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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA TUTELA DEL CLIENTE BANCARIO Y LAS ADR: LA INSTITUCIÓN DEL OMBUDSMAN Una visión comparada entre España, Reino Unido y Australia

ANA ISABEL BLANCO GARCÍA

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com). Libro realizado en el marco de una beca para la Formación de Personal Investigador del Ministerio de Economía y Competitividad y del Proyecto de Investigación DER 2013-44749-R “Mediación, arbitraje y jurisdicción en el actual paradigma de Justicia: integración, ‘glocalización’, derecho público y ODR como algunos de sus retos”. (Directora: Silvia Barona Vilar).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-641-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A mis padres, Javier y Ana Isabel, y a mi hermana, Patricia

A mi directora, Silvia Barona

AGRADECIMIENTOS El presente trabajo no hubiera sido posible sin la inestimable ayuda y guía de mi maestra y directora, la prof. Dra. Dra. h.c. Silvia Barona Vilar, cuyas valiosas observaciones han contribuido a mejorar este trabajo. Quiero mostrar también mi agradecimiento a mis compañeros y amigos del Departamento de Derecho Administrativo y Procesal, en especial, a la prof. Dra. Elena Martínez y a la prof. Dra. Ana Montesinos, por el tiempo que me han dedicado y el apoyo que me han prestado siempre. Asimismo, hago extensiva mi gratitud a las instituciones en las que he realizado estancias de investigación. En primer lugar, al Institut Suisse de Droit Comparé de Lausana (Suiza), donde inicié la investigación que ha culminado en esta monografía; en segundo lugar, al Centre for Commercial Law Studies, de la Queen Mary University of London de Londres (Reino Unido), en especial, a mi supervisor, el prof. Dr. Rodrigo OlivaresCaminal; en tercer lugar, al equipo del Santander UK Ombudsman Department, que me brindó la oportunidad de conocer directamente el funcionamiento de este procedimiento en el sistema inglés y, en cuarto lugar, a los miembros de la School of Law de la Flinders University de Adelaida (Australia), con especial cariño a mi tutor, el prof. Dr. David Bamford, por su ayuda y colaboración. Finalmente, quiero resaltar el apoyo incondicional de mis padres y de mi hermana, a quienes debo mis logros.

ABREVIATURAS AA. VV. Autores Varios ABA Australian Bankers Association AC Base de Datos de jurisprudencia Aranzadi (Audiencias) ACCC Australian Competition and Consumer Commission ACL Australian Consumer Law ADI Authorised deposit-taking institution AP Audiencia Provincial APRA Australian Prudential Regulation Authority ASIC Australian Securities and Investment Commission AUS Australia B.D. Base de Datos BCBS Basel Committee on Banking Supervision BOE Boletín Oficial del Estado CBA Commonwealth Bank of Australia CC.AA. Comunidades Autónomas CCA Competition and Consumer Act 2010 CEE Comunidad Europea CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores COM Documento de la Comisión Europea Coord. Coordinado DA Disposición Adicional DCFR Draft Common of Reference DCMR Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones DF Disposición Final DGSFP Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones DGSFP Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones dir. Dirigido DISP rules DISP: Dispute Resolution: Complaints DOC Diario Oficial de la Unión Europea, serie “Comunicaciones e informaciones” DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas DOL Diario Oficial de la Unión Europea, serie “Legislación” DOUE Diario Oficial de la Unión Europea ed. Editado EDR Eternal Dispute Resolution EEC-NET European Consumer Centres Network EEJ-NET European Extra-Judicial Network EFT Code Electronic Funds Transfer Code of Conduct

Abreviaturas

EM Exposición de Motivos etc. Etcétera F.J. Fundamento Jurídico FCA Financial Conduct Authority FD Fundamento de Derecho FinCoNet International Financial Consumer Protection Organisation FIN-NET Financial Dispute Resolution Network FIPER Ficha de Información Personalizada FIPRE Ficha de Información Precontractual FOS Financial Ombudsman Service FSA Financial Services Authority FSI Financial System Inquiry FSMA Financial Services and Markets Act FSP Financial Services Providers FWL Financial Wisdom Limited ICOBS Insurance Conduct of Business Source IDR Internal Dispute Resolution JPI Juzgado de Primera Instancia LABE Ley de Autonomía del Banco de España LCC Ley de Contratos de Crédito al Consumo LCGC Ley de Condiciones Generales de la Contratación LDIEC Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LGDCU Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios LOSS Ley de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito LSC Ley de Sociedades de Capital MCR Marco Común de Referencia núm. Número OCDE Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos op. cit. Opus citatum pág. Página págs. Páginas PPI Payment Protection Insurance PRA Prudential Regulation Authority PRIN Principles of Businesses RBA Reserve Bank of Australia RD Legislativo Real Decreto Legislativo

Abreviaturas

Base de Datos de jurisprudencia Aranzadi (Tribunal Supremo) SAC Sistema Arbitral de Consumo SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SEBC Sistema Europeo de Bancos Centrales Sec. Sección SJM Sentencia del Juzgado de lo Mercantil SRBE Servicio de Reclamaciones del Banco de España ss. Siguientes SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TOR Terms of Reference TRLGDCU Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias TS Tribunal Supremo TUE Tratado de la Unión Europea UK United Kingdom vol. Volumen

PRÓLOGO Prologar la obra “La tutela del cliente bancario y las ADR: la institución del Ombudsman. Una visión comparada entre España, Reino Unido y Australia”, de la Dra. Ana Isabel Blanco García, me produce una profunda satisfacción, porque me permite presentar el trabajo, un buen trabajo, y su autora, ahondando en aquellas cuestiones que pueden resultar de interés para el lector. El tema que aquí se presenta no ha sido fruto de la casualidad, sino de la inquietud que su autora mostraba por una situación de desasosiego, desesperanza y destrucción de una sociedad marcadamente decadente, en un momento en que no se podía ni intuir siquiera una posible ráfaga de recuperación. Y no solo hablamos de una crisis económica, sino de una crisis del sistema, de las relaciones personales, de los valores sociales y de la propia integridad del ser humano. Una sociedad decadente en la que se vivió el “todo vale” y ello causó el “todo se destruye”. Una sociedad que esperaba a la autora y a su generación con una crueldad entre los brazos, y a muchos de ellos los vapuleó y les obligó a “reinventar” su entorno, cuando no a “reinventarse” a sí mismos. Ese contexto, marcado por un recrudecimiento de la crisis social, política, económica y financiera, tanto a nivel nacional como europeo e internacional, que causó estragos, que aniquiló muchas de las conquistas del mundo occidental en el S. XX, casi como si un “tsunami” hubiera arrasado el planeta, dejando una huella muy difícil de olvidar, ese contexto —decíamos— es el que enmarca las coordenadas sociales, políticas, económicas y jurídicas de esta obra. Y, pese a ese contexto, la Dra. Blanco trata de ofrecer un brindis al cambio, a la búsqueda de soluciones, buceando en otros sistemas jurídicos y tratando de analizar las pequeñas soluciones que permitirán ir paliando los grandes problemas que los poderes políticos solo con lentitud desesperante parecen querer resolver. De ahí que —adelantamos— la obra se presenta como una bocanada de aire, un balón de oxígeno, en un entorno denso, espeso y cortante. Pero volvamos en primer lugar al contexto que vivió España, Europa y el mundo en general, a diversas velocidades, cuando en el año 2008 comenzó la devastadora crisis económica que desde Estados

Prólogo

Unidos y con motivo de la subida de los precios de las materias primas —y especialmente el petróleo y los productos de alimentación— dio paso a la asoladora demolición crediticia e hipotecaria, debido a la burbuja inmobiliaria y a la expansión globalizadora de los efectos de la devaluación del dólar, en gran medida efecto-consecuencia de la declaración de quiebra en septiembre de 2008 del principal banco de inversiones estadounidense, Lehman Brothers. Y a partir de ahí la caída piramidal de la economía mundial, crisis hipotecaria, originada por la crisis “subprime”, derivada de la concesión de hipotecas de alto riesgo con tipos altos, apareciendo productos financieros de gran complejidad que provocaron la venta por las instituciones hipotecarias de activos a bancos de inversión (compras especulativas en tan solo unos meses de estos activos y, con ella, la subida exponencial de los precios, activos contaminados y pánico financiero). El efecto-consecuencia no se hizo esperar: eliminación drástica de los préstamos y pérdidas multitudinarias en el sector bancario. El colapso, la devastación, la demolición, la depauperización social, la pérdida de empleos, destrucciones familiares, la crisis global social, económica y sobre todo existencial, ¿Era previsible? ¿Podia haberse evitado? A posteriori mucho se ha escrito, pero lo cierto es que puso al descubierto un nihilismo en la regulación del sector, con fallos en la supervisión de las instituciones públicas, especialmente visibles en Estados Unidos, pero que arrastraron a Europa de forma imparable, y en la segunda mitad de 2008 la economía de la Eurozona se contrajo un 0,2%: drástica falta de liquidez, reducción y casi desaparición del consumo y bajada de la inflación, con un riesgo de deflación que provocó la caída generalizada de precios de los bienes y servicios, la disminución de la actividad económica y el exponencial e imparable aumento del desempleo y por supuesto la “burbuja inmobiliaria” (se perdió la financiación, se destruyó empleo, hipotecas masivas provocaron desahucios por impagos de hipoteca…). Las respuestas a esta situación fueron inicialmente lentas. A medida que el drama personal, familiar y social iba expandiéndose las medidas comenzaron a aflorar: Medidas urgentes para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, dación en pago, renegociaciones de la deuda, leyes de segunda oportunidad, modificación de la LEC, reformas en la norma concursal, aplicación de códigos de buenas prácticas, etc.

Prólogo

Probablemente, siguiendo la estructura social y las respuestas que la sociedad obtiene del Estado para la solución general de los conflictos, también, como era de esperar, el objetivo era solventar los conflictos bancarios desde los tribunales. Y efectivamente los jueces han demostrado a la sociedad en estos años de dura crisis que están más cerca de los ciudadanos de lo que habitualmente se ha considerado. La proximidad ha hecho que en ciertos casos se “orilleara” la ley por los tribunales. No obstante, la satisfacción no ha sido ni por todos ni para todos, y hasta en ciertos casos la frustración de los usuarios se ha centrado en la “no respuesta” por colapso de los mismos tribunales. De ahí que ha habido que buscar y adaptar el modelo a los cauces más ágiles, flexibles y moldeables, fomentando la derivación de ciertos conflictos bancarios a las ADR. En unos casos, apareciendo la denominada “mediación hipotecaria”, que no es una verdadera mediación, en cuanto el mediador no media ni es tercero neutral entre las partes, pero ha supuesto un revulsivo, una bocanada de ese aire que los consumidores bancarios necesitaban. E igualmente se ha aceptado la vía del arbitraje para los denominados “arbitrajes en materia de preferentes”; aceptado por las entidades bancarias, que no han sido proclives al sistema arbitral en el pasado. Pues, bien, en esa extrema y urgente necesidad de buscar lo que el sistema no había sido capaz de dar hasta ese momento, de ofrecer una protección en el sistema bancario, que no solo busque la reforma legislativa en aras a la mejora de la transparencia de los productos y servicios financieros, se necesita un reforzamiento de la protección del consumidor bancario, una tutela de los intereses económicos de éste, y no solo por él, sino para garantizar la propia solidez del sistema bancario. Estas cuestiones son el eje fundamental de la obra de Ana I. Blanco, que arroja resultados altamente interesantes en cuanto al análisis de las ADR y su proyección positiva en la búsqueda de la gestión y solución de los conflictos bancarios. Una de las figuras que merecen especial referencia y que es objeto nuclear de esta obra es la institución del Ombudsman bancario, órgano que surge en los países anglosajones, pero que paulatinamente va expandiéndose a la mayor parte de los sistemas jurídicos de corte continental. Su análisis, especialmente en los modelos del Reino Unido y de Australia, y la adaptación que se ha venido haciendo en países como España, con un todavía largo recorrido en cuanto a su perfeccionamiento y sobre todo a su proyección práctica, otorgan a este trabajo un garantizado éxito. La novedad del tema, el

Prólogo

tratamiento conferido, la actualidad, y las propuestas que se incorporan en el libro, permiten vaticinarle unos buenos resultados. El tema fue arriesgado en su momento, el planteamiento respondía a una mente inquieta, la transversalidad de materias que afectaban a este estudio obligaban a la autora a analizar numerosas cuestiones que penetraban en muchas de las cuestiones que quería resolver (derecho del consumo, Unión Europea, derecho bancario, sistema económico, proceso civil, ADR, etc). El resultado ha valido la pena y para mí presentar la obra es un verdadero honor. El tema es complicado y ha estado bien tratado, con interesantes consecuencias; las estancias en Gran Bretaña y en Australia han dado su fruto. Todo ello sin perjuicio de recordar a la autora que no se acaba nunca el tema en una única obra, porque, como decía Benedetti, “Cuando creíamos que teníamos todas las respuestas, de pronto, cambiaron todas las preguntas”, de manera que esta obra tendrá muy seguramente “second part”. Muy probablemente toda obra es reflejo de lo que es el autor o la autora y hasta cierto punto de cómo es la misma. No sé si serán los genes científicos que se muestran en las obras. En todo caso, como suelo hacer en todo prólogo, quiero igualmente aprovechar esta antesala de la obra para presentar a la autora. Ana Isabel Blanco García pertenece a un grupo de estudiantes de una generación marcada por la crisis (quizás Crisis con mayúscula), hallándose entre quienes no se conformaron con una única titulación, sino que, con sacrificio, trabajo, esfuerzo y tenacidad, se licenciaron en Derecho y en Administración de Empresas. Tras ambos, la Dra. Blanco decidió vincularse al área de Derecho Procesal del Departamento de Derecho Administrativo y Procesal de la Universitat de València, realizando el Master de Derecho de la Empresa, el Diploma de Arbitraje interno e internacional, estancias largas de investigación en Lausanne, en Londres y en Australia, la tesis doctoral “con mención internacional”, y sorprendiendo —y admirándome— por su constante trabajo, esfuerzo, tesón, capacidad de trabajar en y por el grupo, participando en actividades docentes, investigadoras y de gestión, pero quizás lo más destacable de la autora —y le deseo que así sea por muchos años— es su enorme calidad humana y esa callada, pero férrea e indiscutible, lealtad que transmite. En San Pedro Sula, a 10 de mayo de 2015 Silvia Barona Vilar

A MODO DE INTRODUCCIÓN La actividad económica y, con ella, la actividad bancaria, han sufrido en los últimos tiempos, especialmente desde el inicio de la devastadora crisis económica, una importante y progresiva expansión, desempeñando en la actualidad un papel vital para la sociedad al constituir el cauce para la transmisión de los fondos económicos, imprescindibles para el crecimiento y desarrollo de cualquier economía, incluyendo por supuesto las economías domésticas y familiares. En este sentido, esta realidad social y económica cambiante, cada vez más sofisticada, ha originado la creación de nuevas entidades, instituciones y organismos de supervisión, así como la comercialización de nuevos productos y servicios, con el propósito de cubrir las necesidades de los clientes —empresarios y particulares—1. Este escenario exige la elaboración de un marco regulador que garantice la estabilidad y la eficiencia del funcionamiento del mercado financiero al mismo tiempo que establezca mecanismos de protección de los agentes económicos implicados, en especial de los clientes. Desde 2011 se suceden los esfuerzos, tanto desde instancias nacionales como supranacionales, por mejorar el nivel de transparencia y elevar las exigencias de información que debe ser proporcionada a los consumidores a la hora de contratar productos bancarios. Pero además, y como consecuencia directa de la crisis económica, se han implantado mecanismos de control y de prevención que garantizan la solvencia y adecuada gestión de las entidades de crédito, entes responsables por razón de su posición dominante en la relación contractual con los consumidores. Medidas que se adoptan para evitar crisis como las acaecidas con la comercialización de las participaciones preferentes, la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos —como la cláusula suelo— o, incluso, el sobreendeudamiento masivo debido, entre otras razones, a la laxitud en las condiciones y requisitos fijados para la concesión de préstamos.

A favor, HERNÁNDEZ GIL, A., “Prólogo”, en AA. VV., Derecho bancario y bursátil, dir. por ZUNZUNEGUI PASTOR, F., Colex, Madrid, 2012, pág. 23.

A modo de introducción

Las propias instituciones no han estado a la altura para orientar y gestionar el fenómeno del acceso universal al crédito, ni tampoco para hacer frente a la mayor complejidad de los productos y servicios bancarios comercializados. Así pues, la innovación financiera, el incremento de la competitividad entre las entidades de crédito y la complejidad y tecnicidad de los productos exigen no solamente mejoras en la regulación del mercado bancario, sino también una educación financiera de los consumidores, con el propósito de dotarles de las herramientas y conocimientos mínimos que les permitan adoptar una adecuada decisión en la suscripción o adquisición de un producto acorde a sus necesidades. Aparte de una cultura financiera, para evitar la comercialización inadecuada de productos y servicios bancarios, resulta imprescindible reforzar la protección de los consumidores, no solo a través de la normativa sobre transparencia, sino también mediante una adecuada tutela de sus legítimos derechos e intereses económicos, tantas veces vulnerados por las entidades de crédito. En un marco tan complejo y crítico como el bancario, la tutela y defensa de la clientela se ha convertido en un pilar básico para el buen funcionamiento y sostenibilidad del propio sistema. A ello se une que los consumidores son más conscientes de sus derechos, por lo que, en la práctica, se requiere abordar cualquier problema desde un enfoque integral, mediante el que se trate de dar una respuesta válida, eficaz y adaptada a las nuevas necesidades y características de la sociedad actual. No obstante, es la propia complejidad del sector la que ha dificultado que sean los tribunales ordinarios quienes garanticen una tutela eficaz a los consumidores afectados. Ello ha supuesto que, de igual forma que para otros ámbitos, se busquen nuevas vías de solución de controversias al margen de los tribunales. En esta búsqueda de una justicia eficaz resurge un mecanismo de tutela, creado específicamente para el sector bancario, que merece especial atención por las ventajas que ofrece, principalmente en términos de celeridad, economicidad y especialización de la resolución. Hablamos de la institución denominada Ombudsman bancario, cuya traducción al español es Defensor del Cliente bancario. Se trata de un órgano creado y desarrollado originariamente en los países anglosajones, por lo que para el presente trabajo se ha procedi-

A modo de introducción

do a un análisis y estudio de Derecho comparado, tanto de las cuestiones más generalistas como de las específicas, entre el sistema jurídico continental español y el sistema del common-law, centrándose en los procedimientos seguidos en Reino Unido y en Australia. El presente trabajo propone una reflexión sobre la importancia de la protección del cliente bancario a través de la disposición de medios de tutela extrajurisdiccionales adecuados para la complejidad que presenta hoy día la contratación bancaria, centrando este estudio en la institución y procedimiento seguido por el Ombudsman bancario. Precisamente, el trabajo observa las peculiaridades de este procedimiento creado para atender y tramitar las quejas y reclamaciones de los usuarios de servicios bancarios.

Capítulo Primero

LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y LAS ADR El fin último de la regulación de cualquier actividad comercial en la que una de las partes contractuales es un consumidor es la protección de sus legítimos derechos e intereses. Esta protección deviene fundamental en aquellas relaciones jurídicas donde, per se, existe un desequilibrio importante entre las partes, tal y como sucede en el ámbito de la contratación bancaria. En este sentido, la regulación de la actividad bancaria tiene como objetivos, por un lado, la delimitación del ámbito subjetivo de las entidades prestadoras de servicios financieros para su consideración como entidades de crédito, así como de su capacidad contractual y, por otro lado, el establecimiento de normas que ejerzan una suerte de autocontrol de las políticas comerciales y de actuación adoptadas por las entidades en pro de la salvaguarda de unos estándares mínimos de protección. A tal fin responde la normativa sobre transparencia y las guías y códigos elaborados por las Autoridades Supervisoras sobre las buenas prácticas y usos financieros. Por tanto, la protección efectiva de los derechos e intereses de los usuarios de servicios financieros constituye la base y fundamento de la regulación del sistema bancario. El entramado legal vigente en nuestro ordenamiento busca fijar un nuevo marco de protección que garantice el equilibrio entre la entidad de crédito y el consumidor en el momento de contratar un determinado producto o servicio que, como todos sabemos, no existe en la realidad práctica. Ésta y otras son las razones que justifican la existencia del Derecho de consumo y, por ende, de la legislación de protección de los consumidores en sectores complejos como el bancario que se han convertido en imprescindibles en nuestro día a día. Fundamento y regulación que trataremos de plasmar en este Capítulo, así como los pormenores de las medidas legislativas adoptadas, tanto para la protección del consumidor en general como del cliente bancario en particular, haciendo especial hincapié en los instrumentos y mecanismos de los

Ana Isabel Blanco García

que se sirven los clientes bancarios para defender aquellos derechos e intereses económicos que entienden vulnerados por el quebrantamiento, por parte de las entidades de crédito, tanto de la normativa sobre transparencia y de protección de los consumidores como de las buenas prácticas y usos financieros.

I. LA POLÍTICA DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR La defensa de los derechos e intereses de los consumidores ha constituido —y constituye— una de las grandes preocupaciones de la sociedad, especialmente dada la posición privilegiada que han asumido las entidades de crédito y, por ende, al hecho de que el consumidor haya quedado relegado a una posición de mero adherente del contrato, erigiéndose como la parte débil de esta relación contractual. A ello ha contribuido, como no, la forma de contratación. Esta contratación en masa a través de contratos de adhesión, esto es, formularios-tipo, elaborados de forma unilateral por las entidades de crédito, anulan el poder de negociación del consumidor sobre las condiciones que le van a ser impuestas. De ahí la preocupación por defender los derechos de los consumidores en general y de los usuarios de servicios financieros en particular. El fenómeno de la globalización que hace décadas azotó nuestra sociedad ha implicado grandes cambios —y por qué no, progresos—, especialmente en materia económica al crear un mercado global, pero también ha venido ligado a otro fenómeno, la internacionalización. Este último fenómeno, unido además a la introducción de las nuevas tecnologías en el ámbito de la contratación y del consumo, ha supuesto un notable incremento de las transacciones transnacionales. No obstante, el contexto socio-económico característico de los últimos años ha causado mella en la confianza de los más de 400 millones de consumidores que conforman la Unión Europea y, por ende, en el funcionamiento del mercado interior2. En la misma línea que los

El mercado interior fue definido por primera vez en el artículo 14.2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de 25 de marzo de 1957 como “un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada”. Sin embargo, este mercado interior no

La tutela del cliente bancario y las ADR: la Institución del Ombudsman

consumidores, los empresarios también muestran mayor reticencia a vender sus productos u ofrecer sus servicios más allá de sus fronteras geográficas. Ahora bien, esta preocupación por proteger al consumidor de las imposiciones de las entidades de crédito fue una política planteada ya en el año 1975, con la adopción de la Resolución del Consejo de 14 de abril, relativa a un programa preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de protección e información de los consumidores3, cuyo artículo 3 declaraba que “en lo sucesivo el consumidor no es considerado ya solamente como un comprador o un usuario de bienes o servicios para un uso personal, familiar o colectivo, sino como una persona a la que conciernen los diferentes aspectos de la vida social que pueden afectarle directa o indirectamente como consumidor”. Esta inquietud por la protección del consumidor que comenzó en 1975 ha quedado reflejada en el abanico normativo vigente del Derecho contractual de consumo. Nótese que se ha dispensado protección al consumidor a nivel nacional, pero sobre todo a nivel europeo4 — previendo el estándar mínimo de protección que deben ofrecer los Estados miembros— especialmente en los últimos tiempos, pues con mayor frecuencia los consumidores realizan transacciones transnacionales a través de las plataformas o portales virtuales que las propias entidades de crédito ponen a disposición de los consumidores, lo que brinda la oportunidad de contratar con entidades de crédito sitas en

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es simplemente un espacio económico, sino también social, en donde cobra una especial importancia la política de protección del consumidor. Al respecto, véase, BOURGOIGNIE, T., “Seguridad del consumidor y vigilancia del mercado: estrategias y herramientas legales”, en AA. VV., La protección jurídica de los consumidores como motor de desarrollo económico, dir. por ORDUÑA MORENO, J., Thomson Reuters-Aranzadi, Pamplona, 2011, pág. 94. DO C 92, de 25 de abril de 1975. Véanse, por todos, PALAO MORENO, G., “La protección de los consumidores en el ámbito europeo”, en AA. VV., Derecho Privado de Consumo, coord. por REYES LÓPEZ, M. J., Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, págs. 73-94. El autor expone el proceso de regulación de la protección de los consumidores a nivel de la Unión Europea, haciendo una especial mención a los Tratados que han supuesto un hito en la evolución del Derecho comunitario de consumo. Y ESTEBAN DE LA ROSA, F., La protección de los consumidores en el mercado interior europeo, Comares, Granada, 2003, págs. 7-19.

Ana Isabel Blanco García

otro Estado miembro. De esta forma la oferta de bienes y servicios se incrementa, ofreciendo precios más competitivos y mejorándose, a su vez, el funcionamiento del mercado interior —objetivo básico de las medidas adoptadas a nivel europeo—. Pero ello no es posible, al menos no de forma óptima, sin la previsión de un adecuado nivel de protección que permita que dicho mercado sea efectivamente competitivo. En suma, como concluye acertadamente la doctrina, “la consagración de un sistema de protección de los derechos de los consumidores es producto de la modernidad, resultado del estado del bienestar social, en el que la tecnología, la producción, la fabricación en masa, los medios de comunicación, […] ha condicionado […] los comportamientos de los hombres y mujeres”5. En esta consagración y desarrollo de la política de protección del consumidor ha jugado un papel importante “el ingreso de España en la Unión Europea […], ya que ha supuesto un fuerte impulso para el llamado Derecho de competencia y Derecho de consumo, determinando, de otra, que nuestra legislación haya debido adaptarse a las exigencias del Derecho comunitario […]”6. Esta afirmación queda corroborada por el Informe del Consejo de Estado sobre la inserción del Derecho Europeo en el ordenamiento español7. En efecto, en la parte introductoria indica que “la entrada de nuestro país en las Comunidades Europeas en el año 1986 ocasionó cambios profundos en la estructura de nuestro ordenamiento. Tras la incorporación inicial del ‘acervo comunitario’ entonces vigente, el cuerpo de normas que forman parte del Derecho comunitario ha seguido creciendo hasta la actualidad, no sólo a través de un derecho secundario cada vez más

BARONA VILAR, S., “Capítulo I: Reflexiones en torno a la tutela procesal de los consumidores y usuarios. La política de protección de los mismos en la Unión Europea: líneas de presente y de futuro”, en AA. VV., Tutela de los consumidores y usuarios en la Ley de Enjuiciamiento Civil, coord. por BARONA VILAR, S., Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 26. SERRA RODRÍGUEZ, A., Cláusulas abusivas en la contratación. En especial, las cláusulas limitativas de responsabilidad, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2002, pág. 16. Informe del Consejo de Estado sobre la inserción del Derecho Europeo en el ordenamiento español, de 14 de febrero de 2008. Documento disponible en: http:// www.consejo-estado.es/pdf/Europa.pdf.