PILAR DOPAZO FRAGUÍO (Coordinación)
MARÍA ISABEL CANDELARIO MACÍAS (Dirección)
EL MERCADO ELÉCTRICO ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
(Dirección)
María Isabel Candelario Macías Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid (Coordinación)
Pilar Dopazo Fraguío
Doctora en Derecho. Profesora Asociada Universidad Carlos III de Madrid (Autores) María Isabel Candelario Macías Bárbara de la Vega Justribó Pilar Dopazo Fraguío Alazne Eizmendi Amayuelas José Ignacio Paredes Pérez Miguel Ruiz Muñoz Mariano Teijeira
Valencia, 2014
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© María Isabel Candelario Macías Pilar Dopazo Fraguío y otros
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Índice ABREVIATURAS............................................................................................
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PRESENTACIÓN...........................................................................................
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Capítulo 1 La electricidad como producto defectuoso Miguel Ruiz Muñoz 1. INTRODUCCIÓN: ASPECTOS MÁS RELEVANTES DE LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTO DEFECTUOSO.................................... 19 2. CONCEPTOS ESENCIALES: ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN......................................................................................................... 24 2.1. Concepto de producto: la electricidad como producto................ 24 2.2. Concepto de producto defectuoso: los defectos en el suministro eléctrico............................................................................................ 26 3. ELEMENTOS PERSONALES: ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN......................................................................................................... 32 3.1. Sujetos protegidos: ¿los perjudicados o los consumidores?.......... 32 3.2. Sujetos responsables: el distribuidor de la electricidad................ 34 4. DAÑOS OBJETO DE REPARACIÓN...................................................... 36 4.1. Daños morales.................................................................................. 36 4.2. Daños personales............................................................................. 38 4.3. Daños materiales.............................................................................. 38 5. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA............................................................. 42
Capítulo 2 La arquitectura y el despliegue del abuso de posición de dominio (el sector eléctrico) María Isabel Candelario Macías 1. NOTA INTRODUCTORIA....................................................................... 45 2. MARCO NORMATIVO HABILITANTE................................................. 48 3. CONCEPTO DEL ABUSO....................................................................... 52 3.1. Concepto de Mercado Relevante.................................................... 57 3.2. Concepto de explotación abusiva................................................... 63 3.3. Las concentraciones como vehículo de abuso de posición de dominio................................................................................................ 64
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4. 5. 6. 7. 8.
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3.4. El cliente, consumidor y usuario: Consumidor “vulnerable” y Consumidor directo en mercado................................................... 66 CONCEPTO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO.................................... 81 ORGANISMOS DE INSPECCIÓN Y REGULACIÓN DEL ABUSO...... 86 DESARROLLO Y FUNCIONAMIENTO DEL MERCADO ELÉCTRICO ANTE LA FALTA DE COMPETENCIA: ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO........................................................................................... 90 A MODO DE COROLARIO..................................................................... 99 BIBLIOGRAFÍA Y MATERIALES............................................................ 100
Capítulo 3 La normativa aplicable en la liberalización del mercado interior de la energía eléctrica: derecho de la energía eléctrica, derecho de los consumidores y derecho de la competencia. Referencia al derecho de información Bárbara de la Vega Justribó 1. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 106 2. LEGISLACIÓN DEL SECTOR ELÉCTRICO.......................................... 109 2.1. Legislación básica............................................................................ 110 2.2. Mercado eléctrico............................................................................ 114 2.2.1. Mercado ibérico de electricidad (MIBEL)......................... 118 2.2.2. Régimen especial.................................................................. 118 2.3. Subastas de energía eléctrica.......................................................... 122 2.3.1. Subastas de interconexión................................................... 122 2.3.1.1. Interconexión Francia-España (IFE).................... 122 2.3.1.2. Interconexión Portugal-España (IPE).................. 122 2.3.2. Emisiones primarias de energía (subastas EPE)................ 123 2.3.3. Subastas CESUR................................................................... 124 2.3.4. Subastas OMIP...................................................................... 125 2.4. Transporte y distribución de energía eléctrica.............................. 125 2.5. Procedimientos de operación del sistema eléctrico...................... 128 2.5.1. Suministro de último recurso.............................................. 128 2.5.2. Precios regulados................................................................. 128 2.5.2.1. Pagos por capacidad.............................................. 128 2.5.2.2. Peajes de acceso..................................................... 129 2.5.2.3. Tarifas de último recurso...................................... 129 2.5.2.4. Tarifas y primas del Régimen Especial................. 130 2.6. Contratos de suministro, suspensión del suministro y equipos de medida.............................................................................................. 130 2.7. Sistemas extrapeninsulares............................................................. 131 3. LEGISLACIÓN SOBRE LOS CONSUMIDORES Y LA ENERGÍA ELÉCTRICA.............................................................................................. 132
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3.1. Legislación básica sobre protección del consumidor.................... 132 3.2. Suministro de electricidad.............................................................. 133 4. LEGISLACIÓN SOBRE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Y EL SECTOR ELÉCTRICO............................................................................. 134 5. APUNTES SOBRE EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL CONSUMIDOR DE ENERGÍA ELÉCTRICA....................................................... 135 6. CONCLUSIÓN......................................................................................... 143 7. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIALES............................................................ 145
Capítulo 4 Doctrina consolidada por la jurisprudencia en materia de abuso de posición dominante en el sector eléctrico Pilar Dopazo Fraguío 1. CONSIDERACIONES PREVIAS. CARACTERÍSTICAS DEL MERCADO/SECTOR ELÉCTRICO..................................................................... 149 2. JURISPRUDENCIA. REFERENCIA Y ESTUDIO DE CASOS PRÁCTICOS (SELECCIÓN DE SENTENCIAS)................................................... 160 3. CRITERIOS CONSOLIDADOS POR LA JURISPRUDENCIA............... 194 4. CONCLUSIONES..................................................................................... 208 5. BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 210
Capítulo 5 El órgano de la competencia y el abuso de posición de dominio en proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre Mariano Teijeira 1. MODIFICACIONES ESPERADAS DEL PROYECTO DE REAL DECRETO POR EL QUE SE MODIFICA EL REAL DECRETO 1955/2000 DE 1 DE DICIEMBRE, TRAS LA APROBACIÓN DE LA NUEVA REDACCIÓN DE LA LEY DEL SECTOR ELÉCTRICO........... 213 1.1. Solapamiento de CNE como Órgano Supervisor de Competencia...................................................................................................... 215 1.2. Consumidor..................................................................................... 217 1.3. Consumidor Directo........................................................................ 218 1.4. El Consumidor Vulnerable.............................................................. 219 1.5. Precios Máximos.............................................................................. 221 1.6. Integración vertical (mercado libre-regulado).............................. 221 1.7. Abuso de explotación “Marca única”............................................. 222 1.8. Influencias decisivas de carácter anticompetitivo.......................... 223 1.9. Desincentivación concurrencial del Operador del Sistema.......... 224
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2. ACTUAL CONFIGURACIÓN DE LOS ACTORES DEL MERCADO, ACCESOS Y CONEXIONES A LAS REDES ELÉCTRICAS................... 225 3. TRANSPORTISTAS Y DISTRIBUIDORES COMO ACTORES EN EL MERCADO REGULADO Y GENERADORES Y SUMINISTRADORES COMO ACTORES DEL MERCADO LIBRE: PRINCIPALES FORMAS DE ABUSO MEDIANTE ACCESOS A REDES........................................ 232 3.1. Abusos de exclusión........................................................................ 232 3.1.1. Refuerzo................................................................................ 232 3.1.2. Precios predatorios.............................................................. 234 3.1.3. Marca única.......................................................................... 235 3.1.4. Descuentos............................................................................ 237 3.1.5. Exclusividad.......................................................................... 239 3.1.6. Extensión.............................................................................. 240 3.1.6.1. “Empaquetamiento”.............................................. 240 3.1.6.2. Negativa a contratar............................................... 244 3.1.6.3. Estrechamiento de márgenes................................ 249 3.2. Abuso de explotación...................................................................... 250 4. CONCLUSIONES..................................................................................... 253 5. BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 255
Capítulo 6 El sector eléctrico desde la perspectiva del consumidor ante la reforma proyectada del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica Alazne Eizmendi Amayuelas 1. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 260 2. SITUACIÓN ACTUAL DEL MERCADO ELÉCTRICO ESPAÑOL....... 262 3. EL CONSUMIDOR ANTE LAS SOLICITUDES DE ACCESO Y CONEXIÓN A LA RED DE DISTRIBUCIÓN.............................................. 265 4. CLARIFICACIÓN DE LA POSICIÓN JURÍDICA DEL CONSUMIDOR EN EL MERCADO ELÉCTRICO A TRAVÉS DE LA REFORMA DEL TÍTULO V DEL RD 1955/2000...................................................... 269 4.1. Nuevos criterios para la determinación de las comercializadoras de último recurso —CUR— (nuevo artículo 74 bis)..................... 269 4.2. Determinación del régimen jurídico de los consumidores en el mercado eléctrico: derechos y obligaciones de los mismos.......... 271 5. REFUERZO DE LA LIBERALIZACIÓN DEL MERCADO ELÉCTRICO EN BENEFICIO DEL CONSUMIDOR: ACTUALIZACIÓN DEL TÍTULO VI DEL RD 1955/2000............................................................. 274
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5.1. Contratos de suministro a tarifa de último recurso y de acceso a las redes............................................................................................ 275 5.1.1. Condiciones generales de la contratación.......................... 275 5.1.2. Condiciones de aplicación del suministro de los consumidores que transitoriamente carezcan de un contrato de suministro en vigor con un comercializador y sigan consumiendo electricidad.......................................................... 277 5.1.2.1. Consumidores sin derecho a TUR (artículo 82)... 277 5.1.2.2. Consumidores con derecho a TUR (artículo 83). 279 5.1.3. Cambio de suministrador.................................................... 279 5.1.4. Facturación del suministro de último recurso y del acceso a las redes.............................................................................. 286 5.2. Pago y suspensión del suministro................................................... 286 5.2.1. Modificaciones introducidas en relación con el pago (artículo 88)............................................................................... 286 5.2.2. Suspensión del suministro................................................... 287 5.2.3. Tratamiento de fraudes relacionados con equipos de medida....................................................................................... 289 5.2.4. Suministros esenciales.......................................................... 290 5.3. Reclamaciones (artículo 98)........................................................... 290 6. CONCLUSIONES..................................................................................... 292 7. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIALES............................................................ 295
Capítulo 7 La tutela jurídica de los consumidores en el ámbito del derecho comunitario. Especial referencia a la prestación de servicios en el sector eléctrico José Ignacio Paredes Pérez 1. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 297 2. POLÍTICA COMUNITARIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.. 299 2.1. Evolución en el derecho originario................................................ 299 2.1.1. Ausencia inicial de la política comunitaria de consumo... 299 2.1.2. Desarrollo de una política incidental................................. 301 2.1.3. Reconocimiento expreso de la política de consumo......... 303 2.2. Armonización del derecho comunitario del consumo................. 304 2.2.1. Resistencia de las normativas nacionales en el proceso de integración negativa............................................................. 304 2.2.2. Armonización positiva del Derecho del consumo comunitario....................................................................................... 307 2.2.2.1. Cambio de estrategia............................................. 307 2.2.2.2. Resultados en el ámbito de la contratación......... 311
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3. CONSUMIDORES Y MERCADO INTERIOR DE LA ELECTRICIDAD........................................................................................................... 312 3.1. Liberalización de la actividad de la comercialización................... 312 3.1.1. Libertad de elección de los consumidores......................... 312 3.1.2. Libertad de contratación de los consumidores.................. 316 3.2. Libre circulación de las compañías comercializadoras................. 319 4. NOCIÓN OBJETIVA DE CONSUMIDOR.............................................. 324 5. MECANISMOS DE TUTELA PROCESAL.............................................. 329 5.1. Resolución judicial de litigios......................................................... 330 5.1.1. Competencia judicial internacional.................................... 330 5.1.1.1. Contrato entre consumidor con domicilio en España y compañía comercializadora establecida en otro Estado miembro que desarrolla su actividad en territorio español a través de una sucursal............................................................................ 330 5.1.1.2. Contrato entre consumidor con domicilio en un país comunitario y compañía comercializadora con sede en España............................................... 333 5.1.2. Proceso europeo de escasa cuantía..................................... 334 5.2. Resolución extrajudicial de litigios................................................. 335 6. ASPECTOS RELATIVOS A LA LEY APLICABLE................................... 339 6.1. El juego de las normas de conflicto................................................ 340 6.2. La acción de las leyes de policía..................................................... 343 7. BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 345
ABREVIATURAS Ac. Actualidad Civil AJ. Actualidad Jurídica Aranzadi AA.PP. Administraciones Públicas Apdo/Ap/Apart. Apartado Art. Artículo AN Audiencia Nacional AEDIPr Anuario Español de Derecho Internacional Privado BE Banco de España BGH BOE Boletín Oficial del Estado BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil Cap. Capítulo CC.AA. Comunidades Autónomas CC. Código Civil CCo. Código de Comercio CDC Cuadernos de Derecho y Comercio CE Constitución Española CE Comunidad Europea CEE Comunidad Económica Europea Cfr. Confróntese CUR Comercializadoras de último recurso CUPS Código Universal del Punto de Suministro CNC Comisión Nacional de la Competencia CNE. Comisión Nacional de la Energía DIPr Derecho Internacional Privado DN Derecho de los Negocios DOL. Diario Oficial, serie L (actos normativos) DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea DOUE Diario Oficial de la Unión Europea Dr./Dres Doctor/Doctores
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Abreviaturas
Dra. Doctora Dir./Dirs. Director/Directores Ed./Edic. Edición Edit. Editorial Espc. Especialmente EUR. Europeo /Europea EXPTE/Expte Expediente (CNC) FD Fundamentos de Derecho FJ Fundamento Jurídico i.e. Ejemplo GJUE Gaceta Jurídica de la Unión Europea LCD Ley de Competencia Desleal LCSP/TRLCSP Texto Refundido de Contratos del Sector Público LDC Ley de Defensa de la Competencia LCGC Ley de Condiciones Generales de la Contratación LGDCU Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios LES Ley de Economía sostenible LSE Ley del Sector Eléctrico LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LO Ley Orgánica LOCM Ley de Ordenación del Comercio al Minorista LOTT Ley de Ordenación de Transportes Terrestres MITyC Ministerio de Industria, Turismo y Comercio Núm./Nº Número Nº Número OCSUM Oficina de cambios de suministrador OMEL Operador del mercado eléctrico Pfo. Párrafo P./pp. página/páginas PYMES. Pequeñas y medianas empresas Prof./Profª./Profs Profesor/Profesora/Profesores Proy/Proys Proyecto/Proyectos
Abreviaturas
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RCD Registro de Defensa de la Competencia RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil RDM Revista de Derecho Mercantil RDP Revista de Derecho Privado RdS/RDS Revista de Derecho de Sociedades RD/RRDD Real Decreto/Reales Decretos RDL Real Decreto Ley RDLeg Real Decreto Legislativo Rec Recurso REE Red Eléctrica de España RES Resolución S./Sent Sentencia SS Sentencias ss. y siguientes SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SDC Servicio de Defensa de la Competencia Secc./Seccs Sección/Secciones STC Sentencia del Tribunal Constitucional STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea STS Sentencia del Tribunal Supremo T./t./ts. Tomo/Tomos TC Tribunal Constitucional TCCE Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea TDC Tribunal de Defensa de la competencia (actual CNC) TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia TJ Tribunal de Justicia TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea TR Texto Refundido TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
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Abreviaturas
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público TUR Tarifa de último recurso UE Unión Europea Últ/últs. último/últimos Vid. Véase
PRESENTACIÓN La obra que tiene el lector en sus manos condensa y plantea como denominador común el análisis y reflexión minuciosa en torno a la regulación constante del mercado eléctrico y sus conexiones con el Derecho de la Competencia. En particular, se examina la electricidad como producto y servicio necesario; de igual modo, se indaga acerca del abuso de posición de dominio de las compañías eléctricas en pos de saber el alcance, los límites y la efectividad de las recientes normativas ordenadoras de la energía eléctrica. A tal fin, se parte del estudio del marco genérico regulador del abuso de posición de dominio y su implicación con el sector eléctrico, para posteriormente, detenernos en saber qué legislación es de aplicación y cuál es la jurisprudencia más relevante que nos proporcionan las pautas de interpretación sobre los tópicos referidos. Al mismo tiempo, se investiga acerca de las políticas de lege ferenda en torno al sector eléctrico y sus implicaciones en el ámbito del Derecho Internacional Privado. Con este trabajo se quiere dar soluciones a algunos de los problemas aplicativos e interpretativos que ofrece el constate rosario legislativo generado alrededor de la energía eléctrica, teniendo siempre presente la adecuación y la mirada del Derecho de la Competencia. Hay que significar que el trabajo que se contiene en esta obra de autores varios es fruto directo, de un lado, de la ejecución del Proyecto I+D+i “Reforma de la regulación vertical del sector eléctrico, cumplimiento normativo y abuso de posición dominante”, financiado por EON ESPAÑA SL al amparo del artículo 83 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (BOE Nº 307, 24 de diciembre de 2001), modificada por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, (BOE Nº 89, de 13 de abril de 2007) y el artículo 150 de los Estatutos de la Universidad Carlos III de Madrid. Y, de otro lado, se ha visto enriquecida por los resultados agregados de
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Presentación
otros autores a raíz de la celebración del Seminario Internacional “La tutela del consumidor ante el nuevo marco regulador del sector eléctrico”, celebrado el 16 de noviembre de 2012, Campus de Getafe, Universidad Carlos III de Madrid. Finalmente, resulta obligado agradecer el patrocinio de EON ESPAÑA SL en la elaboración de esta obra y, a su vez, no menos importante, se ha de manifestar gratitud y reconocimiento a todos los participantes de esta monografía, que tan generosamente han querido colaborar en la misma, muchas gracias a todos. LA DIRECCIÓN
Capítulo 1
La electricidad como producto defectuoso Miguel Ruiz Muñoz
Catedrático Acreditado de Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN: ASPECTOS MÁS RELEVANTES DE LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTO DEFECTUOSO. 2. CONCEPTOS ESENCIALES: ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN. 2.1. Concepto de producto: la electricidad como producto. 2.2. Concepto de producto defectuoso: los defectos en el suministro eléctrico. 3. ELEMENTOS PERSONALES: ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN. 3.1. Sujetos protegidos: ¿los perjudicados o los consumidores?. 3.2. Sujetos responsables: el distribuidor de la electricidad. 4. DAÑOS OBJETO DE REPARACIÓN. 4.1. Daños morales. 4.2. Daños personales. 4.3. Daños materiales. 5. BIBLIOGRAFÍA.
1. INTRODUCCIÓN: ASPECTOS MÁS RELEVANTES DE LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTO DEFECTUOSO Como es bien sabido la materia de la responsabilidad del fabricante por los daños producidos por productos defectuosos apareció por primera vez regulada en España con la Ley 22/1994, que constituye la transposición española de la Directiva comunitaria 85/374 sobre la misma materia. En el momento presente la materia se encuentra regulada en los artículos 128 a 146 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias de 2007, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007 (en adelante TRLCU). Las principales características del régimen jurídico de la responsabilidad del fabricante por productos defectuosos las podemos concretar en cuatro aspectos: se trata de un derecho europeo
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Miguel Ruiz Muñoz
uniforme, se desarrolla un sistema de responsabilidad objetiva, la carga de la prueba recae sobre la víctima y se establece la compatibilidad con otros tipos de indemnizaciones. Estamos ante un Derecho europeo uniforme o común en materia de responsabilidad civil del fabricante, a pesar de la naturaleza jurídica de la disposición europea, porque la propia Directiva de 1985 se constituye en una disposición rígida o imperativa, no de mínimos, con muy escaso margen para los EEMM. Y así lo ha reconocido el TJCE en tres sentencias de 25 de abril de 2002, Asunto C-52/00 (Comisión/República Francesa), Asunto C-154/00 (Comisión/República Helénica) y Asunto C-183/00 (Cuestión prejudicial María Victoria González Sánchez/Medicina Asturiana, SA), y también en la sentencia de 10 de enero de 2006, Asunto C-402/03 (Cuestión prejudicial Skov y Bilka Lavprisvarehus). Concretamente, en un principio, sólo se deja margen a los Derecho nacionales para introducir tres particularidades respecto a la regulación contenida en la Directiva. Una primera, a la que se refería el artículo 15.1.a), en relación al concepto de producto desarrollado en el artículo 2, que permitía a los EEMM eliminar la exclusión de los productos agrícolas y ganaderos de su ámbito de aplicación. No obstante hay que decir que desde 1999 la cuestión no tiene ninguna relevancia, porque a raíz de la enfermedad comúnmente denominada de las vacas locas (encefalopatía espongiforme bovina) en el Reino Unido, la Directiva 1999/34, de 10 de mayo de 1999 (DOCE, L 141, de 4 de junio de 1999), modifico ambos artículos precitados. El primero (artículo 15.1.a) lo dejo sin contenido y el otro (artículo 2) lo modifico haciendo desaparecer toda referencia a dichos productos, con lo que el ámbito objetivo de aplicación quedo referido a todo tipo de bienes muebles y a la electricidad. Otra segunda particularidad posible para los Derechos nacionales es la del artículo 15.1.b), sobre los denominados riesgos del desarrollo del artículo 7 e), que se mantiene como en su origen, y que permite eliminar esta causa de exoneración del productor según el estado de los conocimientos científicos y técnicos. Y sobre esta segunda excepción a la rigidez de la Directiva podemos decir que fue acogida por el
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legislador español en relación a los medicamentos, los alimentos y los productos alimentarios destinados al consumo humano. Así lo podemos ver hoy en el artículo 140.3 TRLCU. Finalmente, en tercer lugar, en el artículo 16 de la Directiva, permite que cualquier Estado miembro pueda establecer un límite global de responsabilidad no inferior a setenta millones de ecus. Límite que si fue acogido desde un principio por el legislador español y se fijo de manera un tanto discutible en la cifra de algo más de 63 millones de euros. Así se puede ver en el artículo 141 b) del TRLCU. En cuanto al desarrollo de un régimen objetivo de responsabilidad, el artículo primero de la Directiva es claro, “[E]l productor será responsable de los daños causados por los defectos de sus productos”. Y en parecidos términos con alguna aclaración innecesaria el Derecho español en el artículo 135 del TRLCU. Aunque el precepto no dice expresamente que se trate de un régimen de responsabilidad objetiva, la omisión de toda referencia a un deber de precaución o cuidado del fabricante nos sitúa ante un régimen objetivo que se centra en el producto y no en el comportamiento del aquél. De este modo el sistema establecido abandona el criterio codificado tradicional de carácter subjetivo basado en la culpa (artículo 1902 CC) en favor del criterio del riesgo, aunque en puridad no resulta del todo correcto hablar de riesgo porque la responsabilidad no es una cuestión de peligro sino de defecto del producto, con todo estamos ante un sistema riguroso. No obstante, como decimos, la responsabilidad sólo nace tras la calificación del producto como defectuoso, y dicha prueba del defecto coincidirá en ciertos tipos de defectos, como son los de diseño y los de falta de información o instrucciones, con la prueba de la negligencia del fabricante1. A lo que hay que añadir una
1
Vid. SALVADOR CODERCH/RAMOS GONZÁLEZ, “Principios generales de la responsabilidad civil del fabricante”, en SALVADOR CODERCH/GÓMEZ POMAR (Editores), Tratado de responsabilidad civil del fabricante, Cizur Menor, 2008, p. 80; SALVADOR CODERCH/RAMOS GONZÁLEZ, “Defectos de producto”, en SALVADOR CODERCH/GÓMEZ POMAR (Editores), Tratado de responsabilidad civil del fabricante, cit., pp. 161-162.
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importante carga probatoria sobre las espaldas del demandante. Y por otro lado, con el desarrollo de un catálogo de causas exonerativas de la responsabilidad a favor de los posibles sujetos responsables. Sobre la carga de la prueba hablaremos enseguida. Y sobre el catálogo de causas de exoneración de la responsabilidad están desarrolladas en el artículo 7 de la Directiva y en el 140 del TRLCU. Esta lista cerrada de causas exonerativas de la responsabilidad reduce el alcance del principio de responsabilidad objetiva y da cierto margen de entrada al criterio tradicional de la diligencia, especialmente por lo que se refiere a los denominados riesgos del desarrollo. Respecto a la carga de la prueba, el artículo cuarto de la Directiva, al igual que el 139 del TRLCU, es extraordinariamente severo porque hace recaer sobre la victima la prueba del daño, del defecto y de la relación de causalidad entre ambos. La justificación de la norma se basó fundamentalmente en la pretensión de establecer otro contrapeso al principio de responsabilidad objetiva desde el que partía la Directiva, máxime teniendo en cuenta que bajo la regla de la negligencia las doctrinas de la res ipsa loquitur o negligence per se los derechos nacionales (en sentido estricto, derecho judicial) venían aligerando considerablemente la carga de la prueba del demandante. No obstante, a pesar del tenor literal de las normas, hay que decir que las cosas no han seguido el curso marcado por las mismas y se observa una gran disparidad de criterios judiciales en su aplicación que flexibilizan el rigor normativo. En este sentido hay que mencionar, por un lado, que el artículo 217.7 de la LEC introduce un importante factor de flexibilización de la carga de la prueba, ya que dicho precepto introduce una serie de criterios correctores que el juez deberá tomar en consideración, como son: el criterio de la normalidad y el criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria. Y por otro que, a pesar de todo, sigue teniendo entrada el juego de las presunciones, especialmente por medio del principio res ipsa loquitur (las cosas hablan por sí mismas). Esto último especialmente en los casos en que el producto se haya consumido o destruido.
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En definitiva la carga de la prueba es bien sabido que constituye la principal preocupación en los trabajos revisionistas de la Comisión Europea, que se han concretado en diferentes propuestas. Por un lado, el establecimiento de presunciones legales, bien de la relación de causalidad cuando la víctima demuestre el daño o el defecto, o bien del defecto cuando la víctima demuestre la existencia de un daño producido por el uso o consumo de un producto. Por otro, con la propuesta de la denominada carga de la persuasión, en relación con la regla de la preponderancia de la probabilidad positiva de la prueba, que reduciría el umbral de convicción del juzgador, y que se cifra en el 60% de probabilidades. En tercer lugar, la discovery rule, que impone al fabricante el deber de facilitar a la victima todo tipo de información y documentación útil para su caso. Si bien esto es algo que se puede conseguir, en nuestro caso, con la flexibilización mencionada que permite el artículo 217.7 de la LEC. Una propuesta más, la relativa a los costes judiciales, que obligaría al fabricante a adelantar el coste de las pruebas periciales, que serían reembolsados caso de desestimación íntegra de la demanda. Sin duda una propuesta con enormes dificultades. Y, finalmente, el criterio de la responsabilidad por cuota de mercado (market share liability) para los casos de varios fabricantes del producto dañino. Un criterio delicado y discutible, pero que puede aportar soluciones en casos muy concretos. Por último, en cuanto a la compatibilidad del régimen jurídico de daños por productos defectuosos con otros tipos de indemnizaciones, está prevista en el artículo 13 de la Directiva, que hace referencia a los regímenes generales de responsabilidad contractual y extracontractual, así como a algún régimen jurídico especial. La cuestión no está regulada con suficiente claridad y ha propiciado algunas dudas interpretativas finalmente resueltas por el Tribunal de Justicia. Nos referimos a las tres sentencias antes citadas del TJCE de 25 de abril de 2002, donde el Tribunal deja sentado que la referencia del artículo 13 de la Directiva está hecha a otros regímenes de responsabilidad contractual o extracontractual que se basen en fundamentos diferentes, y que la referencia a otros regí-