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Mercedes López Balaguer Francisco Ramos Moragues

EL PERSONAL «INDEFINIDO NO FIJO» Génesis, jurisprudencia y una propuesta de regulación legal

laboral

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EL PERSONAL «INDEFINIDO NO FIJO» Génesis, jurisprudencia y una propuesta de regulación legal

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

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EL PERSONAL «INDEFINIDO NO FIJO» Génesis, jurisprudencia y una propuesta de regulación legal

MERCEDES LÓPEZ BALAGUER

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València

FRANCISCO RAMOS MORAGUES

Profesor Contratado Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València

tirant lo blanch Valencia, 2020

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ÍNDICE 1. Planteamiento del estudio y génesis del problema: ¿por qué se crea la figura del personal «indefinido no fijo»?................................................... 9 2. Principales hitos en la configuración jurisprudencial del «indefinido no fijo».......................................................................................................... 17 2.1. Reconocimiento de la figura y primer retoque jurisprudencial....... 18 2.2. La influencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y sus efectos tardíos................................................................................ 23 2.3. Reconducción de la solución extintiva a las causas empresariales en el caso de amortización de la plaza............................................ 30 2.4. El último paso dado por el TS: aplicación del régimen indemnizatorio previsto para la extinción por causas empresariales a los supuestos de cobertura de la plaza................................................. 34 2.5. A modo de síntesis: escenarios posibles.......................................... 38 3. Naturaleza jurídica del «indefinido no fijo»: ¿interino por vacante, trabajador fijo o figura sui generis?................................................................... 41 3.1. Primeros pronunciamientos jurisprudenciales: carácter híbrido y posterior tendencia hacia la naturaleza temporal del «indefinido no fijo».......................................................................................... 42 3.2. La vuelta hacia la naturaleza indefinida del personal «personal indefinido no fijo»: STS de 28 de marzo de 2017.............................. 46 3.3. El enésimo cambio en la doctrina jurisprudencial sobre los «indefinidos no fijos». El reconocimiento del derecho a la promoción profesional: STS de 2 de abril de 2018........................................... 49 4. La extensión de la doctrina del «indefinido no fijo» por contratación fraudulenta a otros supuestos......................................................................... 69 4.1. El incumplimiento del plazo de 3 años previsto en el art. 70 EBEP: ¿aplicación automática de la doctrina del «indefinido no fijo»?..... 70 4.2. La recuperación por un organismo público de la gestión de un servicio previamente externalizado: ¿subrogación del personal como «indefinido no fijo»?...................................................................... 78 4.3. La cesión ilegal de trabajadores en el ámbito de la Administración Pública........................................................................................... 97 5. Propuesta de regulación legal para el personal «indefinido no fijo» en el sector público........................................................................................... 101

Índice

6. Anexo....................................................................................................... 113 7. Bibliografía............................................................................................... 115

1. PLANTEAMIENTO DEL ESTUDIO Y GÉNESIS DEL PROBLEMA: ¿POR QUÉ SE CREA LA FIGURA DEL PERSONAL «INDEFINIDO NO FIJO»? Han transcurrido más de 20 años desde que el Tribunal Supremo reconociera por vez primera la controvertida figura del personal «indefinido pero no fijo»1. Desde su génesis y a lo largo de su vasto proceso de formación, se han sucedido no pocos virajes, cambios de criterio y retoques en la doctrina jurisprudencial primigenia, a través de los cuales, se han ido perfilando lo que hoy día son las notas fundamentales del régimen jurídico de esta categoría de personal; pero siempre bajo un denominador común que ha permanecido inalterable durante todos estos años: la situación persistente de anomia legislativa. Las razones jurídicas que motivaron la creación de esta figura por la jurisprudencia son sobradamente conocidas, a saber, tratar de conciliar las exigencias derivadas de dos ordenamientos, el laboral y el administrativo, difícilmente conciliables entre sí. Concretamente, tal y como señala la legislación laboral —artículos 15.3 y 5 Estatuto de los Trabajadores; en lo sucesivo ET— la contratación temporal irregular tiene como consecuencia que los trabajadores así contratados sean considerados indefinidos. Ahora bien, la traslación de esta consecuencia al ámbito público no es viable, en la medida en que ello supondría vulnerar los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección del personal laboral, que proclama, a nivel constitucional, los arts. 23.2 y 103.3 CE; y, a nivel de legalidad ordinaria, el art. 55 del Estatuto Básico de los Empleados Públicos —en adelante, TREBEP—. No debemos olvidar que el problema concreto que acabamos de exponer, en realidad, no deja de ser sino una manifestación específica de una problemática de mayor enjundia, referida a la irrupción de las relaciones laborales en el sector público y las disfuncionalidades que se derivan de tal circunstancia2. Y es que, la condición pública inherente al empleador

La primera resolución jurisprudencial que se referirá expresamente a esta diferenciación entre fijos e indefinidos, será la STS de 7 de octubre de 1996 (Rec. núm. 3307/1995). En este sentido, se ha afirmado por la doctrina científica que la figura del «indefinido no fijo» es uno de los problemas más “vidriosos y polémicos” que actualmente plan-

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hace que los empleados públicos laborales, aun siendo trabajadores asalariados, presenten un régimen jurídico repleto de singularidades que les diferencia de sus homólogos del sector privado, extremo que se evidencia en múltiples aspectos, entre los que se encuentra, por supuesto, el de los efectos que se derivan de su contratación irregular; que, por lo demás, es el detonante del nacimiento del «indefinido no fijo». Se trata, qué duda cabe, de una cuestión fundamental, que tan solo nos limitamos a dejar apuntada, pues su análisis desbordaría con creces nuestro objeto de estudio. Volviendo al tema que nos ocupa, es un hecho indubitado que la solución ideada por la jurisprudencia para cohonestar las exigencias legales que entran en juego ha sido, desde su gestación, fuertemente criticada; no sólo en el ámbito académico sino por la propia jurisprudencia, en forma de fundados votos particulares. Su artificiosidad, la falta de amparo normativo o la aplicación de preceptos legales difícilmente justificables —nos referimos, señaladamente, a la tesis hoy superada del nacimiento de una condición resolutoria como vía extintiva— son sólo algunos de los poderosos argumentos que avalaban tales críticas. Sin embargo, lo más preocupante es que el paso del tiempo no ha mitigado las dudas jurídicas que siguen envolviendo al «indefinido no fijo». De hecho, si tras más de dos decenios de vigencia de esta figura hubiera que hacer una lista de certezas y dudas en relación con su régimen jurídico, la primera sería mucho más reducida que la segunda. Tal vez por ello, una de las máximas autoridades en relación al «indefinido no fijo», ponente en alguna de las sentencias capitales dictadas en la materia, haya evidenciado, sin ambages, la situación de crisis que vive actualmente esta figura institucional; llegando a cuestionar, incluso, que la misma esté cumpliendo con las funciones que en origen se le asignaron para defender el pleno respeto de los principios rectores del acceso al empleo público3. Prescindiendo, en estas breves líneas introductorias, de la reflexión en torno a si se ha avanzado hacia la perversión del «indefinido no fijo» con los últimos retoques jurisprudenciales; o si, por el contrario, ya desde su origen se trataba de una tesis abocada al fracaso ante la más que pre-

tean las relaciones laborales en el sector público. Vid., SALA FRANCO, T. y VIDA FERNÁNDEZ, R., “Las relaciones laborales de los empleados públicos” en AA.VV. (Dir. SALA FRANCO, T.) Propuestas para un debate sobre la reforma laboral, Francis Lefebvre, Madrid, 2018, p. 361. DESDENTADO BONETE, A., “Los indefinidos no fijos: ¿una historia interminable o una historia terminada?”, Revista de Información Laboral, num.10/2018 [Texto consultado on line en la base de datos de Thomson Reuters Aranzadi, referencia: BIB 2018\13435].

El personal «indefinido no fijo»

sumible inactividad del legislador, nos interesa ahora detenernos en dar respuesta a la cuestión que planteábamos en el enunciado del presente epígrafe: ¿por qué se crea la figura del personal «indefinido no fijo»? Evidentemente, no nos referimos a las razones jurídicas —ya expuestas y conocidas— sino más bien al trasfondo del problema. Empleando terminología propia del argot médico sanitario, queremos centrarnos en el origen “patológico de la enfermedad”. La razón de ser de este cuestionamiento tiene que ver con la propuesta de regulación legal que formularemos al final de este trabajo, pues algunos aspectos concretos de la misma, como luego se tendrá la oportunidad de comprobar, se dirigen precisamente a poner freno o, por lo menos, dificultar todo lo posible, la mala praxis que está detrás de la figura del «indefinido no fijo». Conforme a este planteamiento, la creación del personal «indefinido no fijo» está directamente relacionada con dos aspectos que se encuentran íntimamente relacionados entre sí. Nos referimos, de un lado, al uso excesivo de la temporalidad del que hace gala sistemáticamente la Administración Pública; y, de otro lado, a la ausencia de responsabilidades —al menos, que sean realmente efectivas— para quienes en nombre del organismo público correspondiente llevan a cabo contrataciones temporales de manera irregular. Ni que decir tiene que el máximo responsable, no tanto del origen del problema sino más bien de la evolución experimentada hasta alcanzar la situación actual, es el legislador español. Con su actitud de desidia o dejación de funciones durante todo este tiempo —a salvo de algún aspecto muy puntual— obliga a la jurisprudencia a asumir una función cuasi legislativa que no le corresponde. Pero sobre esta idea volveremos al formular nuestra propuesta de lege ferenda. Profundicemos ahora un poco más en las dos “patologías” anunciadas. Ciertamente, es un hecho fácilmente constatable la alta tasa de temporalidad existente en el conjunto de las Administraciones Públicas españolas, lo que constituye una de las principales deficiencias de nuestro modelo de empleo público. Este aspecto ya resultaría, de por sí, censurable; pero, además, el problema se agrava si se tiene en cuenta la artificiosidad que aquella presenta en muchas ocasiones4. No se trata de una realidad des-

Sobre el particular, se ha afirmado que nos encontramos ante un “riesgo fabricado” propiciado por cubrir a través de la contratación temporal funciones de carácter permanente, lo que supone incumplir una regla de oro en esta materia, según la cual, a actividades permanentes, relación profesional continuada. Vid. MONEREO PÉREZ, J.L., y MOLINA NAVARRETE, C., “Clases de personal al servicio de las Administraciones Públicas” en AA.VV. (Dir. MONEREO PÉREZ, J.L.), El Estatuto Básico

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conocida sino que viene siendo denunciada desde tiempo atrás5. Sin ir más lejos, la propia Comisión de expertos a la que se encargó los trabajos preparatorios del que luego se convertiría en el Estatuto Básico de los Empleados Públicos (entonces aprobado por la Ley 7/2007 y hoy contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2015) ya afirmaba en su Informe que “el volumen de temporalidad hoy existente en el sector público parece exceder del que sería razonable para atender a las necesidades temporales de prestación de servicios y actividades públicas de las distintas Administraciones”; la conclusión es que, en la práctica, se formalizan como interinidades administrativas o contrataciones temporales (laborales) actividades que responden a necesidades permanentes, las cuales se reiteran sucesivamente año tras año6. Dejando al margen de nuestro estudio el personal funcionarial interino, por razones obvias, uno de los principales motivos que explican la utilización abusiva de las modalidades de contratación temporal que ofrece el Estatuto de los Trabajadores, es la relajación que se produce de los principios rectores del acceso al empleo público cuando se lleva a cabo la selección de empleados públicos temporales; y ello a pesar de que ni la Constitución Española ni el TREBEP (2015) contemplan ninguna excepción a este respecto. A mayor abundamiento, muchos de los contratos temporales que se celebran, tanto los fraudulentos como los que no lo son, se prolongan en el tiempo de manera injustificada y contraviniendo las prescripciones legales en punto a la duración máxima que pueden tener estos contratos. Por último, no debe desdeñarse la importancia de otro elemento que explica esta situación y que ha sido convenientemente advertido por la doctrina científica. Nos referimos en concreto a la “utilización flexible” que hacen los entes públicos de las distintas modalidades de contratación temporal previstas en el ET, lo que ha propiciado, con

del Empleado Público. Comentario sistemático de la Ley 7/2007, de 12 de abril, Ed. Comares, Granada, 2008, p. 153. Ya en el año 2003, el Informe realizado por el Defensor del Pueblo denominado Funcionarios interinos y personal eventual: la provisionalidad y temporalidad en el empleo público, disponible en: http://www.defensordelpueblo.es/informes2.asp, daba buena cuenta de este problema. En dicho informe se evidenciaba la disfuncionalidad que existe entre el plano normativo y la realidad, lo que se reflejaba en un uso abusivo del personal interino para puestos que deberían ser cubiertos por funcionarios de carrera, así como de las situaciones de eventualidad y temporalidad en empleos laborales que por sus características deberían tener carácter fijo. Vid. Informe de la Comisión de expertos para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, Ed. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2005, p. 59.

El personal «indefinido no fijo»

una cierta tolerancia por parte de la jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo, una progresiva desnaturalización de las causas que legitiman el recurso a la contratación temporal7. La consecuencia principal que deriva de este caldo de cultivo —si se nos permite la expresión— es por todos conocida: presencia en el sector público de abundantes contrataciones fraudulentas o irregulares que, tras la impugnación del empleado público, al que se le comunica que ha cesado en la prestación de servicios por finalizar la causa que “legitimaba” la temporalidad, terminan en sede judicial, que acaba resolviendo el asunto aplicando la doctrina del «indefinido no fijo». En segundo lugar, el abuso de la temporalidad se incentiva, de ahí que lo consideremos como otra de las patologías que han propiciado la creación de esta figura jurisprudencial, por la ausencia de responsabilidades —administrativas, disciplinarias o, incluso, penales— para quienes en nombre del organismo público realizan contrataciones fraudulentas. En el sector privado, es el empresario quien deberá soportar los costes derivados del uso inadecuado de la contratación temporal —como no puede ser de otra manera— en aplicación de los mecanismos de tutela que arbitran los arts. 15.3 y 15.5 ET —conversión en indefinido—. De modo que, en caso de que el trabajador impugne su cese en vía judicial, la empresa procederá a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización correspondiente por despido improcedente; todo ello, sin perjuicio de otras eventuales responsabilidades en que pudiera incurrir el empresario en su actuación; o, también, de la posibilidad de ejercer medidas disciplinarias con respecto al trabajador responsable de la contratación irregular cuando esta no se haya llevado a término por el propio empresario. Pero la situación es distinta en el ámbito público. En principio, las consecuencias también las sufre el empleador, esto es, la Administración Pública, pero, en la práctica, la ausencia de un empresario que asuma y ponga en riesgo su propio patrimonio; o, lo que es lo mismo, el que la viabilidad del organismo público esté garantizada mediante el correspondiente presupuesto público —de donde se sufragará, por otro lado, el coste indemnizatorio— unido a la ausencia real de responsabilidades para las autoridades o el empleado público que permite este tipo de conductas ilegales, propicia que en el sector público existan pocos elementos disuasorios de cometer abusos e irregularidades en materia de contratación. Como se suele decir 7

Se refiere a esta cuestión, en una obra clásica y referente en esta materia, MERCADER UGUINA, J.R., La contratación temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 22.

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de una manera especialmente gráfica: en el ámbito público se dispara con pólvora del Rey. Ambos elementos, a saber, poner freno al uso inadecuado de la contratación temporal y contemplar un régimen de responsabilidades acorde a la gravedad de este tipo de conductas son esenciales. Constituyen el origen de esta situación disfuncional y deben estar presentes, a nuestro entender, en cualquier propuesta legislativa que pretenda disciplinar la figura del «indefinido no fijo»; regulación normativa que, obvio es decirlo, se completará con el resto de aspectos que conformarán su régimen jurídico: supuesto de hecho, causas extintivas, régimen indemnizatorio, etc. Con la finalidad última de formular una propuesta concreta para la regulación del «personal indefinido no fijo», el análisis se quiere presentar abordando, en primer lugar, los hitos más destacados en la configuración jurisprudencial de la doctrina del «indefinido no fijo»; lo que nos llevará desde su reconocimiento hasta la situación vigente en la actualidad, reseñando las escasas certezas que encontramos en la materia pero también las dudas que algunos recientes retoques jurisprudenciales nos plantean. En segundo lugar, fijaremos nuestra atención en la compleja naturaleza del vínculo indefinido no fijo; cuestión clave si se quiere poder ofrecer alguna certidumbre de cara a plantear un tratamiento legal de esta figura. A continuación, nos detendremos en la extensión de la doctrina del «indefinido no fijo» a otros supuestos que están ocupando la atención de los tribunales del orden social. En particular, se revisarán tres supuestos en este apartado: primero, el alcance del mandato contenido en el art. 70 EBEP, referido a la obligación de que la ejecución de la oferta de empleo público se desarrolle dentro del plazo improrrogable de tres años; aspecto este que ha sido analizado por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019, dictada por Pleno de la Sala 4ª. Segundo, el problema de la reversión de contratas en el sector público, desde la perspectiva de la viabilidad de la asunción de los trabajadores por el organismo público como «indefinidos no fijos». Esta materia también podría experimentar un cambio sustancial a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2019 (C-317/18, Asunto Correia). El tercer y último de los supuestos a analizar es el de la cesión ilegal de trabajadores y, concretamente, la conversión en indefinido no fijo del trabajador que es objeto de la misma cuando la empresa cesionaria es la Administración Pública. El fin último de esta obra, como decíamos al inicio, es el de esbozar, al hilo de las conclusiones alcanzadas, nuestra propuesta de lege ferenda

El personal «indefinido no fijo»

para una regulación del vínculo indefinido no fijo en el sector público. El libro concluirá, por ende, con dicha propuesta regulatoria8.

Al margen de las consideraciones que se efectuarán en esta parte del trabajo, se adjunta, a modo de Anexo, una propuesta de modificación normativa de los arts. 8 y 11 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en la que se incorporarán los que consideramos como los aspectos esenciales del régimen jurídico del «indefinido no fijo».

2. PRINCIPALES HITOS EN LA CONFIGURACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL «INDEFINIDO NO FIJO» El personal «indefinido no fijo» es una figura de creación jurisprudencial cuyo fin último, ya se ha dicho, era —y sigue siendo— el de conciliar las previsiones laborales —singularmente, el juego de presunciones sobre la conversión de contratos temporales en indefinidos que prevé la normativa laboral— con los principios que rigen el acceso a la función pública. Ahora bien, esta solución conciliadora es el resultado de una previa e intensa evolución jurisprudencial con importantes giros y cambios de criterio, donde se podrá observar una alternancia entre aquellos pronunciamientos que optaban por dar preferencia aplicativa a la norma administrativista —con lo cual, abogaban por la no consolidación de una plaza en el empleo público al margen de los procesos de selección reglados—; y aquellas otras resoluciones que consideraban plenamente aplicable el derecho laboral y, por ende, la conversión en indefinido de los empleados temporales contratados fraudulentamente. Frente a estas tesis maximalistas —en cualquiera de los dos sentidos— no faltaron resoluciones jurisprudenciales que abogarían por aplicaciones matizadas de la normativa laboral en función de la mayor o menor entidad de la irregularidad cometida. Así pues, se hablaba de “meras irregularidades” o de “irregularidades de fondo”. Las primeras no determinaban la conversión en indefinido del contrato laboral; las segundas, sí. No es nuestro propósito en esta parte del trabajo hacer un recorrido histórico exhaustivo sobre la evolución de la jurisprudencia dictada con relación al «indefinido no fijo». Consideramos dicha labor innecesaria en la medida en que ya ha sido objeto de análisis por no pocos estudiosos de la materia a cuyos trabajos nos remitimos9. Más modestamente, a lo largo

Sin ánimo de exhaustividad, para un análisis de las irregularidades en la contratación por parte de las Administraciones Públicas, en general, y, de la figura del «indefinido no fijo» y su evolución jurisprudencial, en particular, puede consultarse, entre muchos otros, FOLGUERA CRESPO, J.: “Contratación temporal de las Administraciones Públicas. Diversidad de criterios jurisprudenciales”, en Actualidad Laboral, núm. 18, 1992, pp. 337-343; CARRATALÁ TERUEL, J.L.; LABADO SANTIAGO, J.M.: “Los efectos de la irregular contratación laboral por la Administración Pública”, en Tribuna Social, núm. 13, 1993, pp. 71-74; BORRAJO DACRUZ, E.: “Contratación laboral temporal y Administraciones Públicas: evolución jurisprudencial”, en Actualidad

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de las próximas páginas nos centraremos tan solo en los que hemos calificado como “principales hitos” en dicha evolución jurisprudencial. Es decir, aquellas resoluciones que han supuesto, a nuestro entender, un cambio relevante en la interpretación que venían defendiendo hasta ese momento los tribunales. El punto de partida, por fijar un referente temporal, será el reconocimiento de la figura y a partir de aquí, extenderemos el análisis hasta llegar al momento actual o, lo que es lo mismo, hasta exponer las líneas maestras de la tesis vigente de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en esta controvertida materia.

2.1. Reconocimiento de la figura y primer retoque jurisprudencial El primer hito a destacar en la evolución jurisprudencial debe ser, necesariamente, el de su reconocimiento. La construcción de esta figura arranca con una sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de Laboral, núm. 2, 1998, pp. 373-406; GOERLICH PESET, J. M. y VEGA LÓPEZ, J., «¿Una nueva categoría de personal laboral al servicio de la Administración Pública? Los “trabajadores indefinidos, no fijos de plantilla”», Relaciones Laborales, núm. 1, 1998, La Ley-Actualidad Tomo I, 1998, pp. 569-587; DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M., «Trabajadores indefinidos no fijos de plantilla: la incidencia de la normativa administrativa en la contratación temporal irregular de la Administración Pública, RDS, nº 4, 1998, p. 95 y ss.; Más recientes en el tiempo, SELMA PENALVA, A., «El trabajador “indefinido no fijo” en la Administración Pública. Cuestiones controvertidas y problemas prácticos suscitados en torno a esta figura», Relaciones Laborales, nº 11, 2014, p.1-21 [versión digital]; MONEREO PÉREZ. J.L., «Aspectos laborales de la interconexión entre Administraciones Públicas y entes instrumentales: irregularidades en la contratación y legislación de emergencia», RDS, nº 67, 2014, pp. 13-96; SALA FRANCO, T., “Acerca de los contratos indefinidos no fijos de plantilla en las Administraciones Públicas”, en AAVV, Jurisprudencia social a debate, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 185-190; MARTÍNEZ BARROSO, M.R., «Precariedad laboral en las Administraciones Públicas: principales manifestaciones de temporalidad y contratación irregular», Trabajo y Derecho, nº 5, 2015, 1-26 [versión digital]; GORELLI HERNÁNDEZ, J., « La extinción del contrato del trabajador indefinido no fijo: el difícil equilibrio entre intereses laborales y de derecho público», Trabajo y Derecho, nº 10, 2015, p 1-22 [versión digital]; BELTRÁN DE HEREDIA, I., “Indefinidos no fijos: naturaleza jurídica, reconocimiento y extinción”, Iuslabor, núm. 3, 2017, p. 160190; CAVAS MARTÍNEZ, F., El régimen jurídico del trabajador indefinido no fijo en el sector público, Laborum, Murcia, 2018; y, DESDENTADO BONETE, A., « Los indefinidos no fijos: ¿una historia interminable o una historia terminada?, Revista de Información Laboral, num.10/2018; BLASCO PELLICER, A., y RAMOS MORAGUES, F., “Última jurisprudencia sobre el personal de las Administraciones públicas: en especial sobre indefinidos no fijos”, en AA.VV. (Coord. MARTÍNEZ MORENO, C.), El personal laboral de las Administraciones Públicas. Nuevos enfoques. Universidad de Oviedo, Oviedo, 2019, pp. 11-30.

El personal «indefinido no fijo»

199610; será esta resolución la que, por vez primera, diferenciará entre personal fijo y personal indefinido. Distinción que el TS no referirá a la modalidad contractual según su duración sino a la posición subjetiva del trabajador en la Administración Pública. Concretamente, se afirmará que la contratación laboral en la Administración Pública al margen de un sistema selectivo que garantice los principios de mérito y capacidad “[…] impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su consideración, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido”. Nada más se dirá por parte del Alto Tribunal en relación a esta novedosa distinción y, por supuesto, no se concretó el significado y alcance de la misma. Esta importante labor será acometida —siquiera sea parcialmente— tan solo un año más tarde a través de otras dos resoluciones que merecen ser destacadas en esta fase inicial de reconocimiento. Nos referimos a las sentencias de 20 y 21 de enero de 199811. El Tribunal Supremo dará un paso hacia delante a la hora de concretar el significado de la polémica distinción entre fijos e indefinidos. En ambas resoluciones se afirmará que la calificación como «indefinido no fijo» obedece a que el contrato de trabajo no está sometido a ningún término —por ello es indefinido—; pero, al mismo tiempo, el trabajador no puede pasar a formar parte de la plantilla fija del ente público —de ahí su calificación como “no fijo”— pues deberá cesar en su prestación de servicios cuando el puesto de trabajo que ocupa se haya provisto por el ente público a través de los procedimientos reglamentarios; lo cual, como se podrá colegir, supone elevar la cobertura del puesto a la categoría de causa lícita de extinción del contrato de trabajo. La importancia de estas sentencias no sólo estriba en la doctrina sentada por el parecer mayoritario de la Sala sino también en el voto particular formulado a una de ellas (20 de enero de 1998), en el que se cuestionará, con sólidos argumentos, la validez de esta tesis jurisprudencial. De entrada, se parte de lo más elemental, esto es, el carácter artificial de la distinción entre fijos e indefinidos; términos, ambos, que hasta ese momento se empleaban como sinónimos y para referirse a los empleados cuya vinculación con la entidad empleadora se establece desde el inicio con una

Rec. núm. 3307/1995. Esta doctrina será reiterada por otra serie de sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabría citar, a título ejemplificativo, las de 30 de diciembre de 1996 (Rec. núm. 637/1996); de 11 de marzo de 1997 (Rec. núm. 3940/1997); y de 7 de julio de 1997 (Rec. núm. 3917/1996). Rec. núm. 317/1997 y 315/1998, respectivamente.

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vocación de permanencia. Ese es, por lo demás, el sentido que siguen manteniendo ambos vocablos fuera del ámbito de las Administraciones Públicas. En esta misma línea, se discrepa del hecho de que el adjetivo “fijo” se asocie —como propone la tesis mayoritaria— a la conexión que existe entre el trabajador y el puesto o plaza que ocupa, sino que este sólo puede venir referido al vínculo contractual. De hecho, esta última interpretación es la que permite que un trabajador pueda cambiar de puesto y no por ello cambie el carácter de su contrato; cosa que ocurriría, por el contrario, al vincular el término “fijo” al puesto/plaza. Más allá de las incoherencias semánticas, se planteará por los magistrados discrepantes un argumento incontestable: la falta de amparo legal que legitime tal construcción jurisprudencial. Ausencia de cobertura normativa en relación con la distinción entre fijos e indefinidos, pero también respecto de la causa extintiva del contrato de trabajo del «indefinido no fijo», que se crea ex novo. No está de más recordar que el art. 49 ET, encargado de enunciar los supuestos de extinción contractual, contempla una enumeración numerus clausus en la que ni se incluye la “cobertura legal de una plaza” ni parece fácilmente reconducible a alguno de los supuestos previstos en aquél precepto. Por último, un aspecto también relevante en aquel momento pero que hoy día ha perdido cierta validez al reconocerles a estos trabajadores —indefinidos no fijos— un régimen indemnizatorio, sería el de equiparar la figura del indefinido no fijo a la del interino por vacante. Al fin y al cabo, en su configuración inicial, no era dudoso que ambas figuras compartían los mismos requisitos y elementos esenciales. Una vez reconocida la figura del indefinido no fijo a través de estas tres importantes sentencias del TS —cuya doctrina fue confirmada por otras tantas resoluciones posteriores—, se producirá en el año 2002 el primer “retoque” importante a esta tesis jurisprudencial. Siendo precisos, en esta ocasión, más que de un retoque se trataría de un perfeccionamiento de la doctrina del «indefinido no fijo», pues en su concepción inicial dejaba en el aire una cuestión en modo alguno baladí, como era la de determinar la causa y el modo en que debía producirse la extinción contractual. En el debate, del que participó activamente la doctrina de suplicación mediante pronunciamientos dispares12 que no hacían sino incrementar la inseguri-

A favor de la extinción automática sin derecho a indemnización se pronunciaron, entre muchas otras, las SSTSJ de Galicia de 24 de julio de 1999 (Rec. núm. 3113/1999); de 26 de septiembre de 2001 (Rec. núm. 4151/2001) y de 25 de mayo de 2004 (Rec. núm. 1742/2004); entre otras. Por el contrario, abogando por la vía del despido objetivo, se manifestaron las SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 7 de marzo y 12 de