítulo IV Otros conflictos constitucionales 1. La «píldora del día después»................................................................... 1.1. Introducción.................................................................................... 1.2. El conflicto constitucional..............................................................
155 155 167
2. El rechazo al tratamiento médico...........................................................
175
3. El derecho de reunión............................................................................
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4. El internamiento forzoso de las personas con discapacidad................. 4.1. Introducción.................................................................................... 4.2. El marco jurídico español............................................................... 4.3. El juicio ponderativo....................................................................... 4.4. Conclusiones....................................................................................
192 192 194 203 205
Introducción Cuando me enfrento a la «página en blanco» me viene de inmediato a la mente la atinada reflexión orteguiana sobre «la obra de caridad más propia de nuestro tiempo: no publicar libros superfluos». Asistimos a una hipertrofia publicista que me recuerda el aldabonazo de un catedrático de Derecho Mercantil en un Tribunal de tesis doctoral, con el que reprendió al doctorando por la irrelevancia de las fuentes bibliográficas en las que había apoyado algunos argumentos jurídicos: «No todos los autores son doctrina». Esta sentencia conmocionó al auditorio; o al menos a mí y a mis circunstantes que comentamos la agudeza del reproche y con el paso de los años hemos vuelto a reflexionar sobre esta sutileza. Esta obra no pretende acceder al selecto club de la doctrina iuspublicista, donde porfían los eruditos. Tiene un propósito más virtuoso: «enseñar al que no sabe». Esta dilecta obra de misericordia ha sido medular en la Historia de la humanidad, pero es actualmente más necesaria que en otros tiempos ante el desconcierto provocado por la miríada de «fuentes informativas» que nos hostigan sin piedad. Este libro es hijo de la pandemia. No es que sea algo digno de elogio, ni tan siquiera original: todos conocemos creaciones artísticas o científicas engendradas en esta etapa desdichada de nuestra existencia. Sin embargo, este largo período de docencia online, cierta formación en metodologías activas y mi experiencia docente en la UNED y en la UPO me han revelado la conveniencia pedagógica de elaborar una obra de estas características. Adviértase que no estoy pensando sólo en los alumnos que principian su singladura universitaria, sino en el conjunto de la ciudadanía: cualquier persona que esté interesada en conocer nuestro Estado Social y Democrático de Derecho desde una perspectiva práctica y vital, con casos reales a los que se da una respuesta rigurosa y didáctica, sin presumir conocimientos previos en la materia.
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Por mi experiencia docente, puedo asegurar que la motivación de nuestros discentes viene de la mano de la realidad: hay hambre de conocimiento operativo, útil, que resuelva situaciones cotidianas en las que podemos vernos inmersos en cualquier momento. Es rotundamente falso que los jóvenes —en bloque y sin matices— ignoren la actualidad. Es una de esas necias generalizaciones que debiera ser suprimida del acervo social por higiene intelectual. La participación y el interés se desbordan cuando se crea un espacio de libertad en el que se da a los alumnos la oportunidad de interesarse por cualquier asunto o noticia referente a los derechos fundamentales, con el fin de que el docente aclare o comente las aristas del caso. Se crea un ambiente fructífero para los estudiantes en el que se aplican los conceptos e ideas explicados en las clases teóricas, de modo que es en esos momentos donde se produce vivamente el genuino fenómeno del aprendizaje. El contenido de este libro está articulado en torno a cuatro capítulos. Cada uno de ellos analiza una serie de conflictos constitucionales unidos generalmente por una temática común. Así, preside la obra el puntal del Estado Social: la igualdad, seña de identidad del constitucionalismo democrático. Después, se examina una materia de gran expectación para nuestros jóvenes, pero especialmente para los estudiosos de la criminología: la investigación de los delitos. Ha sido un gran acierto haber incorporado esta ciencia a la oferta académica universitaria. Ahora solo falta que la autoridad gubernativa le dé un mayor realce en el acceso a ciertos cuerpos jurídicos, como el de instituciones penitenciarias, en el que sin duda nuestros graduados harían un papel formidable. El capítulo tercero está dedicado a un segmento del Derecho Constitucional de gran actualidad y conflictividad: los derechos de la personalidad. Las libertades de comunicación pública se han desarrollado de forma vigorosa en el mundo cibernético de Internet y de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, donde, tras el frágil embozo de la pantalla de un dispositivo, hay una legión de sicarios digitales que asedian los espacios de
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libertad tutelados por el art. 18 CE. Estos conflictos constitucionales son complejos y sin la técnica jurídica apropiada parecen confusos y pura casuística. Partiendo de la frondosa jurisprudencia en la materia, he diseñado «el Método de las Posiciones» para arrojar luz y fijar los criterios que sirvan de guía para resolverlos. El cuarto y último capítulo carece de un título que le confiera uniformidad. Es el verso suelto, la nota discordante de una estructura demasiado canónica. Me ha parecido sugerente reunir una miscelánea de conflictos constitucionales, en los que se examinan diferentes derechos fundamentales que concitan un interés superlativo en la actualidad, como la objeción de conciencia, el derecho de reunión o la libertad personal. Finalizo este exordio —el paciente lector a buen seguro prefiere ya entrar en materia— con la esperanza de que este libro sea un acicate para robustecer el interés y la preocupación de nuestros alumnos y de la sociedad en general por los derechos fundamentales, radicados en la dignidad humana y columna vertebral del sistema democrático.
Capítulo I
La igualdad SUMARIO. 1. La discriminación indirecta. 1.1. La reducción de jornada por guarda legal. 1.2. El velo islámico en el trabajo. 2. Las acciones positivas. 2.1. La reserva de plazas en la función pública. 2.2. El acceso a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. 2.3. La Ley Orgánica contra la violencia de género. 3. La discriminación directa. 3.1. Los anuncios de alquiler.
1. LA DISCRIMINACIÓN INDIRECTA 1.1. La reducción de jornada por guarda legal Una empleada de Alcampo, con categoría profesional de cajera-dependiente, desarrolla su jornada laboral en turnos rotatorios de mañana y tarde: de lunes a sábado de 10 a 16 horas y de 16 a 22:15 horas. El 26 de febrero de 2003, solicitó la reducción de su jornada de trabajo para el cuidado de un hijo menor de doce años (guarda legal), al amparo de lo dispuesto en el art. 37.6 Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). La propuesta de la trabajadora era una jornada de turno de tarde, de lunes a miércoles de 16:00 a 21:15 horas. Sin embargo, el 21 de marzo, la empresa rechazó su proposición porque el horario reducido debía incluir turnos rotativos de mañana y tarde y de lunes a sábado. La trabajadora presentó una demanda ante la jurisdicción social, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social Nº 1 de Madrid, que el 25 de septiembre de 2003 dictó sentencia desestimatoria de la pretensión actora: «La Sentencia recuerda la doctrina establecida por otra Sentencia anterior del mismo Juzgado dictada el 24 de octubre de 2002 en demanda promovida contra la misma parte demandada y, al igual que en aquélla, concluye que la solicitud de reducción de jornada no se atiene a los límites imperativamente establecidos en el art. 37 ET, dado que en una interpretación lógica de aquél debe entenderse que la jornada reducida solicitada debe estar comprendida dentro de los límites
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de la jornada ordinaria realizada, mientras que en la solicitud presentada se excluyen, por una parte, varios de los días laborables de trabajo (desde el jueves al sábado) y, de otra, se suprime por completo el turno de mañana, de manera que lo que se plantea no es meramente una reducción de la jornada sino una modificación de la misma»1.
• ¿Esta sentencia vulnera el derecho a la igualdad de la trabajadora? La reducción de jornada para el cuidado de hijos menores de 12 años es una acción positiva exigida por el art. 9.2 CE: «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social». La finalidad de esta medida es, por una parte, contribuir a la igualdad de oportunidades del hombre y la mujer en el mercado de trabajo y, por otra, «cooperar al efectivo ejercicio del deber constitucional de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos durante la minoría de edad (art. 39.3 CE) y de contribuir a la efectiva realización del principio rector de la política social que establece que los poderes públicos aseguran la protección social de la familia (art. 39.1 CE)»2. Así pues, ambos progenitores pueden solicitar la reducción de jornada para conciliar la vida personal y familiar. Pero ¿qué ocurría antes de que se introdujese en el Ordenamiento jurídico? Que la mujer trabajadora era discriminada de forma indirecta por razón de su sexo: cuando tenía un hijo estaba obligada a elegir entre el trabajo o la crianza. Esta disyuntiva ya le situaba en una posición de desventaja respecto a su compañero varón de su centro
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STC 3/2007, Antecedente 2º. Número Tol (Tirant On Line): (Tol 1032865). STC 240/1999, FJ 4º (Tol 76803).
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de trabajo, que por convencionalismo social no estaba obligado a ocuparse de sus vástagos. La STC 240/1999 declaró que la denegación administrativa de la excedencia para el cuidado de hijos solicitada por los funcionarios interinos constituía una discriminación indirecta hacia la mujer trabajadora, a causa del rol de cuidadora que ejerce en la sociedad española, por lo que sufría un perjuicio laboral neto en relación a los varones. Y también —podríamos añadir— una discriminación directa por razón de la naturaleza jurídica de los servicios prestados en la Administración: los funcionarios de carrera (personal estatutario fijo) sí tenían reconocido expresamente este derecho laboral. «(…) el no reconocimiento de la posibilidad de obtener esa excedencia por parte de los funcionarios interinos produce en la práctica unos perjuicios en el ámbito familiar y sobre todo en el laboral que afectan mayoritariamente a las mujeres que se hallan en esta situación de interinidad. Concretamente, en el ámbito laboral la denegación de esta posibilidad supone un obstáculo muy importante a la permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo. Ello es así (…) por un dato extraído de la realidad social imperante, que sin duda debe tenerse en cuenta al interpretar y aplicar las reglas jurídicas, a saber: que, hoy por hoy, son las mujeres las que de forma casi exclusiva solicitan este tipo de excedencias para el cuidado de los hijos y, en consecuencia, al serles denegado, prácticamente sólo las mujeres se ven obligadas a abandonar sus puestos de trabajo y a salir del mercado laboral por este motivo»3.
La empresa y el Juzgado de lo Social Nº 1 de Madrid desestimaron la propuesta efectuada por la trabajadora debido a que no se ajustaba a la estructura de su jornada habitual de trabajo y que, en realidad, lo que pretendía era una modificación encubierta de la misma. La clave de bóveda del conflicto jurídico radica en la interpretación de la expresión «dentro de su jornada ordinaria», prevista
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STC 240/1999, FJ 5º (Tol 76803).
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en el art. 37.7 ET: «La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada (…) corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria». Este precepto establece el marco en el que se puede reducir la jornada por guarda legal. Tiene rango de ley e integra la legislación ordinaria —de la que forman parte todas las normas infraconstitucionales—, cuya interpretación corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria, formada por los jueces y tribunales. La función del Tribunal Constitucional consiste en garantizar que el Poder Judicial interpreta y aplica la legislación ordinaria de conformidad con la doctrina constitucional forjada sobre los derechos fundamentales (art. 5.1. Ley Orgánica del Poder Judicial, en adelante LOPJ). La empresa y el Juez interpretaron de forma restrictiva el sintagma «dentro de su jornada ordinaria»: sólo autorizan reducciones de jornada que respondan al patrón habitual de trabajo, rehusando cualquier propuesta que no sea de lunes a sábado en turno rotatorio, lo cual es un obstáculo a la conciliación de la vida personal y familiar. La STC 3/2007 estima el recurso de amparo presentado por la trabajadora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Madrid. El Alto Tribunal realiza las siguientes consideraciones: 1ª) El Juez de lo Social no ha apreciado la transcendencia constitucional del conflicto jurídico. No ha percibido la nítida conexión entre el derecho a reducir la jornada de trabajo para el cuidado de un hijo y el derecho a la igualdad, consecuencia del efecto irradiación de los derechos fundamentales sobre el conjunto del Ordenamiento jurídico. 2ª) Este grave error del Juzgado le ha llevado a fundamentar jurídicamente su decisión en una interpretación lógica o gramatical de la expresión «dentro de su jornada ordinaria» y, por tanto, rigorista respecto a la conciliación. 3ª) El derecho de la trabajadora a conciliar la vida personal y laboral tiene una dimensión constitucional. Está conectado estrechamente con el derecho a la igualdad (arts. 14 y 9.2 CE). Por ello,
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no se puede hacer una interpretación puramente literal del artículo 37.7 ET, sino que la exégesis de este precepto debe efectuarse conforme al criterio del favor libertatis, es decir, la hermenéutica de esta disposición debe favorecer la máxima eficacia del derecho fundamental a la igualdad del hombre y la mujer en las relaciones laborales. Este objetivo sólo se alcanza cuando la expresión «dentro de su jornada ordinaria» se interpreta de forma flexible para albergar otras posibilidades que no se ajusten a la estructura ordinaria de la jornada, con lo que de esta manera se hará posible la plena conciliación de la vida personal y profesional. 4ª) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige que la fundamentación jurídica de las sentencias que resuelven conflictos en los que están concernidos los derechos fundamentales debe contener una argumentación cualificada. En efecto, deben resolverse mediante un juicio ponderativo que tenga en cuenta los intereses enfrentados, en este caso los de la empresa y los de la trabajadora. Cuando es la igualdad el derecho fundamental comprometido, el juicio ponderativo es el test de razonabilidad. Adviértase que si no se utiliza por el juez esta metodología constitucional estará vulnerando el derecho fundamental a la igualdad, como así ha ocurrido en este caso. En cambio, cuando los jueces y tribunales fallan controversias en las que están en liza derechos subjetivos no fundamentales (derechos reales o derechos de crédito) deben aplicar las técnicas interpretativas clásicas, establecidas en el art. 3.1 Código Civil (en adelante, CC): «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas». 5ª) El Tribunal Constitucional no resuelve el fondo del asunto, es decir, no decide si la mujer debe reducir la jornada en los términos propuestos. Y no lo hace porque la resolución del caso depende de la interpretación de la legalidad ordinaria —art. 37.7 ET—, competencia exclusiva de la jurisdicción social. El Tribunal
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Constitucional ordena al Juez de lo Social Nº 1 de Madrid que dicte una nueva sentencia teniendo en cuenta la relevancia constitucional del conflicto. Para ello, debe interpretar el art. 37.7 ET según el criterio hermenéutico del favor libertatis, dada su conexión con los arts. 14 y 9.2 CE, y realizar el juicio de razonabilidad en orden a resolver sobre la pretensión de la mujer trabajadora. Después, el Alto Tribunal podrá, en su caso, revisar el juicio ponderativo efectuado por el Juez de lo Social para controlar que no desborda el marco constitucional. 6ª) El Tribunal Constitucional considera que la técnica interpretativa empleada por el Juez de lo Social para determinar el contenido de la expresión «dentro de su jornada ordinaria» ha discriminado de forma indirecta a la mujer por razón de su sexo. La paternidad de esta categoría jurídico-constitucional corresponde al Tribunal Supremo de EEUU, quien para definir la discriminación indirecta acuño la «doctrina del impacto adverso» en el caso Griggs vs. Duke Power Company (1971). Esta doctrina fue asumida después por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) y, en virtud de la cláusula hermenéutica del art. 10.2 CE4, integra el contenido del art. 14 CE. En efecto, los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos fundamentales, así como la doctrina emanada de los órganos encargados de su interpretación y aplicación «constituyen valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce»5. En este caso tenemos una interpretación restrictiva de la norma que resulta aparentemente neutra porque el Juez la aplica de igual modo a los hombres y a las mujeres que solicitan la reducción de jornada para el cuidado de hijos, pero en realidad esta exégesis rigorista del precepto no es neutra ya que, teniendo en
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«(…) parámetro determinante de la configuración de los derechos y libertades» (DTC 1/2004, FJ 5º) (Tol 516668). STC 292/2000, FJ 3º (Tol 2772).