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DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL FUNDAMENTOS Y PERSPECTIVAS

Prólogo: Ángel Rojo

DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL FUNDAMENTOS Y PERSPECTIVAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Ignacio Sancho Gargallo

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL FUNDAMENTOS Y PERSPECTIVAS

Alberto Mazzoni Catedrático Emérito de Derecho Mercantil de la Università Cattolica del Sacro Cuore, sede de Milán

Maria Chiara Malaguti Catedrática de Derecho Internacional de la Università Cattolica del Sacro Cuore, sede de Roma Autores

Ángel Rojo Catedrático Emérito de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid Prólogo Gustavo Manuel Díaz González Profesor ayudante doctor de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo Traducción

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Copyright 2019 - G. GIAPPICHELLI EDITORE - TORINO VIA PO, 21 - TEL. 011-81.53.111 - FAX 011-81.25.100 http://www.giappichelli.it ISBN Giappichelli: 978-88-9213-387-7 © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1648-2020 ISBN: 978-84-1355-572-0 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice

NOTA PRELIMINAR A LA EDICIÓN ITALIANA........................ 13 PRÓLOGO....................................................................................... 15 INTRODUCCIÓN............................................................................ 19

CAPÍTULO I. DEL DERECHO DE LOS COMERCIANTES AL DERECHO MERCANTIL ESTATAL 1. Los orígenes: la formación de la lex mercatoria en Europa........................................ 25 2. De la lex mercatoria al Derecho estatal e internacional del comercio: las razones del éxito y del ocaso de la lex mercatoria............................................................................ 29 3. Colbert, el dirigismo y las teorías mercantilistas. Las orientaciones librecambistas y las teorías fisiocráticas. El papel político y económico de las grandes compañías y los diversos caracteres distintivos de las compañías francesas, holandesas e inglesas............ 32 4. El modelo francés de estatalización del Derecho mercantil y las particularidades de la experiencia inglesa......................................................................................................... 35

CAPÍTULO II. EL DERECHO DE LOS INTERCAMBIOS COMERCIALES EN LOS ORDENAMIENTOS NACIONALES: EL TRIUNFO DEL LIBERALISMO Y LA ADOPCIÓN GENERALIZADA DEL GOLD STANDARD 1. De la Revolución Francesa a la Primera Guerra Mundial: nacionalismo jurídico, Revolución Industrial y liberalismo económico................................................................... 39 2. El problema de la ley aplicable a los contratos internacionales. El pensamiento de von Savigny y el éxito de los métodos de resolución de los conflictos de leyes inspirados en el mismo. En especial, sobre los límites e inconvenientes de estos métodos y sobre el resurgimiento de la exigencia de reglas materiales uniformes aplicables a los contratos internacionales............................................................................................................... 44

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3. Libertad de intercambios en el comercio internacional, Gold Standard y nacimiento de los movimientos políticos contrarios al laissez-faire en la política económica interna y en el comercio internacional........................................................................................ 48

CAPÍTULO III. EL FIN DEL GOLD STANDARD Y LA CONVERSIÓN AL PROTECCIONISMO ECONÓMICO Y MONETARIO 1. Del fin de la Primera Guerra Mundial al estallido de la Segunda: la caída del Gold Standard, elrechazo político del laissez-faire en el ámbito del comercio internacional, las políticas de beggar thy neighbour, el proteccionismo y la conversión del Derecho del comercio internacional en un Derecho administrativo de las relaciones económicas con el exterior....................................................................................................................... 55 2. Excurso sobre las instituciones más relevantes del proteccionismo, con especial referencia al control de cambios, monopolio del oro, tarifas, restricciones cuantitativas, sistema de clearing y otras restricciones no tarifarias...................................................... 60

CAPÍTULO IV. EL DERECHO DEL ORDEN ECONÓMICO INTERNACIONAL DE BRETTON WOODS A LA INSTITUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO (1994) 1. Los acuerdos de Bretton Woods (1945) y el proyecto de un nuevo orden económico internacional: la institución del Fondo Monetario Internacional, del Banco Mundial y del GATT. El sistema de cambios fijos y su fracaso........................................................ 69 2. El neoliberalismo internacional, sus desarrollos y sus límites. Guerra Fría, descolonización, nacionalizaciones y formas de protección de las inversiones extranjeras............. 78 3. De los Acuerdos de Bretton Woods a la institución de la Organización Mundial del Comercio (1994): la evolución del GATT a través de las rondas; regionalismo; formación y consolidación del Derecho del desarrollo..................................................................... 89

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CAPÍTULO V. EL DERECHO DEL ORDEN ECONÓMICO INTERNACIONAL DE LA INSTITUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO (1994) A LA CRISIS DE 2008 1. De la institución de la Organización Mundial del Comercio al estallido de la crisis de 2008: el fin de la contraposición Este-Oeste (Guerra Fría); la aceptación de los principios e instituciones del neoliberalismo por los países en vías de desarrollo y por los antiguos países socialistas; la globalización y la evolución tecnológica......................................... 99 2. Las crisis del orden económico internacional en la era de la globalización: las crisis financieras locales anteriores a 2008 y la crisis global de 2008....................................... 104

CAPÍTULO VI. LA SITUACIÓN ACTUAL: EL DERECHO VIGENTE Y LA DIVERSIDAD DE SUS FUENTES 1. Consideraciones introductorias.................................................................................. 117 2. Derecho internacional general. Los orígenes del tratamiento del extranjero entre protección diplomática y comity; soberanía sobre los recursos naturales y soberanía monetaria....................................................................................................................... 119 3. Derecho internacional convencional........................................................................... 123 3.1. Tratados o convenios bilaterales. La promoción de relaciones económicas de estructura bilateral: acuerdos bilaterales de libre comercio, tratados de doble imposición, acuerdos bilaterales de inversión.................................................................... 123 3.2. Tratados o convenios multilaterales. Los convenios de Derecho material uniforme y los tratados que instauran formas de cooperación económica; convenios multilaterales de facilitación y convenios multilaterales asociativos o integrativos.................. 128

CAPÍTULO VII. SOFT LAW, HARD LAW Y PRAXIS ARBITRAL INTERNACIONAL 1. Instituciones y normas de Derecho internacional no vinculante (soft law). La governance de las Cumbres y de los standards setting bodies. Los estándares de comportamiento y las normas de autorregulación ....................................................................................... 135 2. Ejercicios de Derecho uniforme. CNUDMI, UNIDROIT y la Conferencia de La Haya; Leyes modelo, Guías Legislativas y Principios................................................................. 142

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3. Ordenamientos estatales. La subsunción del caso concreto con elementos de internacionalidad en el ordenamiento doméstico aplicable. La resolución de los conflictos de leyes y de jurisdicción..................................................................................................... 148 4. Derecho transnacional no estatal. Lex mercatoria moderna; exigencias de uniformidad, estandarización y neutralidad. Contratos tipo y cláusulas estándar................................ 153 5. Derecho procesal y sustantivo de la praxis arbitral internacional: la desnacionalización de la resolución del contencioso. Arbitraje comercial internacional y arbitraje de inversiones. Arbitraje ad hoc y arbitraje institucionalizado............................................. 167

CAPÍTULO VIII. LA CRISIS DEL ORDEN ECONÓMICO CONTEMPORÁNEO 1. Consideraciones introductorias.................................................................................. 173 2. Libertades económicas y conflictos de valores: la crisis democrática de la ideología de Bretton Woods y su contestación radical por parte de las fuerzas nacionales soberanistas. 174 3. Posibles efectos modificativos del orden constitucional como consecuencia de la contestación y del abandono de los presupuestos neoliberales del sistema de Bretton Woods... 177 4. En especial, sobre las peculiaridades del Brexit .......................................................... 179 5. Guerra comercial entre Estados Unidos y China y efectos de la misma en perspectiva global: el nuevo papel, reivindicado por China, como protectora del librecambismo...... 181 6. Movimientos migratorios........................................................................................... 184 7. Desarrollo sostenible.................................................................................................. 188

CAPÍTULO IX. PARTIDARIOS Y DETRACTORES DEL MODELO NEOLIBERAL: LA TENSIÓN ENTRE EL RETORNO DEL ESTATALISMO, LOS MODELOS COMUNES PROMOVIDOS POR LA UNIFORMIZACIÓN DEL DERECHO Y EL PAPEL ACTIVO DE LA COOPERACIÓN ENTRE PARTICULARES 1. Consideraciones introductorias.................................................................................. 197 2. Los detractores del sistema de Bretton Woods: los opositores culturales, profesionales y políticos....................................................................................................................... 200

Índice

3. Nuevos retos y modelos propuestos por los ejercicios de uniformización del Derecho... 204 4. Los posibles avances en el Derecho del comercio internacional: reconocimiento y ejecución de garantías reales, MSMEs y partnership público-privada (PPP).................... 207 5. Resultados concretos de la cooperación entre particulares en el área del desarrollo sostenible....................................................................................................................... 212

CAPÍTULO X. REFLEXIONES FINALES Y PERSPECTIVAS DE REFORMA 1. Consideraciones introductorias.................................................................................. 219 2. Reservas de los países con superávit y financiación de la economía internacional. Nuevas instituciones regionales y nuevas formas de financiación de la economía internacional. Las especialidades del Belt & Road chino ..................................................................... 220 3. La crisis de las negociaciones de la OMC, los regionalismos y las tentaciones de bilateralismo. CETA, TTIP y otros ejercicios de zonas de libre comercio. ¿Hacia una nueva concepción de la integración en las relaciones internacionales?...................................... 223 4. Derecho de inversiones y crisis del arbitraje en materia de inversiones. Las nuevas tendencias de Derecho material, la introducción de elementos de sostenibilidad y el posible desarrollo de los Counter-claims por parte de los Estados. Deficiencias del método de solución de las controversias y tendencias de reforma.................................................... 228 5. Policentrismo, ley aplicable y Derecho transnacional uniforme. ¿Hacia la uniformización o la competencia entre ordenamientos?.................................................................. 236

TABLAS............................................................................................. 239 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................. 299

Nota preliminar a la edición Italiana Este libro ve la luz tras una larguísima gestación y es ciertamente el resultado de un intenso y continuo diálogo entre los autores, razón por la que no se podría decir con seguridad quién ha escrito qué, menos aún quién ha reflexionado sobre qué. Sin embargo, hay mucho de Alberto en este ensayo. No solo porque era él quien dirigía nuestra labor conjunta, poseedor como era de una cultura y de un conocimiento de los que he tenido la oportunidad de aprender desde el día en que lo conocí, pese a que no podré alcanzar nunca su nivel; también porque muchas veces Alberto “contenía” mis huidas hacia delante – siempre basadas en la intuición y quizá no suficientemente maduradas con la perseverancia propia del estudio lento y gradual – para darles forma y sentido. Por otra parte, él era el Maestro y yo la discípula. Lo que, sin embargo, buscábamos era mantener indisociadas, en la medida de lo posible, las perspectivas del Derecho público (internacional y económico) y del Derecho privado (mercantil, pero también comparado e internacional privado), según el método histórico-comparado que nos pareció que sería el único que nos permitiría escapar de las pre-comprensiones del Derecho del comercio internacional. Teníamos la ambición – que espero que hayamos podido satisfacer – no de yuxtaponer “dos (o más) disciplinas”, sino de contemplar íntegramente una misma realidad desde diferentes puntos de vista. Alberto Mazzoni nos dejó el pasado 6 de mayo de 2019, exactamente el día después de haber enviado este texto al editor. Pudo revisar, por lo tanto, cada concepto y examinar todas y cada una de las formulaciones de la obra. Me ha dejado a mí sola la tarea de corregir las pruebas y de revisar las Tablas que hemos decidido incluir para dar cuenta de algunos aspectos no incorporados al discurso o cuyo tratamiento unitario podía resentirse. Cualquier error que subsista es tan solo responsabilidad mía. Él no habría tolerado ni siquiera el más pequeño defecto de imprenta. Milán/Roma, 6 de junio de 2019

Maria Chiara Malaguti

Prólogo -I1. Un día, de repente, nos damos cuenta de que, casi imperceptiblemente, han desaparecido los viejos maestros. La vida, siempre rigurosa, no concede excepciones. Y al poco tiempo – un decenio, quizás dos- las obras por ellos pensadas y escritas dejan de ser citadas porque han dejado de ser leídas. Es difícil transmitir a los nuevos estudiosos lo que aquellos maestros han sido y significado; y es aún más difícil transmitir cuanto sigue siendo válido del pensamiento heredado o simplemente legado y de la metodología en que se sustentaba. El tiempo difumina memorias y diluye experiencias. La urgencia de una realidad social y económica muy distinta de la de entonces suele confundir vejez con caducidad. El libro viejo puede contener ideas, conceptos o construcciones esenciales (de continuada, de nueva o de todavía no descubierta fecundidad) y es seguro que los contenga cuando en él coincidieron autoría y excelencia. Pero los “nuevos tiempos”, con el generalizado convencimiento de superioridad sobre los “tiempos pasados” (habría que meditar si tiene algún sentido la ubicación de los respectivos adjetivos); las nuevas Leyes, que hacen inservibles a las precedentes que derogan, y los nuevos métodos, con los imperativos categóricos consustanciales, arrastran a los nombres y a las obras de quienes vivieron en aquellos otros tiempos, a los nombres y a las obras de quienes estudiaron y explicaron las instituciones reguladas en aquellas Leyes y utilizaron otros métodos para la creación científica. En ese torbellino se pierde -y nada hay que objetar- el “pensamiento coyuntural”; pero también, con demasiada frecuencia, la corriente engulle el “pensamiento perdurable”, aquel todavía con vigor y con valor. Se corre así el riesgo de que el olvido de obras y de métodos genere oleadas adánicas en las que las tierras de los continentes que se pretende recién descubiertos hace tiempo que han sido repobladas. Ese mismo rigor de la vida hace que también comiencen a desaparecer los maestros contemporáneos, aquellos con los que hemos compartido temas y estudios. Y esa pérdida tiene un distinto significado, porque, como ha escrito JOSEPH ROTH, se es de una misma época como se es de una misma patria. Del mismo modo que hay una patria histórica a la que se pertenece, hay una patria generacional. Esa “patria del tiempo” une, vincula, genera emociones, se proyecta, trasciende. Pero, a diferencia de la patria histórica, que permanece generación tras generación, aunque varíe la inteligencia o la sensibilidad de la integración, la “patria del tiempo” es perecedera, pues tiene como destino disminuir por las sucesivas pérdidas de sus ciudadanos para luego desparecer. Se comprende fácilmente que en esta patria generacional los supervivientes terminen por sentirse apátridas.

Ángel Rojo

A los estudiosos de una ciencia une intensamente la pertenencia a una generación. La afirmación es igualmente válida para los juristas a pesar de la diversidad de las Leyes y de los sistemas judiciales de los países a los que pertenecen: más allá del Derecho propio está la comunidad de temas y el modo de afrontarlos y de intentar resolverlos. De ahí que con la muerte de los coetáneos muchos temas que nos interesaban quedan privados de las fuentes personales de ideas imprescindibles para la construcción, para la comprensión o para el debate; quedan incompletos, inconclusos, y, en algunos casos, huérfanos. Sin duda, otros los retomarán o adoptarán, pero las pérdidas son, en efecto, irreparables. Esa sensación de la progresiva pérdida de la “patria del tiempo” me asalta en cada fallecimiento de los maestros de mi generación, y me asaltó, ciertamente, cuando conocí, de inmediato, que ALBERTO MAZZONI había fallecido. 2. El día anterior a aquel 6 de mayo de 2019, como recuerda MARIA CHIARA MALAGUTI, se había enviado al editor el texto de este libro, “largamente pensado” y “largamente debatido” entre maestro y discípula, en el que, con el sedimento de muchas lecturas de economía y de historia económica, compartieron inteligencia y capacidad. A él MAZZONI había añadido la experiencia adquirida como abogado con proyección internacional y como árbitro across the borders del propio Derecho, y la vivencia, y no sólo como presidente de UNIDROIT, de las dificultades para avanzar en la senda hacia un Derecho sustancialmente uniforme del comercio internacional.

- II El título explica el “objeto”, pero no el “contenido”. El lector no encontrará en sus páginas una exposición sistemática del Derecho del comercio internacional, sino algo distinto. La pretensión de los coautores aparece en el subtítulo: se trata de explicar los “fundamentos” y las “perspectivas” de ese Derecho. Éstas son las claves. Con los riesgos que las simplificaciones comportan tal vez podría afirmarse que los cinco primeros capítulos son el territorio de los “fundamentos”, los tres siguientes, como gozne entre el pasado y el futuro, describen el estado actual, y los dos restantes pertenecen ya al ámbito estricto de las “perspectivas”. Pero se trata de una mera aproximación: las “perspectivas” no están tan circunscritas a esa parte final; aparecen también, de una u otra forma, en la parte dedicada a la situación actual, y viceversa. 1. Con el término “fundamentos” se alude a las razones que explican la progresiva e inconclusa construcción de lo que con ese nombre se designa. Frente a tantos libros que explican el “hoy” éste explica las fuerzas que hicieron que ese “hoy” sea como es. De este modo el lector adquiere los conocimientos indispensables sobre las razones económicas y políticas en el impulso o en el freno del

Prólogo

comercio internacional a lo largo de los dos últimos siglos, con los problemas inherentes a la determinación de la ley aplicable a las relaciones comerciales internacionales. El capítulo relativo al régimen jurídico de los cambios comerciales en las legislaciones nacionales hasta la Gran Guerra (capítulo II) y el capítulo que se ocupa del fin del Gold Standard y la conversión al proteccionismo (capítulo III) son presupuesto para el posterior análisis del Derecho del orden económico internacional desde los acuerdos Bretton Woods (1945), la creación del Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, hasta la creación de la Organización Mundial del Comercio (capítulo IV), y de lo que ha sucedido desde entonces hasta las crisis de 2008 (capítulo V). Sólo de este modo se comprende la situación actual que, en acertada síntesis, los autores describen con realismo en la vertiente jurídica (capítulos VI y VII) y en la vertiente económica y política (capítulo VIII), una situación en la que coexisten normas de Derecho uniforme, Derechos estatales (a lo que se someten los contratos internacionales, sin que ello comporte necesariamente sometimiento a la jurisdicción de ese Estado), y un Derecho transnacional no estatal, en el que los contratos-tipo y las Reglas de la Cámara de Comercio Internacional (como los Incoterms) han tenido y siguen teniendo creciente protagonismo. 2. Con el término “perspectivas” se hace referencia a todo aquello que, situados en el momento actual, se vislumbra como posible evolución del Derecho del comercio internacional. Pero no es conveniente que el prologuista las anticipe. Es el lector el que debe ir descubrirlas con la lectura del volumen, para, una vez descubiertas, hacerlas propias o disentir de ellas. Es esta una labor de interrelación a la que no se debe renunciar quien decida adentrarse en el libro, un libro que en modo alguno puede leerse deprisa. En esa tarea es difícil tener seguridades. Primero, porque la situación actual, económica y política, internacional es de una complejidad extrema; y, segundo, porque es también extraordinariamente versátil. Todo puede cambiar en cualquier momento. En economía lo que hasta hace relativamente poco tiempo era una evolución previsible, ya no lo es. Como MAZZONI y MALAGUTI señalan no es posible en el momento actual reprimir la sensación de que las relaciones internacionales y, por derivación, el Derecho del comercio internacional se encuentran en los umbrales de una nueva era: se han modificado los equilibrios de fuerzas por la decadencia económica y política de algunos Estados o grupos de Estados y el surgimiento de nuevas potencias; ha variado el contexto general de las relaciones internacionales; y han aumentado enormemente las posibilidades de comunicación, de intercambio de informaciones y de conclusión de negocios por efecto de la constante evolución tecnológica. Pero, al mismo tiempo, y, sobre todo, existe el convencimiento general de que es urgente afrontar con nuevas ideas y con una fuerte y contante determinación los problemas esenciales del mundo que nos ha tocado vivir, en el que es acuciante luchar contra el hambre, la enfermedad

Ángel Rojo

y la ignorancia en muchas regiones del planeta, distribuir la riqueza con criterios equitativos y, por supuesto, proteger el tan lastimado medio ambiente. La crisis del orden económico contemporáneo complica al futuro; y esa imprevisibilidad se acentúa al constatar la crisis del capitalismo contemporáneo en que se sustenta ese orden económico internacional, un sistema que no ha sabido o querido eliminar o, al menos, dulcificar en medida suficiente, unas desigualdades que a amplios estratos de la población mundial resultan ya insoportables. La repercusión en las relaciones comerciales internacionales y, por derivación, en el Derecho del comercio internacional ya han comenzado a apreciarse. En todo caso, en este contexto de incertidumbres, que todo lo relativiza, las tensiones que genera la imparable “globalización” de los intercambios comerciales sin un Derecho capaz de asumirla con eficacia tendrían que resolverse, antes o después; y mejor que la solución, aunque sea incompleta, fragmentaria, no se demore. Hay que acostumbrarse a vivir en una economía global sin un Derecho global. Como escasas son a corto y a medio plazo las esperanzas en un progresivo Derecho uniforme, son muchos los que intentan compensar ese pesimismo con la fe en las Leyesmodelo y en las Guías legislativas (que se consideran con suficiente virtualidad para aproximar legislaciones); con la confianza en los efectos positivos de la darwiniana competencia entre ordenamientos y jurisdicciones (que para algunos sólo es prevalencia de los Derechos de los lugares en que radican los principales centros financieros o, quizás, las más importantes firmas de abogados); y en la porfiada apuesta por las normas de autodisciplina de los operadores económicos, y por el progreso del equivocadamente denominado soft law. A unas y a otras dedican atención los autores en una delicada labor de ponderación de posibilidades. 3. Este libro, abierto al futuro, que ahora se ofrece a los lectores españoles por el empeño de IGNACIO TIRADO y la traducción de GUSTAVO MANUEL DIAZ GONZÁLEZ, nace con una lógica condena: la condena a una permanente -y exigente- actualización. Al estar abierto al futuro, tiene que acomodarse cada vez que ese futuro deje de serlo. La situación del Derecho del comercio internacional no es estática, sino dinámica; y aún más cabe decir respecto de las “perspectivas”, que, por exponerse desde el presente, tienen por naturaleza un destino, en mayor o menor medida, incierto. Éste es el compromiso natural que ahora tiene que asumir, ya en solitario, MARIA CHIARA MALAGUTI. Tan sólo queda una duda. La de quiénes son los destinatarios de la obra. A primera vista podría pensarse en los estudiantes de la disciplina a la que da título el volumen. No es de excluir. Pero sólo los estudiosos serán capaces de descubrir el valor de esta obra compartida. Madrid, 8 de septiembre de 2020 Ángel Rojo Catedrático de Derecho mercantil

Introducción La experiencia común es reveladora de la existencia de actividades y operaciones singulares de naturaleza económica que se desarrollan íntegramente dentro de los confines de un solo Estado, mientras que otras actividades u operaciones de la misma naturaleza se producen across the borders, es decir, en un contexto internacional o transnacional. En una primera aproximación, el Derecho del comercio internacional se puede definir como el conjunto de normas e instituciones jurídicas relativas a las actividades y operaciones de la segunda categoría. Sin embargo, este criterio genérico de delimitación de la materia poco o nada dice de sus especialidades, es decir, del enorme influjo que a lo largo de los siglos ha ejercido su regulación jurídica sobre el desarrollo político, económico y social de la entera humanidad. Por las razones que, esperamos, evidenciará la exposición sucesiva, resulta conveniente elegir como perspectiva esencial de examen de la materia una aproximación a la misma prevalentemente económica e histórico-comparativa, en lugar de un enfoque positivista e institucional. El motivo fundamental de que se muestre preferencia por esta aproximación es la convicción de que la toma de postura que tiene en cuenta los resultados alcanzados por el law in action es más completa que la deducible a partir de la consideración de lo que el law in the books perseguía o persigue. Realmente, incluso aunque el law in the books pueda parecer más vinculante en su formulación, con frecuencia sus preceptos se encuentran redactados en términos tan generales que resulta precisa la verificación de sus efectos concretos (es decir, la verificación del law in action) si no se quiere correr el riesgo de tomar por real lo que es tan solo deseable, aún in fieri o ilusorio. Si, por consiguiente, la perspectiva decisiva de análisis es la apreciación y la comprensión del law in action antes que del law in the books, han de observarse tres criterios esenciales. El primerio criterio es el del REALISMO. El segundo criterio es el del ECLECTICISMO. El tercer criterio es el relativo a la preferencia por los ANÁLISIS BASADOS EN ISSUES CONCRETOS en lugar de condicionados ex ante por el postulado de una unidad “filosófica” de la materia. Empleados conjuntamente, realismo, eclecticismo y preferencia por los análisis basados en issues conducen a la asignación de un papel central a los fenómenos de formación espontánea o en todo caso no estatal del Derecho, a los que se hace referencia mediante las nociones de soft law o de lex mercatoria.

Introducción

Existe un hecho absolutamente incontrovertible: las respuestas concretas que se dan a problemas reales, adoptadas, en definitiva, en las relaciones económicas internacionales, son con gran frecuencia proporcionadas por reglas que no pertenecen ni al Derecho internacional clásico (tratados, convenciones y actos de recepción de los mismos en los ordenamientos internos) ni a las disposiciones nacionales aplicables a supuestos de hecho en los que están presenten elementos de internacionalidad. Tal constatación empírica no puede ser infravalorada por el solo hecho de que la misma entre en conflicto con un postulado clasificatorio como es el de la summa divisio entre Derecho internacional clásico (relaciones entre Estados) y Derecho estatal (aplicable a las relaciones entre o con particulares). También las reglas de la lex mercatoria o de soft law poseen una concreta e intensa capacidad de incidencia sobre la realidad, incluso en la hipótesis de que las mismas carezcan de una eficacia totalmente vinculante en términos jurídicos. Partir de esta constatación constituye el criterio metodológico que conduce a orientar los esfuerzos de uniformización o armonización del Derecho hacia lo económicamente eficiente y políticamente posible. Lo anterior es válido no solo en un plano operativo, como posible criterio inspirador de los intentos de uniformización o armonización impulsados por los principales players que actúan en la realidad de las relaciones económicas internacionales, sino que también es útil como recomendable criterio metodológico para los estudiosos interesados tanto en el análisis abstracto de los efectos que las normas jurídicas deberían producir como, fundamentalmente, en la comprensión del estado de cosas que tales normas contribuyen a crear, con independencia de la fuente formal o informal que lo produce (hard law, soft law, lex mercatoria u otras fuentes). La erosión del área del hard law a favor de la progresivamente ocupada por el soft law es ilustrada por lo ocurrido tanto en la realidad como en el plano de la historia de las ideas por efecto de la evolución que ha tenido como protagonistas a tres organizaciones internacionales hermanas, a las que se ha confiado la labor institucional de promoción de la uniformización o armonización del Derecho. Nos referimos específicamente a la forma en que han interpretado su propio papel de promotores de proyectos la United Nations Commission of International Trade Law (UNCITRAL, CNUDMI en español), el International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) y, por último, la Hague Permanent Conference for International Private Law (HCCH). En concreto, las primeras iniciativas a las que estas organizaciones han dedicado los mayores esfuerzos han sido proyectos de cooperación legislativa dirigidos a la uniformización de la disciplina sobre los grandes temas que parecían susceptibles de una armonización supranacional relativamente sencilla, en cuanto expresión de un patrimonio jurídico reconocido como común across the borders. El devenir de la cuestión, en todo caso, ha desmentido la percepción relativa a la