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El futuro del trabajo en la erade la digitalización y la robótica Jesús R. Mercader Uguina

Jesús R. Mercader Uguina

El futuro del trabajo en la era de la digitalización y la robótica

alternativa

La digitalización del mercado laboral y la robotización constituyen dos de las grandes preocupaciones de nuestra sociedad. En este contexto, la técnica es la protagonista. Sobre esa base, la presente obra se acerca al conjunto de transformaciones que de forma imperceptible están alterando los paradigmas clásicos de lo jurídico y la propia idea de trabajo. Se abordan en la misma, entre otros, temas tales como los problemas laborales que plantea la “on-demand economy”; los efectos de la cada vez menos utópica idea de la empresa panóptica; el impacto de las redes sociales sobre una sociedad en la que los propios individuos se hacen transparentes; la creciente importancia de las técnicas del Big Data y la necesidad de poner límites al tsunami que supone; el irrefrenable desarrollo de la robótica o, en fin, los avances de los últimos años en el campo de la Inteligencia Artificial. Un conjunto de cuestiones que requieren de sereno análisis y profunda reflexión, factores ambos a los que pretende contribuir la presente monografía.

El FUTURO DEL TRABAJO EN LA ERA DE LA DIGITALIZACIÓN Y LA ROBÓTICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL FUTURO DEL TRABAJO EN LA ERA DE LA DIGITALIZACIÓN Y LA ROBÓTICA

Jesús R. Mercader Uguina

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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“En el mundo de Goethe el crujido del telar era aborrecido como un ruido ingrato; en el tiempo de Ulrich comenzaba a hacerse agradable el canto de las máquinas (…)”. (R. MUSIL, El hombre sin atributos, I, 10). “John Henry said to his captain: A man ain't nothin' but a man…” (BRUCE SPRINGSTEEN, John Henry). “—Pronto los caballos habrán desaparecido, abatidos por la máquina y sólo se utilizarán en espectáculos circenses, paradas militares y plazas de toros. —¿Y esto te preocupa —le pregunté—, la desaparición de los caballos barridos por el progreso? —A veces pienso que el progreso quita con una mano lo que da con la otra. Hoy son los caballos, mañana seremos nosotros”. (E. MENDOZA, La verdad sobre el caso Savolta). “[...], deje ya de frecuentar el pasado, frecuente el futuro ¡qué expresión más hermosa! dijo Pereira, frecuentar el futuro”. (A. TABUCCHI, Sostiene Pereira).

Índice Prólogo ................................................................................ 15 Capítulo I Frecuentar el futuro

I. EL FUTURO Y LA TÉCNICA................................... 19 II. LA DISRUPCIÓN TECNOLÓGICA: ¿LA CUARTA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL?................................ 24 III. EMPLEO DÉBIL Y PRECARIEDAD SISTÉMICA, DOS SEÑAS DE IDENTIDAD DE UN MERCADO DE TRABAJO INCIERTO......................................... 34 IV. PROGRESO TECNOLÓGICO Y LA SOCIEDAD DEL PLENO DESEMPLEO: LA ESCATOLOGÍA DEL FIN DEL TRABAJO........................................... 38 V. LAS ENSEÑANZAS DE LA PARÁBOLA MARXISTA DEL SR. PEEL...................................................... 47

Capítulo II La técnica y licuefacción del orden jurídico

I. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN LA ERA DEL DERECHO LÍQUIDO....................................... 51 II. LA NORMA JURÍDICA Y EL PROGRESO TECNOLÓGICO..................................................................... 57 1. La composición técnica de la norma jurídica.... 57 2. El espacio de las normas técnicas en el sistema de fuentes............................................................. 63 III. LA RESPONSABILIDAD FRENTE AL FUTURO: RIESGOS DEL DESARROLLO Y PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN........................................................... 71 1. Incertidumbre científica y riesgos del desarrollo.......................................................................... 71 2. Riesgo potencial y principio de precaución....... 74

Índice

Capítulo III El impacto de la digitalización en las formas de trabajo y el redimensionamiento de la noción de “prestador de servicios”

I. INTERNET Y LOS NUEVOS MODELOS DE NEGOCIO: LA “GIG ECONOMY”................................. 79 II. LAS PLATAFORMAS DIGITALES Y SU INTEGRACIÓN EN EL ECOSISTEMA DE LAS STARTUPS TECNOLÓGICAS...................................................... 84 III. LAS DIFERENTES FORMULACIONES DE LA PRESTACIÓN PROFESIONAL “ON-DEMAND”..... 87 1. Plataformas profesionales................................... 88 1.1. Mecanismos de actuación........................... 88 2. Singularidades de la prestación de los servicios. 90 2.1. Del sujeto al algoritmo: “Mi jefe es un algoritmo”....................................................... 90 2.2. El abono de servicios a través de cuentas escrow........................................................... 93 2.3. La voluntaria aceptación y exclusiva voluntad como presupuesto de la prestación de servicios........................................................ 95 2.4. Desarrollo de “microtareas” por el profesional............................................................ 96 2.5. Reputación del profesional y valoración del cliente.................................................... 97 3. Las plataformas profesionales bajo sospecha de laboralidad: La anomalía de Uber...................... 99 4. Fórmulas netamente colaborativas: El caso de BlaBlaCar.............................................................. 107 5. Los tablones virtuales de servicios a través de apps....................................................................... 109 IV. CONSTRUYENDO LAS NUEVAS DIMENSIONES DEL “MICROAUTÓNOMO”.................................... 111 1. La necesidad de superar el modelo binario de prestación de servicios......................................... 111 2. La necesidad de repensar el sistema de protección social para los microautónomos................. 117

Índice

Capítulo IV Los límites de la empresa “panóptica”

I. LOS LÍMITES DE LA PRIVACIDAD EN LA EMPRESA Y EL NECESARIO BALANCE DE LOS DERECHOS EN JUEGO................................................. 121 II. LOS MIL OJOS DE LA NOCHE: LOS LÍMITES DE LA VIDEOVIGILANCIA............................................ 127 III. LOS OÍDOS DE LAS PAREDES: LAS MIL Y UNA FORMAS DE VIGILANCIA DE LAS COMUNICACIONES...................................................................... 131 1. La vigilancia microfónica.................................... 133 2. La vigilancia telefónica: Intervención de las llamadas efectuadas por el trabajador en el trabajo........................................................................... 134 3. “Todo el mundo graba las conversaciones”....... 137 IV. EL CONTROL EMPRESARIAL DEL ORDENADOR DEL TRABAJADOR: CORREO ELECTRÓNICO Y NAVEGACIONES EN INTERNET.............. 140 V. SI NO LOS VEMOS Y NO LOS OÍMOS, SEGUIMOS SU RASTRO: GPS, CONTROLES BIOMÉTRICOS Y PROGRAMAS ESPÍAS............................. 150 1. El control a través de sistemas de geolocalización....................................................................... 151 2. El control biométrico.......................................... 154 3. El control de los teletrabajadores y los programas “espías”.......................................................... 155 4. El denominado derecho a la desconexión digital de los trabajadores............................................... 160 VI. LA AUTOTRANSPARENCIA Y LA PROYECCIÓN DEL TRABAJADOR EN LAS REDES SOCIALES.... 163 1. El trabajador autotransparente........................... 163 2. Manifestaciones públicas a través de las redes sociales y su control laboral................................. 165 3. La intimidad del trabajador en la era de las redes sociales: El control empresarial más allá del trabajo................................................................... 169 VII. EL SINDICALISMO DE LA ERA DIGITAL: LIBERTAD SINDICAL Y DERECHO DE HUELGA EN LA ERA DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS.................. 172 1. Sistemas de voto digital para participar en las elecciones sindicales............................................ 174

Índice

2. Uso del sistema informático de la empresa por los representantes de los trabajadores................ 176 3. La huelga tecnológica o virtual........................... 179

Capítulo V El “Big Data” y el incierto futuro de la protección de datos

I. BIG DATA: EL ORO DE LA ECONOMÍA DIGITAL............................................................................. 183 II. LA BIBLIOTECA DE BABEL Y LA INTIMIDAD INFORMÁTICA.............................................................. 188 III. ¿MIS DATOS SON MÍOS?: LA TRANSPARENCIA EN EL USO O MANEJO DE LOS DATOS COMO PRINCIPIO LEGAL................................................... 191 1. El principio de respeto a la calidad de los datos..................................................................... 193 2. El matizado alcance del deber de información a las personas de las cuales se vaya a obtener cualquier tipo de datos personales en el ámbito laboral: las “posiciones” del Tribunal Constitucional.................................................................... 195 3. La regla del consentimiento en el tratamiento de datos y sus excepciones en materia laboral... 198 3.1. Las excepciones a la regla........................... 198 3.2. La excepción de la excepción.................... 200 4. Las limitaciones a la cesión de datos y derechos de las personas afectadas..................................... 201 IV. MÁS HERRAMIENTAS… EL REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 27 DE ABRIL RELATIVO AL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES........... 204 1. Fortalecimiento de la exigencia de consentimiento y protección de los datos especialmente sensibles................................................................ 205 2. Reforzamiento del principio de transparencia: Derecho al olvido y portabilidad........................ 206 3. La privacidad y la protección de los datos personales en “todo” el ciclo de vida de la tecnología (Privacy by design)............................................... 208 4. La construcción de un modelo institucional de control: Privacy Impact Assessments y Data Protection Officer...................................................... 209

Índice

5. Severidad del régimen sancionador................... 212 V. EL BIG DATA UN “TSUNAMI” QUE REQUIERE DE FUERTES DIQUES DE CONTENCIÓN............ 214

Capítulo VI El impacto de la robótica en las nuevas formas de trabajo

I. TÚ, ROBOT…........................................................... 217 II. “TÚ ERES MI CREADOR, PERO YO SOY TU DUEÑO…”: LOS INTERROGANTES JURÍDICOS DE LA ERA POSTHUMANA........................................... 219 III. ¿SE CUMPLIRÁ LA PROFECÍA DE KEYNES?......... 225 IV. ¿SOPORTARÁ NUESTRO MODELO DE TRABAJO LA DISRUPCIÓN DIGITAL?............................... 234 V. “CUANDO TENÍAMOS LAS RESPUESTAS, NOS CAMBIARON LAS PREGUNTAS”............................ 235 1. ¿Regreso al artesanado?....................................... 237 2. ¿Tienen que cotizar los robots a la Seguridad Social?................................................................... 239 3. Los espectros de Ludd: ¿Debemos seguir inventando?................................................................... 243

Prólogo Reflexionar sobre el futuro del trabajo es ayudar a construirlo. La importancia de este libro radica en que el autor convierte sus conocimientos en una guía que favorece la posibilidad real de un trabajo digno. Al tiempo, advierte de los riesgos que en el camino puedan aparecer. El futuro que contempla es, en esencia, la evolución posible de realidades actuales. Como es obvio, no determina el horizonte temporal de lo que llama futuro (un año, una década, medio siglo) sino que usa la perífrasis del presente continuo, exponiendo novedosas realidades actuales del trabajo y, al describirlas, surgen los peligros que cada una de ellas encierra. Late un poderoso estímulo que nos induce a luchar por la preservación de la dignidad de la persona. De ello depende un futuro esperanzador y luminoso o, por el contrario, oscuro y violento. Al pensar sobre el porvenir de nuevos sistemas de producción de bienes y servicios, el autor ha de influir, en razón a la alta calidad de sus advertencias, en la marcha de los acontecimientos (al menos desde la perspectiva intelectual). El futuro es, pues, un tiempo verbal que toma la forma de la “longue durée” de Braudel: la historia es dialéctica, va haciéndose; el futuro se construye cada día. El momento actual, lleno de posibilidades ayer no soñadas y también de graves incertidumbres, exige tomar decisiones que encaminen hacia un trabajo que forme parte de una vida digna y evite situaciones incontrolables (o controlables por unos pocos) que aniquilarían nada menos que a una parte considerable de seres humanos que, de no remediarlo, serán “los excluidos”. Arranca el libro con una exposición certera de la evolución del trabajo asalariado en relación con la técnica

Manuel Álvarez de la Rosa

(los inventos), con las ideas sociales (la Ilustración) y con La Tierra como planeta ”conquistado” por la humanidad. Doscientos años que van de la llamada Revolución Industrial a la era de la “inteligencia artificial”; de la fábrica a las redes; de la presencia física al trabajo remoto; del trabajo fijo al trabajo incierto. Estamos en presencia de una involución de la ética del trabajo, que pasa de imperativo moral a ser un medio para alcanzar ocio y bienes materiales. La sinopsis que desarrolla, con estilo cuidado y fruto de muchas y provechosas lecturas, desemboca en la actual situación que anuncia el advenimiento de una nueva época cultural, económica, social. Esta auténtica “disrupción” nace, con claridad, de las omnipresentes nuevas tecnologías que alteran hasta hacer irreconocible el sistema de producción de bienes y servicios; o sea, la aparición de nuevas formas de trabajo. Las formas de trabajo estudiadas se desarrollan en la actual sociedad que el autor dibuja con esmero y habilidad. Así, analiza sus elementos esenciales: el paso de una modernidad “sólida” a otra “líquida” (metáforas del sociólogo Zygmunt Bauman); de estar sostenida por la idea de progreso (la Ilustración, en especial Condorcet) a la sociedad de hoy en la que no hay avances lineales y no se sabe qué metas buscar; en la que las identidades personales y sociales son inciertas; en la que se vive con el sentimiento de que “no hay piloto en el avión” (M. Gauchet). Una sociedad donde la lógica económica parece la única posible y donde, además, la democracia no acaba de encontrar formas de ejercicio atractivas y eficaces. El autor se enfrenta al tema central del libro: el papel del Derecho en esta sociedad que transforma al trabajo. Dicho de otra forma, qué regulación jurídica será posible para “controlar el futuro”, para hacer del trabajo un producto de la inteligencia humana que forme parte esencial de nuestra existencia. Advierte el autor que

Prólogo

la posición del Estado desregulador es temeraria. Dejar el dominio de la realidad a las denominadas “leyes del mercado”, traerá consecuencias adversas difíciles de imaginar y tendentes a un mundo desigual entre una élite y los excluidos. Tenemos el ejemplo de la Revolución Industrial en la que, como observó K. Polanyi, el Derecho y las ideas sociales la condujeron, con enormes esfuerzos, es cierto, hacia el Estado social y democrático. Cada epígrafe del libro es un motivo para pensar, es un rosario de sugerencias, y así el autor va desgranando la actual situación: una realidad en la que se acepta el riesgo y en consecuencia la necesidad perentoria de observar el principio de precaución. La cita de N. Luhman (nota 97) es certera: “el riesgo es una forma de descripción presente del futuro”. Hemos pues de adentrarnos con cuidado en formas de trabajo hasta ahora desconocidas, controlando la desmesura, lo que cause desequilibro (la hibris de los griegos). Es preciso abandonar esquemas de destrucción, hay que volver la vista a los valores morales positivizados en la Constitución (libertad, justicia, igualdad, y deber de los poderes públicos de remover los obstáculos que impidan su disfrute). Que la humanidad sea dueña del entorno para hacer posible el crecimiento económico, la mejora del reparto de los bienes y la búsqueda de una sociedad segura, protectora, como dijo Lord Beveridge, “de la cuna a la sepultura”. El libro, que mantiene la atención en todas las páginas, va analizando esos supuestos que hoy encierran “laboralidad”, pero que presentan cierta exageración, cierta desprotección si no se regulan (ejemplo, el epígrafe “mi jefe es un algoritmo”); la necesidad de proteger al autónomo (cada vez más solitario y dependiente solo del mercado); tareas de intermediación (parecidas a la gestión de negocios ajenos pero con huellas de evidente “laboralidad”); las plataformas profesionales y los falsos

Manuel Álvarez de la Rosa

autónomos; el despliegue de la tecnología para que el empresario controle y dirija la dependencia del trabajador (“los mil ojos de la noche”,” los oídos de las paredes”, o “la permanente localización”). Y no quiero dejar de mencionar las acertadas reflexiones sobre el futuro del sindicalismo, de la huelga, de la negociación; en suma, de las relaciones colectivas de trabajo. Las estudia porque en el seno de la sociedad surge el germen de “la individualización” que dificulta claramente respuestas comunes, fundamento último del contrapoder de los trabajadores. El conjunto es un libro solo posible desde la madurez intelectual del autor, que ocupa hoy, con entera justicia, un lugar sobresaliente en el laboralismo español. Este prólogo, como la palabra griega indica, solo quiere adelantar algunas líneas de razonamientos que se contienen en el libro. Seguro que al lector le surgirán muchas más. El libro termina con una espectacular pregunta: ¿Debemos seguir inventando? No sé la respuesta, pero si la humanidad no piensa en libertad cómo mejorar, cómo luchar contra las desigualdades o cómo construir sociedades más justas, habrá perdido el timón de su rumbo. La humanidad no puede permitirse que exista el “último robot”, la “última máquina”. Siempre deberán quedar otras por inventar. Manuel Álvarez de la Rosa Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de La Laguna

Capítulo I

Frecuentar el futuro I. EL FUTURO Y LA TÉCNICA Toda reflexión sobre el futuro entraña riesgos. El jurista positivo se enfrenta, en el día a día, a la interpretación de lo actual, a la aplicación del Derecho presente, de lo dado. Acercarse, por tanto, a realidades no actuales conlleva aceptar panoramas inciertos y, con ello, imaginar un mundo de posibilidades irreales. Con todo, pensar sobre el porvenir nos obliga a valorar lo presente y a imaginar su proyección futura. En resumidas cuentas, nos exige proyectar lo actual en la medida en que el futuro nos aproxima a acontecimientos que se supone que tendrán lugar o podrían tener lugar. Las ideas sobre el futuro no son, en absoluto, magnitudes estables y firmes sino, más bien, “híbridos de realidad y ficción”, por lo que no pueden considerase “meras invenciones ni realidades históricas en sentido simple”1. Futuro y técnica constituyen realidades indisociables. La conexión entre la construcción del futuro y los efectos de la técnica ha servido para forjar proyectos de nuevas formas de sociedad. Pero lo cierto es que la técnica es mensajera de cambios y transformaciones a veces tan inciertos para el presente que tienden a convertirse en inquietantes fabulaciones, extrañas distopías que son desplazadas por un sentido común actual2. La evolución tecnológica ha sido representada artísticamente en di1

L. HOLSCHER, El descubrimiento del futuro, Madrid, Siglo XXI, 2014, p. 229. Como brillantemente recrea L. E. DE LA VILLA, Derecho de los choznos, bichoznos, trichoznos…Utopías y distopías, en El Derecho del Trabajo a mis 80 años, Madrid, Ramón Areces, 2015, pp. 146-160.

Jesús R. Mercader Uguina

versos momentos históricos a través de diversas representaciones con el rasgo común de sus señales proféticas. En Metrópolis de Fritz Lang, en la ciudad-estado, los humanos se dividen de forma extremadamente segregada entre poderosos y trabajadores. Estos últimos viven en una urbe subterránea donde trabajan sin descanso para cubrir todas las necesidades de aquellos que disfrutan de sus privilegios en la superficie, con los que tienen prohibido cualquier tipo de contacto. En la misma se representa la imagen de la gran industria como un Moloch que exige su cuota de sacrificios humanos en forma de muertos causados por accidentes laborales, consecuencia lógica de un ritmo despiadado impuesto por el aterrador ritmo de las máquinas. Los conflictos derivados de ese despliegue técnico se resuelven con el acuerdo entre patronos y obreros, unidos por el uso correcto de la máquina. La idea de control tecnológico permanente, de la dictadura de la mirada, se encuentra retratada en la obra 1984, de George Orwell y en su indiscutible precedente, Nosotros, de Eugene Zamiatin. En ambas el poder se mantiene mediante la vigilancia constante y precisa de todos los ciudadanos o unidades del colectivo. El poder ejercido en el “Estado Unido” por el “Bienhechor” de Zamiatin y por el “Gran Hermano” en la “Oceana” de Orwell revelan los distópicos efectos del control absoluto en las ciudades de cristal.”Los Ángeles de la Guardia”, a las órdenes del poderoso “Bienhechor”, tienen como misión conseguir que los hombres lleguen a ser tan perfectos como las máquinas. La sociedad se vuelve transparente y el hombre en un ser de cristal como la ciudades en las que vive. Finalmente, Blade Runner, una película de los años ochenta, describe la ciudad de Los Ángeles en el siglo