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REVISTA DE

E STUDOS CRIMINAIS Nº 82 - JULHO/SETEMBRO 2021

Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais

nº 82 - julho/setembro 2021

Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais

Publicação do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais e do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Escola de Direito da PUCRS publicada pela Editora Tirant lo Blanch Brasil. Os conceitos emitidos em trabalhos assinados são de responsabilidade de seus autores. Os originais não serão devolvidos, embora não publicados. Os artigos são divulgados no idioma original ou traduzidos. Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias dos originais obtidas na Secretaria do Supremo Tribunal Federal e dos demais tribunais. Proibida a reprodução parcial ou total, sem autorização dos editores.

Revista de Estudos Criminais – Ano XX – Nº 82 ISSN 1676-8698

Periodicidade trimestral

ASSINATURAS: São Paulo: (11) 2894-7330 - (48) 9 9914-0685 comercial2@tirant.com / atendimento@tirant.com www.itecrs.org/rec www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br

Registro DOI: 10.53071/iss-2021-11-19-6197d0d0d45b3 Disponível em: https://doi.org/10.53071/iss-2021-11-19-6197d0d0d45b3 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

nº 82 - julho/setembro 2021

Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais

ISSN 1676-8698

ANO XX – 2021 – Nº 82 Editores-chefes Prof. Dr. Alexandre Wunderlich Prof. Dr. Nereu José Giacomolli

Editores-assistentes Mestre Alberto Ruttke Mestre Antônio Goya de Almeida Martins-Costa Mestra Daniela Dora Eilberg Mestra Maria Eduarda Azambuja Amaral

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Conselho Editorial Nacional Profa. Dra. Ana Cláudia Bastos de Pinho (Universidade Federal do Pará) Prof. Dr. Augusto Jobim do Amaral (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Aury Celso Lopes Júnior (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Cezar Roberto Bitencourt (Faculdade Damas da Instrução Cristã/PE) Profa. Dra. Clarice Beatriz Sohngen (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Davi Tangerino (Universidade do Estado do Rio de Janeiro) Prof. Dr. Fabio Roberto D’Avila (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Felipe Augusto Forte de Negreiros Deodato (Universidade Federal da Paraíba) Prof. Dr. Geraldo Prado (Universidade Autónoma de Lisboa) Profa. Dra. Helena Regina Lobo da Costa (Universidade de São Paulo) Profa. Dra. Heloisa Estellita (Fundação Getúlio Vargas) Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (Universidade Federal do Paraná) Prof. Dr. Luiz Eduardo Soares (Universidade Federal do Rio de Janeiro) Prof. Dr. Marcelo de Almeida Ruivo (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Paulo Vinícius Sporleder Souza (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Ricardo Jacobsen Gloeckner (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Sebastian Borges de Albuquerque Mello (Universidade Federal da Bahia) Prof. Dr. Salo de Carvalho (Universidade Federal do Rio de Janeiro)

Endereço para correspondência: Prof. Dr. Alexandre Wunderlich – Direção da Revista de Estudos Criminais Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais – PPGCCRIM Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS Av. Ipiranga, 6681 – Porto Alegre/RS CEP 90619-900 – E-mail: rec@itecrs.org

ANO XX – 2021 – Nº 82 Conselho Editorial Internacional Prof. Dr. Adem Sözüer (Universidade de Istambul) Prof. Dr. Arndt Sinn (Universidade de Osnabrück) Prof. Dr. Byung-Sun Cho (Universidade Cheongju) Profa. Dra. Clelia Iasevoli (Universidade de Nápoles) Prof. Dr. David Sanchez Rúbio (Universidade de Sevilha) Prof. Dr. Fernando Machado Pelloni (Universidade de Buenos Aires) Prof. Dr. Luís Greco (Universidade Humboldt de Berlim) Prof. Dr. Manuel Monteiro Guedes Valente (Universidade Autónoma de Lisboa) Prof. Dr. Manuel Jesus Sabariego Gómez (Universidade de Sevilha) Profa. Dra. Maria João Antunes (Universidade de Coimbra) Prof. Dr. Rui Cunha Martins (Universidade de Coimbra) Prof. Dr. Stefano Ruggieri (Università deli Studi di Messina) Prof. Dr. Vittorio Manes (Universidade de Bolonha)

Professores pareceristas Adriano Teixeira. Alaor Leite. Alexis Couto de Brito. Álvaro Antavinicius Fernandes. André Machado Maya. Ângelo Roberto Ilha da Silva. Antônio Martins. Antonio Tovo. Antônio Vieira. Bruno Tadeu Buonicore. Bruno Rotta de Almeida. Caique Ribeiro Galicia. Camila Hernandes. Camile Eltz de Lima. Carlo Velho Masi. Chiavelli Facenda Falavigno. Christiane Russomano Freire. Conrado Almeida Corrêa Gontijo. Daniel Brod Rodrigues de Sousa. Denis Andrade Sampaio Junior. Denise Luz. Eduardo Pitrez de Aguiar Corrêa. Eduardo Saad-Diniz. Eduardo Viana. Fabiane da Rosa Cavalcanti. Felipe DeLorenzi. Felipe Faoro Bertoni. Frederico Horta. Gabriel Divan. Gamil Föppel. Guilherme Lucchesi. Henrique Saibro. Jacqueline Sinhoretto. Janaina Roland Matida. João Daniel Rassi. João Paulo Orsini Martinelli. Jorge Trindade. José Carlos Porciúncula. Keity Mara Ferreira de Souza e Saboya. Leonardo Schmitt de Bem. Luiz Antônio Bogo Chies. Marçal Luis Ribeiro Carvalho. Marcella Alves Mascarenhas Nardelli. Marcelo Azambuja Araújo. Marcelo Buttelli Ramos. Marcelo Mayora Alves. Marco Scapini. Marcos Eberhardt. Mariana Gastal. Marina Pinhão Coelho Araújo. Nestor Araruna Santiago. Patrícia Carraro Rossetto. Paulo César Busato. Raffaella Pallamolla. Ramiro Gomes Von Saltiel. Raphael Boldt. Raquel Lima Scalcon. Renata Machado Saraiva. Ruth Maria Chittó Gauer. Thiago Allisson Cardoso de Jesus. Thiago Bottino do Amaral. Víctor Gabriel Rodríguez. Vinicius Gomes de Vasconcellos.

ANO XX – 2021 – Nº 82 PUCRS Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais Decano da Escola de Direito Prof. Dr. Fabricio Dreyer de Avila Pozzebon

Decana Associada Profa. Dra. Regina Linden Ruaro

Coordenador do PPGCCRIM Prof. Dr. Nereu José Giacomolli

ITEC Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais Diretoria Presidente Rodrigo Moraes de Oliveira Vice-Presidente Camile Eltz de Lima Secretário Alberto Ruttke Tesoureira Helena Costa Franco

Conselho Permanente Alexandre Wunderlich Andrei Zenkner Schmidt Antonio Tovo Bruna Aspar Lima Camile Eltz de Lima Daniel Achutti Fabio Roberto D’ Avila Felipe de Oliveira Fernanda Osório Giovani Saavedra Helena Costa Franco Jader Marques Lilian Reolon Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin Marcelo Almeida Ruivo Paulo Vinícius Sporleder de Souza Rafael Braude Canterji Rodrigo Moraes de Oliveira Salo de Carvalho

Revista de Estudos Criminais 82 Julho/Setembro 2021

Notas dos Editores Mais um volume da Revista de Estudos Criminais [REC] produzido pelo Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais e o Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS, com a parceria da Editora Tirant lo Blanch do Brasil. As diretrizes éticas e as regras técnicas para publicação na REC estão disponíveis no site do ITEC (http://www.itecrs.org). Solicitamos que todos os contatos com a REC sejam feitos pelo e-mail: rec@itecrs.org

Prof. Dr. Alexandre Wunderlich Prof. Dr. Nereu Giacomolli

Sumário 11

Ação e omissão: delimitação e imputação de resultado (Stephan Ast e Lucas Romero Montenegro)

Salus populi suprema lex esto: Scenes, acts of recall and interpretations, fever dreams and glimpses through portals; testimony that re-positions the iconography of Thomas Hobbes in the time of Covid-19 (Wayne Morrison, Salah H. Khaled Jr. e Tiago Lorenzini Cunha)

Justiça restaurativa e a perda superveniente de justa causa para a persecução penal: uma releitura a partir dos contornos da punição e da emergência da perspectiva restaurativa no âmbito criminal (Daniel Achutti, Gabriel Antinolfi Divan e Mário Edson Passerino Fischer da Silva)

Pode o estado exigir resultados na colaboração premiada? Intersecções entre justiça penal negociada, princípio da culpabilidade e teoria do delito (Felipe De-Lorenzi)

114

A teoria da liberdade comunicativa de Klaus Günther e suas limitações para a fundamentação da culpabilidade (Bruno Tadeu Buonicore)

Sumário 129

Racionalidade legislativa penal: a contribuição da Academia e do Judiciário (Chiavelli Facenda Falavigno)

149

A individualização da pena na encruzilhada entre o neorretribucionismo e o garantismo (Júlio César Aguiar, Néfi Cordeiro e Mário A. Medeiros)

170

Quanto tempo o tempo tem para as mulheres que sofrem violência e enfrentam o sistema de justiça? (Luanna Tomaz de Souza e Ricardo Dib Táxi)

186

O legado do positivismo criminológico no tecnicismo jurídico e a consolidação da defesa social como referência no campo processual penal (Felipe Lazzari da Silveira)

208

Questionamentos sobre a distribuição de lucros e empréstimos vedados nos crimes financeiros (Cezar Roberto Bitencourt)

AÇÃO E OMISSÃO: DELIMITAÇÃO E IMPUTAÇÃO DE RESULTADO1 ACTION AND OMISSION: DELIMITATION AND IMPUTATION OF OUTCOMES L ucas R omero

S tephan A st 2 M ontenegro 3

RESUMO: Afirmar se um comportamento penalmente relevante é uma ação ou omissão nem sempre é uma tarefa fácil. Embora critérios para essa distinção tenham sido apresentados pela doutrina e jurisprudência, o problema da delimitação segue gerando controvérsia e dificuldades para a solução de casos concretos. O presente artigo busca situar o problema no âmbito de uma teoria geral da imputação. Demonstrar-se-á que uma análise de teoria das normas pode não só explicar por que surgem dificuldades em determinados casos, mas também oferecer instrumentos importantes para uma decisão. O desempenho da solução proposta é demonstrado por meio da análise de um caso da jurisprudência alemã. PALAVRAS-CHAVE: Ação; omissão; imputação de resultado; teoria das normas. ABSTRACT: In many cases it is not easy to decide if a criminal relevant behavior is an action or an omission. Even though criteria to this distinction have been put forward by the literature and the courts, the problem of delimitation is still a source of controversies and difficulties in dealing with concrete cases. The purpose of this paper is to place the problem in the context of a general theory of imputation. It will be argued that a norm-theoretical analysis can explain why these difficulties emerge in some cases and supply us with important tolls to arrive at a decision. The performance of the presented solution will be demonstrated trough an analysis of a case from the German case law. KEYWORDS: Action; omission; imputation of outcomes; norm theory. 1

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O presente trabalho consiste em uma versão reduzida da seguinte publicação original: Begehung und Unterlassung – Abgrenzung und Erfolgszurechnung. Am Beispiel der BGH-Urteile zum Behandlungsabbruch und zum Eissporthallenfall. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Berlin, v. 124, n. 3, p. 612-659, 2012. Tradução de Lucas Montenegro. Doutor (TU Dresden) e livre-docente (Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg) em Direito. Professor Substituto (Albert-Ludwigs-Universität Freiburg). ORCID iD: 0000-0002-1900-2001. E-mail: stephan.ast@jura. uni-halle.de. Tradutor. 11

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SUMÁRIO: Introdução; 1. Teoria da imputação e delimitação entre delitos comissivos e omissivos; 1.1 A diferença entre normas de causação e normas de ação; 1.2 O conceito de imputação de resultado e as correspondentes regras de imputação; 1.3 As normas de ação acessórias; 1.4 A regra para determinação entre delito comissivo e delito omissivo; 1.5 Aplicação da regra; 2. O caso da interrupção de tratamento – BGHSt 55, 191; Referências; Anexo (Trechos da decisão sobre o caso da interrupção de tratamento, BGHSt 55, 191).

Introdução A delimitação entre ação e omissão foi objeto de análise em uma recente decisão do BGH4 , no caso de um médico que determinou a interrupção de tratamento de uma paciente em estado terminal.5 A tomada de posição do tribunal deixa entrever uma insegurança quanto ao problema da delimitação, insegurança essa que se origina na ausência de uma regra consistente para lidar com tal problema. Este artigo situa o problema da delimitação no âmbito de uma teoria geral da imputação. Demonstrar-se-á porque surge o problema da delimitação e como ele deve ser solucionado.

1 Teoria da imputação e delimitação entre delitos comissivos e omissivos Há casos em que o agente tanto causa o resultado típico como, omitindo-se, não o evita. Em tais casos, surge um problema em saber se estamos diante de um delito comissivo ou omissivo. É importante resolver esse problema, pois, em primeiro lugar, de acordo com o § 13 I StGB6, a punibilidade daquele que não evita um resultado típico é vinculada a requisitos adicionais, não exigidos para a punibilidade de um causar comissivo; além disso, o § 13 II StGB reconhece, ao contrário do causar comissivo, a possibilidade de redução da pena. Célebre é o caso limítrofe do respirador (caso 1): o médico encarregado do tratamento desliga o aparelho que mantinha o paciente vivo, que vem então a falecer. Com isso, o médico tanto causou-lhe a morte como, omitindo-se de reativar o aparelho, não a evitou. 4 5 6

Nota do Tradutor (NT). O Bundesgerichtshof (BGH) seria o equivalente ao STJ brasileiro. É estruturado em Senados, sendo cinco deles destinados a matéria penal. NT: Atualmente, em razão da pandemia de Covid-19, discutem-se casos em que, em uma colisão de deveres, o tratamento de um paciente é interrompido em favor de outro paciente. Sobre isso, do autor, ver Ast ZIS 6/2020, 268. NT: O § 13 I do Código Penal Alemão (StGB) regula os delitos omissivos impróprios. Seria correspondente ao art. 13 § 2o do Código Penal brasileiro (CP). O § 13 II StGB prevê a possibilidade de redução de pena para aqueles delitos.

Ação e omissão: delimitação e imputação de resultado Stephan Ast

Em tais casos limítrofes, é comum perguntar se o “foco da reprovabilidade”7 situa-se no agir ou no omitir.8 Há duas posições divergentes. A primeira defende que, no caso de um agir contrário à proibição e causador do resultado, só se poderia falar em delito comissivo.9 A outra posição utiliza-se de diferentes valorações, em geral, fazendo uma comparação de casos.10 Em busca de um esclarecimento sistemático para o problema, a dogmática penal pode recorrer à teoria das normas. Essa teoria traz a lume o princípio que conduz à solução dos casos.

1.1 A diferença entre normas de causação e normas de ação A análise de teoria das normas inicia-se com as normas de comportamento pressupostas em cada um dos delitos. Considerando seus respectivos fins e conteúdos, essas normas de comportamento podem ser classificadas em distintas espécies de normas. Fundamental é a distinção entre normas de causação e normas de ação.11 Ela corresponde à distinção entre programas finais e programas condicionais.12 Normas de causação prescrevem ou proíbem causar ou evitar um resultado ou, mais precisamente, uma alteração (evitar significa causar a não realização de uma alteração). Há quatro espécies de normas de causação: (1.) Prescrições de causação, como, por exemplo, o dever de prestar o serviço estipulado em um contrato de prestação de serviços. (2.) Proibições de causação, por exemplo, a proibição de lesionar outrem. Os delitos comissivos no direito penal têm por base proibições dessa natureza. (3.) Um exemplo de prescrições de evitação é a prescrição de evitar uma lesão iminente. É esse o conteúdo das prescrições de garante em que se baseiam os delitos de resultado omissivos (§ 13 StGB).13 (4.) Proibições de evitação são 7 8 9 10 11

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NT: “Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit”. Trata-se de um critério adotado pela jurisprudência alemã e por parte da doutrina para a delimitação entre ação e omissão. Decisivo seria um juízo normativo tendo por base o sentido social do comportamento como ação ou omissão. A fórmula surge primeiro em BGHSt 6, 46, 59. De forma consequente, Samson, Begehung und Unterlassung, Festschrift für Welzel, 1974, S. 579; Wohlers, in: Nomos Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 13 Rdn. 7. De forma pioneira, Roxin, Festschrift für Engisch, 1969, S. 380. Ultimamente, por exemplo, Jäger, ZStW 115 (2003), S. 765, 766–778; Merkel, Festschrift für Herzberg, 2008, S. 193, 206 ff.; Streng, ZStW 122 (2010), S. 1, 7 ff., Kuhlen, Festschrift für Puppe, 2011, S. 669, 682 f. Em essência, primeiramente em Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Erster Band, 2. Aufl. 1890, S. 111 ff. („proibições de lesar“, „proibições de pôr em perigo“ e „meras proibições“ – esses conceitos se baseiam, no entanto, de forma unilateral no direito penal); ver também Philipps, Der Handlungsspielraum, 1974, S. 58 ff. („normas primárias e secundárias“); Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, 1989, S. 61 f. („norma e dever“ – independentemente da distinção geral/concreto); igualmente Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993, S. 55 f. Cf. Luhmann, Organisation und Entscheidung, 2000, S. 261 ff. O fato de que delitos comissivos e omissivos violam normas distintas é ignorado por posições niveladoras: Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, 1996; Freund, Festschrift für Herzberg, S. 225, 241 f. (de forma crítica, Schünemann, in: Gimbernat u. a. [Hrsg.], Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelikte, 1995, S. 49, 52; Kuhlen, Festschrift für Puppe, S. 669, 673 ff.) e antes 13

Revista de Estudos Criminais 82 Julho/Setembro 2021

as proibições de natureza civil e constitucional de evitar que alguém faça uso de uma posição de direito que lhe é reconhecida; por exemplo, a proibição de evitar que alguém derrube uma árvore que se encontra em sua propriedade. Normas de causação relacionam-se, em um sistema teleológico de normas, a normas de ação. Das normas de causação são deduzidas teleologicamente prescrições e proibições de ações possivelmente aptas a causar a alteração em questão.14 Em raciocínio inverso, normas de ação podem ser, em razão de um vínculo teleológico, reconduzidas a normas de causação. Assim, deduzem-se da prescrição de prestar um serviço, por exemplo, construir uma casa, várias prescrições de ações adequadas para tanto. Da proibição de lesionar outrem deduz-se a proibição de realizar ações perigosas. Em direito penal, há delitos comissivos e omissivos que são vinculados à mera inobservância de normas de ação (por exemplo, a proibição de dirigir embriagado, § 316 StGB, ou a prescrição de permanecer no lugar após a ocorrência de um acidente, § 142 StGB), incluindo-se aí também a tentativa punível (§§ 22, 23 StGB) e a participação em delito de outrem (§§ 26, 27).

1.2 O conceito de imputação de resultado e as correspondentes regras de imputação Normas de causação confrontam tanto o agente quanto o aplicador da lei com a seguinte dificuldade: somente o resultado desejado ou preterido é indicado, mas não a ação que o causa. O fato de que um agir é possivelmente apto – do ponto de vista prospectivo – a causar um resultado prescrito ou proibido não implica que esse agir seja prescrito ou proibido. Da mesma forma, o fato de que o agir – do ponto de vista retrospectivo – foi causal não implica a inobservância de uma proibição de causação, assim como o fato de que o agir não foi causal não implica a inobservância de uma prescrição de causar. O juízo segundo o qual o agente violou uma norma é um juízo especificamente normativo, que se orienta segundo regras próprias. É o juízo acerca da imputação em sentido normativo.15 Imputa-se ao agente o agir ou o causar designado em uma proibição, ou o omitir de um agir

a teoria do „delito omissivo“ como „crime comissivo por omissão“ (sobre isso, por exemplo, Schmidhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1970, S. 526, com mais referências; ainda a defendendo, Seelmann, in: NK, 1. Aufl. 1995, § 13 Rdn. 12 ff. e baseando-se erroneamente em Philipps, cf., id., (Nota de rodapé 8), S. 64 f. Ver I.4 abaixo, para a possibilidade, descrita por Philipps, de deduzir prescrições condicionais de proibições. Para a dedução, Philipps ((Nota de rodapé 8), S. 58–68; Ast, Normentheorie und Strafrechtsdogmatik, 2010, S. 22–32. A proibição de matar é, no sentido dessa distinção, uma norma de causação, embora matar seja uma ação (sobre o conceito de ação, Ast, Handlung und Zurechnug, 2019, S. 127 ff.). Essa diferença entre normas de causação e normas de ação consiste apenas em que, no primeiro caso, a norma designa o resultado, ao passo que, no segundo, a norma designa a ação apta a causar ou evitar o resultado. Cf. Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012, S. 22–24. De forma semelhante (imputação como imputatio iuris) Hruschka, Strukturen der Zurechnung, 1976, S. 34 ff. und Joerden, Logik im Recht, 2. Aufl. 2010, S. 136 f., 263 f. Sobre a história do conceito, Reinhold, Unrechtszurechnung und der Abbruch rettender Kausalverläufe, 2009, S. 11–95.

Ação e omissão: delimitação e imputação de resultado Stephan Ast

ou causar designado em uma prescrição. Assim sendo, o conceito de imputação de resultado deve ser definido em direito penal como o reconhecimento de uma violação a uma norma de causação – a inobservância ou de uma proibição de causação, ou de uma prescrição de evitação.16 O juízo normativo de imputação do resultado em razão de uma norma de causação é determinado não só pelo conteúdo da norma em questão, mas por regras gerais de imputação.17 Para o direito penal atual, valem três importantes regras de imputação do resultado. Estas referem-se à relação teleológica entre normas de causação e normas de ação: a) De caráter fundamental é o fato de que a violação a uma norma de causação pressupõe a inobservância de uma norma de ação. O reconhecimento de um causar proibido pressupõe um agir proibido; o reconhecimento do não causar contrário à prescrição, um agir contrário à prescrição.18 As proibições e prescrições de ação reconhecidas em casos concretos têm de ser passíveis de generalização. Elas podem ser deduzidas de normas de ação gerais já existentes ou fundamentadas teleologicamente de maneira autônoma.19 b) Em ambos os casos, o comportamento a ser proibido ou prescrito tem de ser geral, isto é, tem de ser, com uma certa probabilidade, apto a causar ou evitar o resultado designado na norma de causação, e tem, precisamente por essa razão, de valer como proibido ou prescrito pelo direito. Somente assim, as normas de 16

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O conceito de resultado não é idêntico ao conceito típico-formal e refere-se a uma alteração real que a norma de comportamento pretende evitar (lesão, dano), e não apenas a um resultado intermediário ou à criação de um perigo; assim, Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, S. 136 ff., Lüderssen, Festschrift für Bockelmann, 1979, S. 181, 182 f., Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, S. 59 f., id., Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 509 ff., Samson, Festschrift für Grünwald, 1999, S. 585, 598 ff. De forma ambivalente – recorrendo à distinção entre normas de comportamento e normas de valoração – Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, 1981, S. 25 ff., 110–132. Além dos autores mencionados na nota de rodapé 8, também expressamente a favor de normas que pressuponham um resultado, Maurach/Gössel/Zipf, Allg. Teil, Bd. 2, 7. Aufl. 1989, § 43/11 ff., Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl. 2006, § 10/96–100, Reinhold (nota de rodapé 12), S. 190 ff., Fn. 529, 531. Cf. também Jakobs (nota de rodapé 12), S. 69 f. Sobre a relação entre normas de comportamento e normas de imputação – ainda que tendo por base outro modelo de imputação, Hruschka, Strafrecht, 2. Aufl. 1988, S. 364–366. Nesse sentido, já Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, 1931, S. 53 ff. Nessa regra reside a distinção em relação à teoria do injusto objetivo; sobre teoria das normas, ver também Kindhäuser (nota de rodapé 8), S. 50–62 e Vogel (nota de rodapé 8), S. 49–80. Considerando as proibições de causar, a exigência de um agir proibido correspondente ao que seria, na teoria da imputação objetiva, a criação de um “risco não permitido” (nos delitos culposos, especificamente, a violação de um dever de cuidado). Sobre isso, por exemplo, Roxin, Festschrift für Honig, 1970, S. 133 ff., Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1993, Abschn. 7/4 ff., Roxin, Allg. Teil, Bd. I (nota de rodapé 13), § 11/44 ff., Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2008, § 4/43 ff., Lenckner/Eisele, in: Schönke/Schröder, 28. Aufl. 2010, Vor §§ 13 ff. Rdn. 91 ff., com mais referências. De forma crítica, Haas, Kausalität und Rechtsverletzung, 2002, S. 284 ff., 290 ff., Aichele, ZStW 123 (2011), S. 260, 268 ff., 271 f. – erroneamente: não permitido não é o risco enquanto tal, mas o agir perigoso. A determinação da proibição de agir surge frequentemente com referência às “regras do dia-a-dia” [Verkehrssitte]. Assim, por exemplo, Frisch, Verhalten und Zurechnung (nota de rodapé 13), S. 90–147. Sobre a primeira possibilidade mencionada, Ast, in: Ast/Hänni/Mathis/Zabel, Gleichheit und Universalität, 2012, S. 31 ff. 15

Revista de Estudos Criminais 82 Julho/Setembro 2021

ação referidas ou postuladas podem ser teleologicamente vinculadas à respectiva norma de causação. As próprias normas de ação, com isso, têm de ser em geral aptas a evitar o resultado designado na norma de causação.20 c) A imputação penal exige, além disso, a demonstração de que as normas de ação válidas sejam também concretamente aptas a evitar o resultado. Assim, um delito omissivo de resultado (= um desrespeito a uma prescrição de evitação) somente se verifica, caso o agir prescrito tivesse, muito provavelmente, evitado o resultado.21 Segundo a jurisprudência do BGH, esse requisito vale igualmente para delitos comissivos (que pressupõem uma omissão).22 Um exemplo célebre é o caso dos pelos de cabra, que foi decidido pelo Reichsgericht23 em 1929 (caso 2)24: um proprietário de uma fábrica entrega a seus funcionários pelos de cabra não desinfetados. Os pelos de cabra infectados com bacilos do carbúnculo causaram a morte de quatro funcionários. O proprietário da fábrica foi acusado de não ter desinfetado os pelos. Em sua defesa, ele sustentou, com razão, que o produto disponível para desinfecção não teria eliminado com certeza os bacilos do carbúnculo, de modo que os funcionários ainda assim poderiam ter sido infectados, mesmo que ele tivesse agido de forma permitida. A ação prescrita e, com isso, a própria prescrição de ação não eram, com alta probabilidade, concretamente aptas a evitar a morte dos funcionários. Por essa razão, o Reichsgericht deveria ter rejeitado a imputação.25 A jurisprudência refere-se aqui a uma „causalidade da culpa“. Mais precisamente, a produção do resultado deve ter sido condicionada pela circunstância fática que fundamenta o alto risco contido no atuar proibido, se comparado ao atuar permitido, e que justificou a proibição do atuar perigoso.26 A segunda e terceira regras de imputação podem ser resumidas como o requisito de adequação concreto-geral das normas de ação, seja para evitar a produção do resultado, seja para possibilitar sua evitação. A imputação implica, assim, o seguinte requisito: a razão que fundamenta ex ante a possível adequação gene20

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Igualmente Puppe, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 2011, § 4 Rdn. 14. Também visto como requisito da relação de fim de proteção no âmbito da realização do risco, cf. Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 15 Rdn. 157 ff., com mais referências. Poder-se-ia dizer, com Frisch, Verhalten und Zurechnung (nota de rodapé 13), um crítico da teoria do fim de proteção, que a norma, nos casos de ausência de adequação, não é uma norma de proibição típica. A denominada „causalidade da omissão“. BGHSt. 11, 1 (Caso do ciclista). Uma outra posição defende a teoria da intensificação do risco, para a qual é suficiente que a ação prescrita seja possivelmente apta a evitar a causação do resultado, Roxin, ZStW 74 (1962), S. 411, 430 ff., com fundamentação em teoria das normas, Dehne-Niemann, GA 2012, 89, 103–106. Sobre a sua objeção à concepção apresentada aqui: a negação de uma imputação de resultado no caso do ciclista não atinge a proibição de agir, tampouco a função de determinação ex ante da proibição de causar. NT: Tribunal do Império. Órgão a quem competia a jurisdição suprema desde a unificação alemã até a derrocada do regime nazista. RGSt. 63, 211. De acordo com o próprio precedente de 1886 no caso do farmacêutico, RGSt. 15, 151. Cf. Puppe, RW 2011, 400, 416 f. com mais referências.

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ralizável da norma deve ser a mesma razão que faz com que a norma seja ex post concretamente adequada para evitar o resultado.27

1.3 As normas de ação acessórias O caso dos pelos de cabra evidencia, além do requisito de causalidade da ação ilícita, outro aspecto em direito penal que é característico das relações teleológicas entre normas. Trata-se da possibilidade de derivar teleologicamente prescrições de ação a partir de proibições de causação, bem como de deduzir proibições de ação a partir de prescrições de causação. Essas normas de ação são normas acessórias.28 Assim, não só é possível deduzir, em caráter primário, de proibições de causação proibições de ações possivelmente aptas a causar o resultado, como a proibição de entregar pelos de cabra não desinfetados. Também é possível deduzir das proibições de causação, em caráter secundário, prescrições de ações aptas a evitar o resultado, como a prescrição de desinfetar os pelos de cabra antes de entregá-los aos funcionários.29 Prescrições acessórias têm um importante papel no tratamento jurídico do uso de tecnologias que envolvem alto risco, como no trânsito de veículos. Elas se referem a um determinado agir, denominado agir primário, e têm apenas o fim preventivo de evitar riscos que esse agir carrega consigo. Seu objeto é uma outra ação que, desde o princípio, pode evitar que o agente, por meio daquele agir primário, cause um determinado resultado. Isso é realizado na medida em que a adequação desse agir para causar o resultado é reduzida ou eliminada.30 Exatamente o mesmo vale para proibições acessórias.31 Em relação a prescrições de causação, são prescritas, em caráter primário, ações capazes de contribuir para causar o resultado; em caráter secundário, no entanto, são proibidas ações contraprodutivas capazes de, desde o princípio, evitar que o agente cause o resultado designado na prescrição de causar. Assim, estão vinculados à prescrição de causação “construir um edifício estável” uma série de prescrições de ação, mas também a proibição acessória de empregar esteios e vigas fracos. Normas acessórias não são exclusivamente definidas por seu sentido teleológico. O agir primário, ao qual se refere a norma acessória, é objeto de outra nor27 28 29

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Ast (nota de rodapé 11), S. 117–140. Ast (nota de rodapé 11), S. 32–44. Ver Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, 1930, S. 291 ff., Philipps (Nota de rodapé 8), S. 61–63, 83–94. A isso já aludia Binding, Normen I, 2. Aufl. 1890, S. 109, mas não em S. 118, pois ali se trata da prescrição de cuidado posterior. Sobre esse ponto, ver abaixo I.5, caso 4. Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage der Handlungsäquivalenz der Unterlassung, 1968, S. 213, denomina as ações prescritas de „fatores de segurança acessórios“. Cf. também Philipps (Nota de rodapé 8), S. 65 f. 17

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ma, que a complementa e que pode por isso ser denominada norma complementar. Assim, é característico também de toda prescrição acessória de ação a vinculação a uma proibição complementar do agir primário. De modo semelhante, toda proibição acessória de ação está vinculada a uma prescrição complementar do agir primário. Nos exemplos mencionados, junto à prescrição acessória de desinfetar os pelos de cabra, há a proibição complementar de entregá-los; junto à proibição acessória de empregar esteios fracos, há a prescrição complementar de utilizar esteios adequados segundo as regras da estática. Entre as normas complementares, há assim uma particular relação teleológica de fundamentação: a proibição vale, porque a prescrição vale. É proibido entregar os pelos de cabra, porque eles devem antes ser desinfetados; é proibido utilizar esteios muito fracos, porque deve-se construir com base em cálculos apropriados. As normas complementares que se vinculam à proibição de causar têm seu conteúdo subjetivamente condicionado. A prescrição acessória contém a condição subjetiva para que o agente realize o agir primário. O agir primário, em si mesmo, não precisa ser prescrito.32 A proibição complementar contém, tal como um reflexo simétrico, a condição negativa de que o agente não tenha realizado a ação prescrita. A prescrição está integralmente expressa na proibição. Por outro lado, normas complementares que se vinculam a uma prescrição de causar não são condicionadas da mesma forma, pois, para o cumprimento da prescrição de causar, é sempre necessário agir.

1.4 A regra para determinação entre delito comissivo e delito omissivo No caso de haver regras complementares, a observância da prescrição exclui a inobservância da proibição. Por outro lado, a inobservância da proibição implica em regra que o agente não mais consiga cumprir a prescrição. Nisso reside a razão pela qual a delimitação entre delito comissivo e omisso pode vir a ser problemática. Quando se devem reconhecer, ao mesmo tempo, uma proibição e uma prescrição, a punibilidade pode se acoplar tanto ao agir quanto ao omitir. Se o agente tanto causou quanto não evitou o resultado, entram em consideração, consequentemente, tanto um delito comissivo como um delito omissivo. É o que ocorre nos casos mencionados. No caso dos pelos de cabra (caso 2), o proprietário da fábrica causou a morte dos empregados ao realizar a ação proibida de entregar os pelos de cabra. Por outro lado, ele omitiu-se ao descumprir a prescrição de desinfetar os pelos, o que teria, porventura, evitado a morte dos empregados. 32

NT: Não existe, por exemplo, a prescrição ou a proibição ‘dirigir um carro à noite’. Se o fazemos, surge, no entanto, a prescrição acessória de ligar os faróis e a proibição complementar de dirigir à noite, caso não tenhamos acendido os faróis.

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No caso do respirador (caso 1), o médico não só desligou, em descumprimento à proibição, o aparelho, causando a morte do paciente, como violou a prescrição de manter o aparelho funcionando e, com isso, de evitar a morte.33 No caso dos pelos de cabra, a prescrição é acessória; no caso do respirador, a proibição. Essa proibição diz respeito a um agir capaz de impedir, desde o princípio, que o agente evite o resultado típico por meio de uma ação prescrita em caráter complementar. Afinal, com a realização daquele agir, a ação prescrita torna-se impossível ou deixa de fazer sentido.34 No caso dos pelos de cabra, ambas as normas referem-se a uma proibição de causar; no caso do respirador, por sua vez, a prescrições de evitar. Por essa razão, trata-se, no caso dos pelos de cabra, de um delito comissivo; no caso do respirador, de um delito omissivo. A regra geral para o problema da delimitação é, pois, a seguinte: a inobservância de uma norma de ação acessória não será considerada separadamente. Ela não será considerada separadamente, porque está implícita na inobservância da norma de ação complementar. Uma vez que o único sentido teleológico de uma norma acessória consiste em evitar a causação (proibida) ou manter a possibilidade de uma causação (prescrita), esta violação da norma já se encontra abrangida na censura do causar ou do não-causar. Essa regra vale não só para delitos comissivos e omissivos simples, mas também no caso em que estes sejam vinculados a um resultado. Ela modifica a primeira regra geral de imputação exposta acima. Desse modo, a violação de uma proibição de causar (delito comissivo) pressupõe a inobservância de uma proibição que não tenha um caráter meramente acessório, e a inobservância de uma prescrição de causar só é possível no caso em que o agente desrespeite uma prescrição de agir cujo caráter não seja apenas acessório. A posição da delimitação no sistema do delito é, portanto, a verificação da imputação no tipo objetivo.35 Uma eventual violação da proibição de agir é hoje preponderantemente analisada sob o conceito “produção de um risco não permitido”; no âmbito dos delitos culposos, ela está contida, de forma mais específica, na violação do dever de cuidado. Nos delitos omissivos, a análise dá-se após a verificação da existência de uma prescrição de agir para o garante. Embora seja 33 34 35

Embora seja problemática, pressupõe-se aqui a imputabilidade desse comportamento. Mais detidamente sobre o caso do respirador, ver II abaixo. NT: Aplicando ao exemplo: desligar o aparelho (agir acessório) impede que o agente possa evitar a morte do paciente por meio da continuação do tratamento médico (agir primário). Desligar o aparelho torna impossível o cumprimento da prescrição complementar de seguir com o tratamento, já que o paciente estaria morto. NT: O autor refere-se aqui à análise da punibilidade de delitos baseada em modelos de verificação, muito comuns nos manuais alemães. Nesses esquemas de análise, costuma-se responder à pergunta sobre o caráter comissivo ou omissivo do comportamento em um “exame preliminar”, realizado antes da verificação da tipicidade. O autor, no entanto, defende que a rigor a pergunta diz respeito à tipicidade do comportamento. Sobre os esquemas de análise na literatura alemã, cf. HILGENDORF, Eric; VALERIUS, Brian. Direito Penal: Parte Geral; trad. Orlandino Gleizer. São Paulo: Marcial Pons, 2018. 19

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comum tratar a questão da delimitação como “questão preliminar” à verificação do delito36, não é possível realizar a delimitação de modo meramente descritivo; ao contrário, ela pressupõe que seja assumida a norma vigente que foi desrespeitada.37 Seria impossível determinar o “foco da reprovabilidade” quando não se sabe ao certo o que se deve reprovar.

1.5 Aplicação da regra Em muitos casos, está ausente a condição para aplicação da regra de decisão entre ação e omissão aqui desenvolvida, a saber, a existência de uma relação complementar entre proibições e prescrições de agir. Nesse caso, é necessário verificar a realização tanto de um delito comissivo, quanto de um omissivo. Em primeiro lugar, deve-se considerar casos em que, tendo o agente desobedecido tanto uma proibição de um agir causante, quanto uma prescrição de uma ação capaz de evitar o resultado, nem a prescrição nem a proibição têm um caráter acessório (caso 3): por exemplo, em um acidente causado culposamente, aquele que lhe deu causa deve salvar a vítima. Embora esse agir seja apto a evitar a própria causação, a prescrição não é acessória à proibição. Não se trata de um agir que exclua a priori a adequação do agir proibido para causar o resultado. Por essa razão, não se verifica a relação entre prescrição e proibição. A proibição refere-se autonomamente a uma prescrição de evitar. Há que se considerar tanto um delito comissivo quanto um omissivo, a serem verificados em seus respectivos pressupostos. Em casos cuja estrutura é semelhante à do caso dos pelos de cabra, não há normas de ação complementares sempre que a ação de precaução prescrita for sucedida no tempo pelo agir primário. Desse modo, surge com frequência, quando alguém gera uma fonte de perigo, a prescrição de neutralizar o perigo existente, tal como no “caso Öhmd” (caso 4): um agricultor armazenara feno em seu celeiro, mas deixou de utilizar uma sonda termométrica e, tendo o feno aquecido demasiadamente, também deixou de retirá-lo do armazém. Por conseguinte, o feno incendiou-se.38 É certo que as prescrições de agir em questão tinham o objetivo de evitar que o agente causasse danos. No entanto, o agir prévio que gerou o perigo – o armazenamento do feno – não pode ser tido como proibido, pois o seu status normativo de permitido ou proibido não pode ser dependente de uma ação futura do sujeito. Uma vez que ele se omitiu de tomar medidas de proteção contra o perigo, só se verifica um delito omissivo. 36 37 38 20

Engisch, Festschrift für Gallas, 1973, S. 163, 168, Wessels/Beulke, Allgemeiner Teil, 41. Aufl.2011, Rdn. 876. Por isso, de forma errônea, Rothering, Gerichtssaal 34 (1883), S. 206, 214 e Binding, Normen I, 1890, S. 118. De modo contrário, Welp (nota de rodapé 27), S. 54 f. RGSt. 75, 49.