1_9788411478793 by Editorial Tirant Lo Blanch

La regulación laboral de las contratas y subcontratas: puntos críticos Monografía de la Revista Trabajo y Empresa

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

CONSUELO RAMÓN CHORNET

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

MARTA LORENTE SARIÑENA TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

JAVIER DE LUCAS MARTÍN RUTH ZIMMERLING

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

La regulación laboral de las contratas y subcontratas: puntos críticos Monografía de la Revista Trabajo y Empresa

tirant lo blanch Valencia 2022

Director: Francisco Pérez de los Cobos Orihuel. Catedrático. Universidad Complutense de Madrid. Secretario de redacción: Ángel Jurado Segovia. Profesor Contratado Doctor. Universidad Complutense de Madrid. Comité de redacción: María Amparo García Rubio. Profesora Titular. Universidad de Valencia. Juan Gil Plana. Profesor Titular. Universidad Complutense de Madrid. Mónica Llano Sánchez. Profesora Titular. Universidad Complutense de Madrid. Magdalena Llompart Bennàssar. Profesora Titular. Universidad de las Islas Baleares. Enrique Nores Torres. Profesor Titular. Universidad de Valencia. Javier Thibault Aranda. Profesor Titular. Universidad Complutense de Madrid.

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1147-879-3 MAQUETA: Innovatext

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Presentación...............................................................................................................

Francisco Pérez de los Cobos Orihuel

La noción laboral de contrata y de contrata de “propia de actividad” .........

Tomás Sala Franco

La distinción entre contrata lícita y cesión ilegal de trabajadores ...............

Ángel Jurado Segovia

La contratación laboral en el ámbito de las contratas: de la temporalidad al contrato indefinido ...............................................................................................

Jesús Lahera Forteza

Alcance de las responsabilidades laborales en caso de contratas y subcontratas: Las obligaciones salariales y las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales ............................................................................

Raquel Aguilera Izquierdo

Sobre la minimización jurisprudencial de la exoneración de la responsabilidad empresarial en materia de Seguridad Social en las contratas y subcontratas (A propósito de la STS de 3 de febrero de 2021, rec. 2584/2019) .......

Francisco Pérez de los Cobos Orihuel

Las condiciones de trabajo aplicables a los trabajadores empleados en las contratas ...............................................................................................................

115

Javier Thibault Aranda

Sucesión de contratas y sucesión de empresa .................................................

137

Yolanda Sánchez-Urán Azaña Índice

El tratamiento de las contratas y subcontratas en la jurisprudencia reciente.............................................................................................................................

163

Sobre la revista...........................................................................................................

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Equipo editorial...........................................................................................................

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Normas de edición e instrucciones para la remisión de originales..............

187

Ángel Blasco Pellicer

Índice

Presentación El lector tiene en sus manos una monografía que reproduce en papel el primer número de “Trabajo y Empresa”, revista jurídico-laboral que ha nacido con el propósito de enriquecer el debate público desde la convicción de que este será más interesante, estimulante y productivo en la medida en la que sea más amplio y pluralista. Como cualquier lector avezado habrá percibido de inmediato, el binomio de términos que componen el título de nuestra revista no responde al azar o a una elección gratuita, sino que quiere evocar el alma bifronte de nuestra disciplina —tuteladora del trabajador y de la empresa— y subrayar que la mediación y el diálogo entre capital y trabajo constituyen su signo de identidad más genuino. La tensión dialéctica entre la consideración del trabajo como una mercancía y la superación de esta estrecha concepción en atención a la debilidad contractual del trabajador y al respeto a su dignidad, recorre la historia de nuestra disciplina y alcanza a nuestros días. El trabajo es mucho más que una mercancía, pero nunca ha dejado de ser esta, como con claridad evidencia la expresión “mercado de trabajo”, de general uso. Nuestro título asume con naturalidad la necesidad de conciliar ambas lógicas, la tuitiva y la productiva, función por cierto que caracteriza y define la fuente del Derecho del Trabajo por antonomasia: el convenio colectivo. Los retos que tiene ante sí planteados el Derecho del Trabajo son de primer orden. La situación económica mundial y, sobre todo, la revolución tecnológica en curso anuncian cambios estructurales que más pronto que tarde tendrán repercusiones laborales de envergadura; de hecho, las están teniendo ya. Frente a esta situación, el Derecho del Trabajo no puede refugiarse en la melancolía, ni en pretender la intangibilidad de fórmulas añejas. Antes al contrario, está llamado a dar respuestas nuevas frente a las nuevas realidades, como por lo demás siempre ha hecho. Tenemos por delante una apasionante tarea de reflexión crítica, actualización de principios y técniPresentación

cas, de imaginación de nuevos instrumentos de regulación y tutela. Nuestra revista nace con el propósito de contribuir a esta ingente tarea. La periodicidad que hemos previsto para la revista va a ser cuatrimestral. Aunque va a ser una revista digital, uno de los tres números del año, aquel en el que se aborde monográficamente un tema de interés, será publicado también en papel, en formato libro, teniendo los otros dos una estructura clásica (escueta editorial de presentación del número, varios artículos doctrinales, un estudio monográfico jurisprudencial y una sección que seleccione y de cuenta de la principal jurisprudencia habida en el correspondiente período). El primer número de “Trabajo y Empresa” ha abordado monográficamente el estudio de la regulación laboral de las contratas y subcontratas y, por ello siguiendo la pauta indicada, se edita también como libro. La elección temática puede sorprender, pues la regulación de la institución en sus elementos básicos ha permanecido prácticamente inalterada desde la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores; en efecto, las muchas reformas legislativas que desde entonces se han sucedido y que con tanta intensidad han afectado a otras instituciones laborales —la última la del 2021— solo tangencialmente han incidido en esta. Pero ello no se debe a la excelencia de la regulación legal; antes al contrario, prácticamente desde su promulgación, la aplicación del art. 42 ET se ha revelado tan problemática que puede asegurarse que no hay extremo de su regulación cuya interpretación no haya merecido una polémica doctrinal y/o jurisprudencial. Quizás el secreto de su perdurabilidad haya precisamente que buscarlo en la dificultad regulatoria que la institución presenta, que durante el tiempo transcurrido no ha hecho sino agudizarse, pues resulta evidente que la realidad económico-productiva de los ochenta, para la que se concibió el precepto, nada tiene que ver con la actual, en la que se han generalizado los procesos de descentralización productiva. Hoy la descentralización es un elemento central en las estrategias de competitividad empresarial. Por tanto, lo problemático de la regulación legal y su manifiesta obsolescencia aconsejaban revisitar la institución. A estas razones de peso, que aconsejaban repensar críticamente la figura, se han añadido otras coyunturales no menos determinantes en la elección del tema tratado. El radical cambio jurisprudencial que en la interpretación del contrato temporal para obra o servicio determinado llevó a cabo el Tribunal Supremo en su ST de 29 de diciembre de 2020 y la subsiguiente desaparición de este contrato a resultas de la reforma operada por el RDL 32/21 de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, han representado para contratistas y subcontratista alteraciones de su marco legal de primer orden, cuyo alcance y trascendencia se hacía necesario estudiar. Lo mismo sucede con la incorporación al art. 42 del Estatuto de un nuevo apartado sexto, llevada a cabo por esta misma reforma, apartado conforme al cual “el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio 10

Francisco Pérez de los Cobos Orihuel

sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III”. La dicción legal dista de ser meridiana y naturalmente se abre a la discusión. Por fin, entre otros aspectos dignos de interés y análisis, una reciente jurisprudencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo ha reconfigurado el mecanismo exoneratorio de la responsabilidad empresarial previsto en el Estatuto, en términos tales que se hacía necesario analizarla. No lleva a cabo este texto —no podía aspirar a tal— un análisis exhaustivo del régimen jurídico-laboral de las contratas y subcontratas, pero sí, creemos, un estudio de los principales tópicos en los que se focalizan los desajustes y problemas regulatorios de la institución, así como un cumplido análisis de la última jurisprudencia dictada al respecto. Creo que constituye una buena carta de presentación de nuestra revista y un expresivo anuncio de lo que en sus páginas nos proponemos hacer.

Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Director de la revista

Presentación

La noción laboral de contrata y de contrata de “propia de actividad” Tomás Sala Franco

Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia. Estudio General

SUMARIO: 1. CONSIDERACIONES GENERALES. 2. LA NOCIÓN LEGAL DE “CONTRATA”. 3. LA NOCIÓN LEGAL DE “PROPIA ACTIVIDAD”. 4. CONCLUSIONES PROPOSITIVAS. RESUMEN: El presente trabajo analiza los preceptos legales de “contrata” y de “propia actividad” de la empresa principal, repasando las distintas interpretaciones por la jurisprudenciales y doctrinales y planteando finalmente unas conclusiones propositivas sobre estos dos conceptos. Palabras clave: Contrata. Obligaciones de hacer y de dar. Propia actividad. Actividades periféricas.

ABSTRACT: The present work analyzes the legal precepts of “contracts” and “own activity” of the main company, reviewing the different interpretations by the jurisprudence and doctrine, finally proposing some propositional conclusions about these two concepts.

Key words: Contracts. Obligations to do and give. Own activity. Peripheral activities. 1. CONSIDERACIONES GENERALES 1. La fragmentación empresarial de una parte de la actividad -mayor o menor y más o menos importante según los casos,- constituye hoy un fenómeno plenamente consolidado tanto en el sector privado como en el sector público. La descentralización productiva a través del redimensionamiento de las empresas y la cooperación interempresarial es sin duda el modelo predominante de organización empresarial para la producción de bienes y servicios a la búsqueda de la mayor competitividad. La noción laboral de contrata y de contrata de “propia de actividad” n

Las razones por las que se recurre a las mismas son muy variadas, si bien suelen ser fundamentalmente económicas (el ahorro de costes en la realización de determinadas obras y servicios, tanto en la estructura productiva como en el personal), pueden existir también razones organizativas y tecnológicas (la reducción del personal necesario para desarrollar determinadas actividades en la empresa), razones técnicas (la necesidad de que un determinado control de actividad deba ser realizado por una empresa autorizada ajena a la empresa principal, la eficiencia técnica de ciertas empresas contratistas debida a su especialización o la inexistencia de trabajadores especializados para contratarlos laboralmente en un determinado mercado de servicios) y aún razones ideológicas y políticas (las privatizaciones y descentralizaciones de servicios públicos y sus posteriores reversiones o la obstaculización de la negociación colectiva y, en general, de la capacidad de organización de los trabajadores)1. Son muchas las vías jurídicas a través de las que una empresa puede descentralizar su actividad —la contrata y subcontrata de obras o servicios, la empresa de trabajo temporal, el trabajo autónomo, los grupos de empresas, la transmisión de las empresas, las empresas multiservicios o de gestión integral o el teletrabajo—, todas ellas con fundamento constitucional en la libertad de empresa reconocida en el art. 38 de la Constitución2, si bien la más importante cuantitativamente es sin duda la fórmula de la “contrata y subcontrata de obras y servicios”. 2. La trascendencia de las contratas y subcontratas para las condiciones de trabajo y para la seguridad de los trabajadores de las mismas es ciertamente importante. Por esta razón existe una regulación laboral de las contratas —actualmente en el art. 42 del ET—, bajo el signo de la protección de los trabajadores de las empresas contratistas respecto del cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social por parte de éstas. No obstante, este signo protector no alcanza a la calidad de sus condiciones laborales, que pueden ser —y de hecho normalmente lo son— inferiores a las de los trabajadores de la empresa principal (ver infra). 3. El problema fundamental que plantea este precepto en la práctica reside en la delimitación de su ámbito de aplicación. En efecto, el supuesto de hecho sobre el que se construye el art. 42 del ET toma como referentes dos conceptos jurídicos de significado indeterminado: por un lado, la existencia de una “contrata” y, por otro, que ésta pertenezca a la “propia actividad” de la empresa principal, sin que ninguno de los dos tenga una precisa delimitación legal.

Ver, in extenso, NORES TORRES, E. El trabajo en contratas. La noción de “contrata de propia actividad”. Tirant lo Blanch. 2004. pags.156 y ss.; CALVO RODRÍGUEZ, E. La responsabilidad empresarial en la subcontratación laboral: análisis del Artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Tesis doctoral inédita. Valencia. 2017, págs. 31 y ss. Cfr, STS 4 marzo 2008, rec.1310/2007, entre otras muchas.

Tomás Sala Franco

2. LA NOCIÓN LEGAL DE “CONTRATA” 4. Por lo que respecta al término “contrata”, como es sabido, el texto estatutario emplea un término “atécnico” que procede del lenguaje coloquial3. Ahora bien, desde las primeras interpretaciones doctrinales se ha reconducido la contrata al “contrato de arrendamiento o ejecución de obra” de los arts. 1544 y 1588 del Código Civil o, más concretamente, al “contrato de empresa”, como variante del anterior, por el que una empresa (la empresa contratista) se compromete a realizar una obra (obligación de resultado) o un servicio (obligación de medio o de actividad, tal como las que se dan en un contrato de telemarketing o en un contrato de servicios de seguridad) determinado para otra empresa (la empresa principal o comitente), que a su vez asume la obligación de pagar por ello un precio. En definitiva, se trataría de un supuesto de “locatio operis” caracterizado por el doble hecho de que, por un lado, quien ejecuta el encargo (la obra o el servicio), en vez de trabajar personalmente, lo hace a través de una organización empresarial (a diferencia del trabajo autónomo)4 y, por otro, su objeto consiste en el cumplimiento de una obligación de ”hacer” de carácter ”específico” o delimitado, ya sea una “obra” o un “servicio”5. 5. En cuanto al carácter mercantil o no de los empresarios intervinientes —el empresario principal o comitente y el empresario contratista—, existe unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia6 en no exigir la condición de “empresario mercantil”, bastando con que se trate de “empresarios laborales” o “empleadores” e, incluso, se admite que el empresario principal o comitente no sea un “empleador”, esto es, que no tenga trabajadores a su cargo7. Por esta razón, se consideran contratas para el art. 42 del ET las realizadas entre organizaciones culturales, religiosas o recreativas sin ánimo de lucro en su actuación.

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MARTÍN VALVERDE, A. Interposición y mediación en el contrato de trabajo. Revista de Política Social. nº 91. 1971. pag.24. GARCIA MURCIA, J. El trabajo en contratas y la cesión de mano de obra en el Estatuto de los Trabajadores. RPS. nº 130. 1981. pag. 23; MONTOYA MEDINA, D. Trabajo en contratas y protección de los trabajadores. Tirant lo Blanch. 2004. pag.70. CRUZ VILLALÓN, J. Descentralización productiva y responsabilidad laboral por contratas y subcontratas. Relaciones Laborales, nº 12. pags. 114 y 115; GOERLICH PESET, J. Mª. Determinación del supuesto: la noción de contrata y subcontrata. En AA,VV. Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno. Tirant lo Blanch. 2000. pag. 92. “Dicha expresión ha de entenderse como sinónimo de empleador, tal como desvela el art. 1.2 del propio cuerpo legal, en relación con el apartado 1 del mismo artículo, en el que se define tal figura de manera traslativa o refleja, en tanto que entiende por tal al que reciba la prestación de servicios de quien sea trabajador… la expresión empresario, utilizada por el art. 42 no ha de entenderse limitada, por tanto, a quien sea titular de una organización económica específica que manifiesta la existencia de una empresa, en sentido económico o mercantil” (STS,u.d.15 julio 1996, Ar/1995/5990; en el mismo sentido, SS.TS 3 marzo 1997, Ar/2194 o 18 marzo 1997, Ar/2572). GARCIA-PERROTE ESCARTIN, I. Y GOÑI SEIN, J.L. Contratación administrativa y aplicación de las normas laborales sobre contratas. En AA,VV. Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno. Tirant lo Blanch. 2000. Pag. 145.

La noción laboral de contrata y de contrata de “propia de actividad” n

7. En cuanto a la posibilidad de extender la aplicación del art. 42 del ET a las Administraciones Públicas y a cuantos entes jurídico-públicos operan en el mercado laboral como “empleadores”, cuando ceden la gestión de un servicio público a personas jurídicas privadas a través de cualquier modalidad de contratación administrativa, tras una primera doctrina judicial renuente8, doctrina y jurisprudencia9 admiten unánimemente su inclusión en el supuesto de hecho del precepto legal. Ahora bien, no todas las modalidades de contratación administrativa previstas en el art. 12 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, son reconducibles a la “contrata” del art. 42 del ET; tan sólo aquellas que consistan en una obligación de “hacer” específico. Así, el contrato de gestión de un servicio público, el contrato de obra o el contrato de concesión de obra.10 8. La exigencia de que el objeto de la contrata consista en un “hacer” de carácter “específico” ha llevado a que, tradicionalmente, queden excluidos de la protección del art. 42 del ET aquellos contratos cuyo objeto sea una obligación de “dar”. Así, por ejemplo, los contratos de compraventa o los contratos de suministro11, si bien hay ocasiones en que la frontera entre el contrato de compraventa o el de suministro con la contrata no es perfectamente nítida, en aquellos casos de compraventa en los que el vendedor adquiere determinadas obligaciones postventa de “hacer” específicas (de montaje, de adaptación, de mantenimiento, de reparación, etc. ) que resultan prevalentes sobre las de “dar”, habiéndose defendido en estos casos su aplicación12, tesis admitida en algún caso por la doctrina judicial.13

Así, por ejemplo, las SS.TSJ Cataluña, 5 marzo 1993, Ar/1505; Navarra, 28 abril 1995, Ar/1335; o País Vasco, 17 octubre 1995, Ar/3718. 9 Por todas, SS.TS 15 julio 1996, rec.1089/1996; 18 marzo 1997, rec. 3090/1996; 29 octubre 1998, rec. 1213/1998; 21 julio 2016, rec.2147/2916; o 15 febrero 2018, rec. 209/2016. La STS 12 diciembre 2017, rec.3275/2006, establece claramente que “el término empresario, incluido en el art. 42 del ET debe equipararse al de empleador, y no limitarse, restrictivamente, al titular de una organización económica específica, que proyecte la existencia de una empresa en sentido económico o mercantil, sin que sea obstáculo a esta conclusión que el repetido art. 42 , in fine, haga mención a “su realización por razón de una actividad empresarial”, en cuanto ha de entenderse que esta actividad busca apoyo en una aportación de trabajo bajo el régimen de laboralidad” y que “una interpretación del art. 42, conforme a su espíritu y finalidad, permite extender el concepto “contratas o subcontratas” celebrados por el empresario y terceros respecto a la realización de obras y servicios de los primeros, a la noción de “concesión administrativa” ya que… los términos “contratas o subcontratas” no permiten su aplicación exclusiva a los negocios jurídicos privados”. 10 Ver, in extenso, NORES TORRE. L. E. El trabajo en contratas…cit. pags. 53 y SS. 11 STSJ Murcia 23 noviembre 1995, rec. 10771994, referida al caso de un accidente de un trabajador de una empresa que se dedica al suministro de sacos de cementos a la empresa principal. 12 BLAT GIMENO, F. Análisis jurídico-laboral de la descentralización productiva. Tesis doctoral inédita. Valencia. 1989. pag. 82; GOERLICH PESET. J. Mª. Determinación del supuesto…cit. pag. 93; CRUZ VILLALÓN, J. Outsourcing, contratas y subcontratas, En Descentralización productiva y nuevas formas de organizativas del trabajo. X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Madrid. MTSS, pag. 303; NORES TORRES, L. E. El trabajo en contratas…cit. pag.50. 13 Las SS.TSJ Madrid 9 septiembre 1996, Ar/3519 o de Aragón 10 julio 1999, Ar/2737, referidas a contratos de compraventa con pactos complementarios de asistencia técnica; o la STSJ de Madrid 23 junio 1999, AS/1999/2016, que condena solidariamente a un hipermercado y a la empresa suministradora de bebidas refrescantes que había asumido en el contrato de suministro de tareas tales como la co-

Tomás Sala Franco

La exclusión de protección por las mismas razones se ha postulado de los contratos cuyo objeto sea una obligación de “hacer” de carácter “genérico”. Esto ocurre con ciertos contratos de gestión mercantil, tales como el contrato de comisión, la mediación, el contrato de agencia14, el contrato de arrendamiento de local de negocios15, el contrato de concesión mercantil o la franquicia. El problema se ha planteado principalmente al hilo de los supuestos en los que se cede parte de una superficie comercial para su explotación, con las franquicias o con algunas figuras típicas de la distribución mercantil. No obstante, cabe apreciar una tímida tendencia jurisprudencial hacia la ampliación de la figura de la contrata y, en consecuencia, a la inclusión de tales experiencias en el terreno protegido por el art. 42 del ET16. 9. La asimilación de la “contrata” con el “contrato de empresa”, unido al carácter atécnico del término, ha permitido defender a un sector de la doctrina17 la ampliación de la tutela dispensada por el art. 42 del ET a otras figuras negociales, distintas a las inicialmente identificadas, a través de la cuales se instrumenta hoy en día la descentralización productiva en las empresas. 10. Por otra parte, las previsiones del art. 42 del ET resultan aplicables tanto a las “contratas” de obras y servicios, como a las “subcontratas”, entendiendo por tales los acuerdos contractuales por el que un contratista encarga a otro contratista la ejecución de determinadas obras o servicios que forman parte del encargo que aquel se ha comprometido a realizar. Las dificultades interpretativas que suscitaba originariamente el precepto fueron superadas de forma definitiva con la reforma operada en el texto estatutario por obra de la Ley 12/2001, de 9 de julio. Tras la misma, el art. 42.2 del ET, en el momento de delimitar el contenido material de las responsabilidades que se imponen al comitente, pasó a referirse a las obligaciones de naturaleza salarial “contraídas por los contratistas o subcontratistas”.

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locación de los artículos en las estanterías, la vigilancia de su disponibilidad, el control y la retirada de las bebidas caducadas. SS.SJ Navarra, 29 abril 1992, Ar/3826; o Madrid 12 enero 1998, Ar/1173 o 30 abril 1999, Ar/5194. STSJ Andalucía 20 Marzo 1996, rec. 1598/1995. Así ha sucedido: — Con la cesión del espacio de pescadería en un supermercado (STSJ Andalucía/Málaga 19 junio 2014, rec. 629/2014). — Con alguna franquicia (STSJ Madrid 21 Mayo 2002, relativa a una peluquería, si bien la solución habitual sea la contraria). — Con el contrato de agencia en el ámbito de la telefonía móvil (STS 21 julio 2016, rec. 2147/2016, corrigiendo posiciones anteriores). MONEREO PÉREZ, J. L. La responsabilidad empresarial en los procesos de subcontratación: puntos críticos. 1994. Pags. 78 y ss; LLANO SANCHEZ, M. Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas. La Ley. 1999. Pags. 45 y ss; GOERLICH PESET, J.Mª. Determinación del supuesto…op.cit. Pags.88 y ss.

La noción laboral de contrata y de contrata de “propia de actividad” n

El número de contrataciones y subcontrataciones en cadena susceptibles de ser concertadas no encuentra actualmente límites en el texto estatutario. Las únicas restricciones numéricas existentes hoy en día presentan un carácter limitado, pues se aplican exclusivamente en el sector de la construcción. En este sentido, el art. 5.2 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, sobre subcontratación en el sector de la construcción, tras reconocer que el contratista que ha recibido el encargo del promotor puede contratar los trabajos con autónomos o con subcontratistas, añade, entre otras cosas, que el primer y el segundo subcontratista pueden subcontratar la ejecución de tareas encomendadas, no así el tercer subcontratista; asimismo, prohíbe que los subcontratistas cuya organización productiva puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra, entendiéndose por tal la que para la realización de la actividad contratada no requiera más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, puedan a su vez subcontratar. La responsabilidad solidaria en los casos de cadenas de contratas y subcontratas alcanza a todos los eslabones de las mismas. En efecto, las dudas sobre si la responsabilidad en estos casos era de grado mínimo —esto es, limitada al eslabón inmediatamente anterior a la empresa incumplidora—, al eslabón medio —es decir, al eslabón inmediatamente anterior y al primero de la cadena, o máximo —es decir, alcanza a todas las empresas de la cadena, han sido resueltas en el primer sentido por la jurisprudencia unificada18. 11. Por lo demás, el art. 42 del ET solo resultará aplicable de tratarse de una verdadera y propia contrata o subcontrata de obras o servicios y no de una “seudocontrata” o “cesión ilegal de mano de obra”, cuyo régimen jurídico viene establecido por el art. 43 del ET (ver infra). 3. LA NOCIÓN LEGAL DE “PROPIA ACTIVIDAD” 12. La aplicación del sistema de responsabilidades recogido en el art. 42 del ET exige la concurrencia de un segundo elemento presente en la delimitación del supuesto de hecho: la pertenencia del encargo asumido por el contratista a la “propia actividad” de la empresa principal. Al igual que el término “contrata”, la expresión “propia actividad” carece de un significado legal preciso, si bien se identifica con la integración de la actividad desarrollada por la empresa contratista en el ciclo productivo de la empresa comitente. El problema es que tampoco existe una definición de lo que sea el ciclo productivo de una empresa.

Por todas, STS 9 julio 2002, rec. 2175/2001.

Tomás Sala Franco

13. Ante esta indefinición legal, los tribunales emplean diferentes indicios para la delimitación del concepto en cuestión como, por ejemplo, la “habitualidad” y “continuidad” de la actividad encargada, su “procedencia”, su “sustituibilidad” o el “objeto social de la empresa principal”. La utilización de éstos y otros criterios adicionales no solventa todos los problemas que se plantean en la práctica a efectos de decidir su pertenencia a la “propia actividad” de la empresa comitente y, por ende, su inclusión o no en el ámbito protegido por la norma. Eso es algo que afecta especialmente, por un lado, a las contratas complejas, esto es, con distintas actividades de muy difícil calificación jurídica y, por otro, a las contratas relativas a las actividades accesorias o complementarias (de limpieza, de mantenimiento, de vigilancia, de transporte, de catering, etc.). Las interpretaciones efectuadas hasta la fecha por la jurisprudencia de los tribunales han sido básicamente dos: a)

En primer lugar, en un principio, una interpretación muy amplia del concepto de “propia actividad” lo identificaba con todas las “actividades necesarias para el cumplimiento de los fines productivos de la empresa comitente y la organización del trabajo”, incluyendo las “actividades complementarias” además de las que “constituyan el ciclo de producción de la empresa”.

En segundo lugar, más tarde, desde una posición mucho más restrictiva, se ha asimilado la “propia actividad” con aquellas “actividades que sean parte de la misma naturaleza de la actividad principal de la empresa comitente”, esto es, con ”la actividad directamente relacionada con el ciclo productivo de la empresa comitente”, entendiendo por tal a “las actividades inherentes a la producción de bienes y servicios que el principal presta al público o coloca en el mercado”, de tal modo que las prestaciones laborales de los trabajadores de la empresa contratista “se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente”19.

La doctrina judicial española abrazó inicialmente la tesis interpretativa amplia que incluía en el ciclo productivo o en la propia actividad todas aquellas operaciones que fueran “indispensables” para alcanzar el fin de empresa. A partir de ahí, quedaban integradas en el ámbito del art. 42 del ET todas aquellas contratas que estuviesen relacionadas con las actividades inherentes a los objetivos empresariales, así como aquellas otras que afectasen a actividades accesorias pero que fuesen igualmente necesarias y habituales (por ejemplo, la limpieza, la vigilancia, etc.). La evolución posterior ha conducido a una restricción del ámbito aplicativo del precepto, produciéndose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo un giro hacia una tesis basada en la “inherencia” de las funciones contratadas al ciclo productivo de la empresa, lo que excluye gran parte de las actividades consideradas como complementarias. Desde este posicionamiento se integran en el concepto analizado las contratas que afecten

Por todas, STS 27 octubre 2000, rec. 693/1999.

La noción laboral de contrata y de contrata de “propia de actividad” n

a las actividades principales de la empresa comitente y las relativas a las operaciones accesorias que sean absolutamente esenciales, es decir, permanecen al margen aquellas contratas que afecten a actividades que tengan un carácter esporádico o genérico20. 14. No existe, pues, en este punto una seguridad jurídica mínima en la interpretación jurisprudencial, debiendo acudirse siempre al caso concreto en función de las circunstancias concurrentes para poder aplicar la última de las tesis jurisprudenciales que se han sucedido en la interpretación del concepto legal de “propia actividad”. Por todo ello, existen de antiguo diversas posiciones críticas con el concepto legal de “propia actividad” pidiendo su modificación o, incluso, su desaparición. a) Un sector doctrinal ha propuesto una delimitación legal del término mediante un catálogo de contratas incluidas y/o excluidas, tomando como referente el modelo que brindaba la Ley italiana 1369/60, hoy derogada21. Esta ley, tras circunscribir la tutela que dispensaba en los supuestos de subcontratación mediante un término de significado similar a nuestra “propia actividad” —en concreto, la “endoaziendalitá”—, aportaba también un listado ejemplificativo de contratas incluidas y excluidas. A mi juicio, sin embargo, esta solución peca de la misma indeterminación o ambigüedad que la actual jurisprudencia interpretativa del término legal, pues sigue haciendo girar la delimitación del espacio protegido alrededor de la actividad desarrollada por la empresa principal y su ciclo productivo. b) En segundo lugar, fuera del ámbito académico, se ha abogado por una solución consistente en la explícita recepción de los criterios jurisprudenciales por la ley. En este sentido se mueve la propuesta promovida por el Grupo Parlamentario Socialista en su proposición de reforma del art. 42 del ET, la cual alude a que se entenderá que el encargo pertenece a la propia actividad del comitente cuando “se corresponda con todas o algunas de las actividades principales o nucleares del mismo y suponga, por parte del contratista o subcontratista, la aportación de mano de mano de obra que desarrolla funciones profesionales que tienen relación directa con dichas actividades principales o nucleares”. No obstante, a mi juicio, esta solución sigue siendo “más de lo mismo”, pues no logra escapar de la ambigüedad e indeterminación actual. c) En tercer lugar, teniendo en cuenta la finalidad de la norma —esto es, el intento de brindar protección a los trabajadores de las empresas contratistas más débiles—,

20 SS.TS 18 enero 1995, rec. 150/1994; 29 octubre 1998, referida a los cursos formativos encargados por el antiguo INEM; 24 noviembre 1998, rec. 517/1998; 20 julio 2005, re.160/1994. 21 LLANO SÁNCHEZ, M. Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas. La Ley. 1999. pags. 96 y ss.

Tomás Sala Franco