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EL PRINCIPIO NULLA POENA SINE CULPA Relevancia - Consagración - Transgresiones

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL PRINCIPIO NULLA POENA SINE CULPA Relevancia - Consagración - Transgresiones

CARLOS KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER Profesor Titular (catedrático) de Derecho Penal Director vitalicio del Instituto de Ciencias Penales de Chile Miembro del Consejo de Dirección –“Board of Directors”– de la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP) Socio de la Fundación Internacional de Ciencias Penales (FICP) Ex Ministro de la Corte Suprema de Chile

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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AGRADECIMIENTOS

A la Editorial tirant lo blanch por haber accedido a publicar esta nueva obra. Al Profesor Alfredo Etcheberry, maestro querido, por haber aceptado prologar esta monografía de su discípulo. A Paola Barraza, por su permanente y muy leal colaboración.

ÍNDICE ABREVIATURAS.....................................................................................

PRÓLOGO...............................................................................................

EL PRINCIPIO “NULLA POENA SINE CULPA” RELEVANCIA Y EXCEPCIONES.............................................................................................

Capítulo primero EL PRINCIPIO NULLA POENA SINE CULPA, SU RECONOCIMIENTO, FUNCION Y JERARQUIA...............................................................

1. Algunas definiciones de catedráticos nacionales y extranjeros, imprescindibles de considerar (a juicio del autor):..........................................

2. Propuestas reformadoras.......................................................................

3. Algunas decisiones judiciales relevantes................................................. Jurisprudencia alemana:................................................................. Jurisprudencia española:................................................................ Jurisprudencia argentina:............................................................... Jurisprudencia chilena:...................................................................

26 26 27 28 28

4. Conclusiones en torno al postulado nulla poena sine culpa (en cuanto principio cardinal del Derecho Penal)..................................................

Capítulo segundo PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CULPABILIDAD PENAL................

Capítulo tercero El PRINCIPIO NULLA POENA SINE CULPA EN EL DERECHO PENAL CHILENO........................................................................................

Índice

Capítulo cuarto TRANSGRESIONES AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.....................

1. Introducción..........................................................................................

2. Los delitos calificados por el resultado..................................................

3. Las hipótesis preterintencionales...........................................................

4. La reincidencia......................................................................................

5. Societas Delinquere Potest.....................................................................

6. Los delitos de peligro abstracto.............................................................

111

BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................

137

ABREVIATURAS

ADPCP:

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

AIDP:

Asociación Internacional de Derecho Penal

APCP:

Anteproyecto de Código Penal (chileno)

BGB: BGHSt: BverfGE: CE: CPC: CPCh:

Bürgerliches Gesetzbuch Entscheidungen des Bundesgerichthof in Strafsachen Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht Constitución Española Cuadernos de Política Criminal Código Penal Chileno

DP:

Doctrina Penal

GA:

Goltdammer’s Archiv für Strafrecht

GG:

Grundgesetz

GJ: KritV: LO:

Gaceta Jurídica Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Ley Orgánica

NFP:

Nuevo Foro Penal

NJW:

Neue Juristische Wochenschrift

NPP:

Nuevo Pensamiento Penal

PJ:

Poder Judicial

RCHD:

Revista Chilena de Derecho

RCP:

Revista de Ciencias Penales

RDJ:

Revista de Derecho y Jurisprudencia

RDPC:

Revista de Derecho Penal y Criminología

Carlos Künsemüller Loebenfelder

RDUC:

Revista de Derecho de la Universidad Complutense

RDUCN:

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte

RDUCV:

Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso

RDUFT:

Revista de Derecho Universidad Finis Terrae

RP:

Revista Penal

SCA:

Sentencia Corte de Apelaciones

SCS:

Sentencia Corte Suprema

STC:

Sentencia Tribunal Constitucional

StGB: STS: ZStW:

Strafgesetzbuch Sentencia Tribunal Supremo Español Zeitschrift für die gesamte Strafrechtwissenschaft

“El destino del derecho de penar se ha sellado definitivamente en compañía de la culpabilidad”. (Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, T. V, Losada, 4ª edic., 1992, p. 102)

“Mientras haya pena, el principio de culpabilidad resultará imprescindible.” (Stratenwerth, El futuro del principio jurídico penal de culpabilidad, versión castellana de Enrique Bacigalupo, Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, 1980, p. 124)

“Un problema como el de la culpabilidad en el Derecho Penal nunca podrá ser archivado como si estuviera resuelto definitivamente, sino que tendrá que seguir siendo meditado una y otra vez.” (Roxin, La teoría del delito en la discusión actual, T. I, traducción de Manuel Abanto, Editorial Grijley, 2016, p. 310)

PRÓLOGO EL PRINCIPIO “NULLA POENA SINE CULPA” RELEVANCIA Y EXCEPCIONES

Hace veinte años nos correspondió el grato honor de prologar la obra del profesor Carlos Künsemüller “Culpabilidad y Pena” en que el autor, sólido sustentador del “buen, viejo y decente derecho penal liberal”, defiende la noción de culpabilidad como fundamento del derecho penal de una sociedad de hombres libres, en que se sanciona a una persona por lo que hace, no por lo que es ni por lo que piensa, y en la concepción más evolucionada de la culpabilidad, siempre que haya sido libre para obrar conforme al derecho. Hoy día, este nuevo libro, que también nos honramos en prologar, muestra la persistencia y la firmeza de las convicciones de Künsemüller, la inquietud intelectual del autor, su impresionante acopio bibliográfico y su inquietud por los incesantes embates que el principio de culpabilidad sufre en la doctrina (y muchas veces en la práctica, sin que se confiese hostilidad hacia el mismo). En su obra anterior, que ya hemos mencionado, el autor examina las doctrinas, antiguas y modernas, que niegan radicalmente el papel de la culpabilidad como exigencia central de la punibilidad penal, incluyendo a autores tan relevantes e indudablemente comprometidos con las idea democráticas y el Estado de Derecho, como GIMBERNAT en España y ROXIN en Alemania: el primero, con una negación absoluta de la culpabilidad y su sustitución por un criterio más bien conductista, y el segundo, con una negación parcial de la culpabilidad, a la que se niega lugar como fundamento de la pena, pero se la mantiene como medida o límite de la penalidad aplicable. En esta obra, Künsemüller examina los casos que él estima vigentes, de disposiciones de nuestro código penal o leyes de esta naturaleza, que a su juicio (como el de la mayor parte de la doctrina nacional)

Carlos Künsemüller Loebenfelder

violan el principio “no hay pena sin culpa”, sea por imponer una pena sin que haya en el autor culpa de ninguna especie o una culpabilidad menor que la correspondiente a la pena que se le impone. Así, junto con examinar los casos tradicionalmente considerados por los autores nacionales como subsistencia en nuestro sistema de excepciones al principio “no hay pena sin culpa” (delitos preterintencionales, delitos calificados por el resultado, versari in re illicita) y remitirse para algunos de ellos a la segunda edición de su anterior libro “Culpablilidad y Pena”, Künsemüller se refiere latamente a tres aspectos de plena vigencia: la responsabilidad penal de las personas jurídicas: la reincidencia y los delitos de peligro abstracto. Los dardos de Künsemüller son particularmente severos y certeros por lo que se refiere al primero de estos casos: la responsabilidad penal de las personas jurídicas, abandono del principio societas delinquere non potest. Es sabido que se trata de una modificación introducida en nuestro derecho por la ley 20.393, con un somero debate parlamentario en que los principios del derecho penal clásico fueron completamente ignorados; se hizo presente que la adopción de dicha responsabilidad era exigida para que Chile fuera admitido como miembro de la OCDE (aunque estrictamente hablando, la exigencia era de establecer responsabilidad legal para las personas jurídicas en ciertos casos, lo cual es bastante diferente). Como era de prever, y Künsemüller lo destaca, el establecimiento de tal responsabilidad estuvo originalmente limitado a los delitos de lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y cohecho, pero ha experimentado una notable expansión, ya al margen de la pertenencia de la OCDE, en alas de la nueva tendencias a la que nos referiremos más adelante. La crítica fundamental de Künsemüller a esta categoría de delito, es que siendo las personas jurídicas entes ficticios por definición legal (art. 545 del C. Civil), carecen de inteligencia y voluntad propias, y no gozan por lo tanto de libertad para optar entre conductas admitidas por la ley y las prohibidas por la misma, que es la esencia de la culpabilidad y la justificación de la pena. En suma, y el lector podrá verificarlo por sí mismo, el examen de Künsemüller concluye que el establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídica es un retroceso secular en nuestro sistema penal; es acoger la responsabilidad objetiva, es una admisión de

Prólogo

la llamada strict liability en el derecho estadounidense, esto es, responsabilidad que se atribuye sin necesidad de acreditar propósito o negligencia. Con razón un distinguido barrister inglés del siglo XIX rechazaba la responsabilidad penal de la persona jurídica, diciendo que ésta “¡no tiene un cuerpo que enviar a la cárcel, ni un alma que mandar al infierno!”. Es de hacer notar que el principio societas delinquere non potest está tan arraigado en nuestro sistema que, postulado en el art. 39 del antiguo Código de Procedimiento Penal, fue mantenido en el art. 58 del nuevo Código Procesal Penal. Por lo que se refiere a la reincidencia, Künsemüller sostiene, de acuerdo con la mayoría de la doctrina nacional, que imponer una pena superior a la asignada por la ley para un delito determinado, en caso de que el autor hubiere cometido anteriormente otro delito (de la misma o de distinta naturaleza, según el caso), equivale a penar por segunda vez en razón de un delito por el cual ya se cumplió la pena legal o en imponer, por el segundo delito, una pena más alta a la dispuesta por la ley. Tal situación le parece al autor contraria al principio non bis in ídem, ya que el hechor vuelve a sufrir pena por un delito por el cual ya fue castigado. En realidad, se dice, la sociedad hace así pagar al condenado por lo que es un fracaso de la sociedad, que no ha podido obtener la reinserción del delincuente con el tratamiento previsto en ella con miras a la enmienda del mismo. La alegación nos parece cierta y hay una concordancia general entre los penalistas en que así es efectivamente. La solución (o al menos una que no viole el principio non bis in ídem) estaría en imponer por el segundo delito una medida de seguridad (no una pena) que supla la insuficiencia demostrada por el tratamiento penal. En fin, el profesor Künsemüller dedica un largo tratamiento a los delitos de peligro abstracto, considerados a su juicio como una infracción al principio no hay pena sin culpa. Como es sabido, tales delitos son aquellos en los cuales el peligro de una conducta es presumido por la ley, sin que el autor de la conducta pueda aducir que el hecho que realizó no puso en peligro el bien jurídico que el legislador ha querido proteger (caso diverso de los delitos de peligro concreto, en que para sancionar, la acusación debe probar que efectivamente el peligro concurrió debido a la conducta del acusado). El autor piensa

Carlos Künsemüller Loebenfelder

que es un caso de responsabilidad objetiva, y que estaría en pugna con la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal, establecida en el art. 19 N° 3° de la Constitución Política. El autor cita opiniones que concuerdan con la suya; no obstante, y sin el menor deseo de entrar en polémica, pensamos que se trata de una cuestión susceptible de un mayor debate, ya que la disposición constitucional lo que prohíbe es presumir de derecho la responsabilidad penal y lo que presumiría el delito de peligro abstracto es la peligrosidad de la conducta: el incriminado puede probar que dadas las circunstancias no le era exigible obrar de otra manera. Pero Künsemüller no se detiene ahí. Después de pasar revista a las excepciones al principio “no hay pena sin culpa” ya existentes dentro de nuestro sistema penal, que sin embargo reconoce en general la vigencia del principio, el autor comenta con alarma la existencia de un clima favorable a la relajación (cuando no abandono) del principio. Así, nos dice: “Al principio nulla poena sine culpa lo hemos descrito como un postulado garantista esencial a un Derecho Penal democrático, en el cual la pena sólo puede ser impuesta al individuo al que le es reprochable un quehacer personal suyo perpetrado con dolo o culpa. Jescheck expone que el principio de culpabilidad proclama que una pena penal sólo puede fundarse en la comprobación jurisdiccional de que al autor se le puede reprochar personalmente el hecho. De este principio se deduce que la pena presupone culpabilidad, por lo que a quien actúa sin culpabilidad no se le podrá castigar. La culpabilidad es la frontera de la punibilidad. El tratadista germano advierte que en un sistema penal funcionalista el principio de culpabilidad ya no tiene sitio, desde que es reemplazado por las necesidades de prevención general. Es este sistema lo que importa es la mantención de la fidelidad a la norma jurídica y las necesidades del orden público. Estamos plenamente de acuerdo con este gran penalista, que un Derecho Penal sin principio de culpabilidad no puede tener existencia, como asimismo, que el principio culpabilístico le otorga al ciudadano la necesaria protección frente a cualquier exceso de la intervención represiva del Estado y asegura que la pena se aplique estrictamente a conductas que merecen un juicio de disvalor social–ético. Los delitos de peligro abstracto pertenecen a la armadura del denominado Derecho Penal moderno o Derecho Penal de la seguridad – opuesto al Derecho Penal Liberal – cuyo objetivo central es garantizar la seguri-

Prólogo

dad colectiva mediante el empleo del Derecho Penal como prima ratio, como instrumento primordial y no subsidiario, considerado el medio idóneo para enfrentar el mayor número de comportamientos sociales perturbadores – ordenamiento no fragmentario – aunque para alcanzar tal fin sea necesario sacrificar, desentendiéndose de ellos, los principios capitales que procuran mantener la maquinaria pesada del Estado dentro de límites racionales, de controles a través de los cuales se busca asegurar el carácter de última o extrema ratio del ius puniendi. Son despreciados, por anticuados, poco prácticos y obstaculizadores de un Derecho Penal eficiente o eficaz, más ágil y flexible, exigido por la voz del pueblo, el sano sentimiento popular, que no es el de la época del coche o de la radio”. ¿A qué se debe este estado de cosas que comenta con alarma Künsemüller? No es éste el lugar, por cierto, de hacer un análisis exhaustivo de un fenómeno social muy extendido (mucho más que en el terreno doctrinal y científico, donde es vastamente resistido). Procuraremos sólo bosquejar a grandes rasgos la evolución de este estado de cosas, que tan justificadamente preocupa a Künsemüller. Post Segunda Guerra Mundial. Posiblemente como reacción contra los crímenes de guerra y el racismo en gran escala, se caracteriza por: a) Importancia dada al reconocimiento expreso de los derechos humanos (Declaración Universal; Pactos sobre Derechos Civiles y Políticos; y sobre Derechos Económicos y Sociales); consagración de los postulados liberales. Anticolonialismo. b) Renacer de las doctrinas del derecho natural; c) Creación del Derecho Penal Internacional; d) Convenciones internacionales en materia penal: contra el Genocidio; contra la Tortura; contra el Apartheid; paulatina supresión de la pena de muerte, sobre todo en Occidente (Inglaterra, Francia, Alemania, España). Décadas de los 60-70-80. aparición de nuevas y graves formas de crimen: a) Terrorismo (tenía su precedente en el anarquismo) (bandas BAADER-MEINHOFF y Brigadas Rojas). b) Secuestro de aeronaves; c) Narcotráfico.

Carlos Künsemüller Loebenfelder

d) Crimen organizado (mafia, mafya, maras centroamericanas); e) Delitos cibernéticos (fraudes masivos; negocios clandestinos, paraísos fiscales); f) En general, globalización delictiva: la técnica ha puesto al alcance de los delincuentes medios de destrucción (armas), de transporte, de comunicación, etc., antes desconocidos y que dificultan su persecución. Todo ello provoca una sensación de temor e inseguridad en la población; avivada, consciente o inconscientemente, por los medios de comunicación, que también aumentan, se multiplican día a día y están a través de las llamadas “redes sociales” al alcance de todo el mundo. Existe la creencia general en la eficacia del valor intimidativo del aumento de las penas: la ingenua pretensión de “suprimir” los delitos mediante penas altas. Como el aumento de penas aumenta la población carcelaria, pero no disminuye los delitos, se piensa que tal vez la persecución de los mismos debe mostrar “tolerancia cero”: se aboga por una mayor dotación de la policía; por el aumento de las atribuciones de la misma para detener, para interrogar, para allanar, para incautar. Pero como esto no parece redundar sino en un aumento de las quejas por los abusos de procedimiento por parte de las policías, se apunta a la reducción de las garantías procesales, por las cuales deben velar los jueces, a quienes se acusa de “garantistas” (¡como si fuera un defecto en jueces llamados “de garantía”!). Quién sabe si sería prudente meditar en la reflexión del ilustre CARNELUTTI: “El derecho penal es para los mediocres: los buenos no lo necesitan; los malos no le tienen miedo…”. Esta reacción social, más bien instintiva, ha tenido también su expresión en el mundo académico. En 1985, GÜNTHER JAKOBS, profesor de Derecho Penal en Bonn, expuso su tesis de que, en paralelo con el derecho penal normal y corriente, aplicable a la generalidad de los ciudadanos, donde rigen en plenitud las limitaciones autoimpuestas por un Estado democrático al jus puniendi y las garantías penales y procesales de los ciudadanos, existía un derecho penal paralelo y distinto, constituido por las disposiciones como las citadas, al que denominó “Derecho Penal del Enemigo” (Feindstrafrecht), caracterizado por: