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Vicenta Cervelló Donderis

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

VICENTA CERVELLÓ DONDERIS

DERECHO PENITENCIARIO DERECHO PENITENCIARIO 4ª edición

En esta nueva edición se recogen una serie de reformas legales que afectan de lleno a la ejecución penitenciaria y a sus pilares fundamentales, aunque ninguna de ellas sea normativa penitenciaria propiamente dicha. Se trata de la LO 1/2015 de 30 de Marzo de reforma del Código Penal y de la LO 4/2015 de 27 de Abril que regula el Estatuto de la víctima del delito, donde respectivamente se regula la prisión permanente revisable, se reforma la suspensión de la ejecución de la pena y la libertad condicional y se introduce la posibilidad de recurrir en el ámbito penitenciario a la víctima. Estas novedades requieren una reformulación de varias materias como la prioridad de la orientación resocializadora, la reestructuración del sistema de individualización científica o la propia identidad de la normativa penitenciaria, razones todas ellas que justifican esta revisión de la obra dirigida a adaptar las novedades legislativas, mejorar la sistemática y actualizar las referencias bibliográficas y jurisprudenciales.

monografías

4ª edición

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PENITENCIARIO 4ª edición

VICENTA CERVELLÓ DONDERIS Catedrática acreditada de Derecho Penal Universitat de València

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. *El epígrafe 5 del capítulo 7º y los epígrafes 7.1, 7.2 y 7.2.2 del capítulo 9º han sido elaborados por César Chaves Pedrón. Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad de Valencia y Abogado.

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Abreviaturas ADPCP

Anuario de Derecho Penal y ciencias penales

Audiencia provincial

Constitución española

Código penal

CDJ

Cuadernos de Derecho Judicial

CPC

Cuadernos de politica criminal

DGIP

Dirección General de Instituciones penitenciarias

EPyC

Estudios penales y criminológicos

FGE

Fiscalía general del estado

LECR

Ley de enjuiciamiento criminal

LGS

Ley general de sanidad

LOGP

Ley orgánica general penitenciaria

LOPJ

Ley orgánica del poder judicial

LRJAPyPAC Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común PJ

Revista poder judicial

Repertorio de jurisprudencia Aranzadi

RAP

Revista de administración pública

REP

Revista de estudios penitenciarios

RFDUC

Revista de la Facultad de derecho de la Universidad Complutense

RGDP

Revista general derecho penal

Reglamento penitenciario de 1996

RSP

Reglamento de los servicios de prisiones de 1956

SGIP

Secretaría general de instituciones penitenciarias

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

TEDH

Tribunal europeo de Derechos Humanos

Introducción a la cuarta edición Esta cuarta edición que se presenta recoge las reformas legales más importantes que se han aprobado desde la anterior edición publicada en 2012. Entre las mismas destacan dos leyes que han afectado a la ejecución penitenciaria en materias muy concretas pero de gran relevancia, porque todas ellas forman parte del núcleo de Derecho Penitenciario español caracterizado durante décadas como un ejemplo de garantismo. Las dos leyes se aprobaron en 2015 y son por orden cronológico la LO 1/2015 de 30 de marzo de reforma del Código Penal y la LO 4/2015 de 27 de abril que regula el Estatuto de la víctima del delito, en la primera de ellas se incorpora la prisión permanente revisable, y con ello la pena perpetua, pese a que desde 1870 no aparecía en el Código Penal, y se reforma la suspensión de la ejecución de la pena modificando con ello la naturaleza de la libertad condicional que deja de ser la última fase de la individualización científica; en la segunda es una novedad nada aconsejable que se conceda a la víctima la posibilidad de recurrir una serie de actos del Juez de vigilancia, ya que ello supone darle entrada en la ejecución reforzando su posición adversarial, en lugar de explorar nuevas perspectivas mucho más efectivas y conciliadoras como la mediación. En el caso de la reforma penal, es ya preocupante que se reitere la línea iniciada años atrás de utilización del Código Penal para realizar cambios sustanciales en la ejecución penitenciaria, porque no sólo vulnera la necesaria autonomía de ésta última, sino que parte de presupuestos diferentes por su menor vinculación al principio de reinserción social. Es necesario recordar que el art. 25.2 de la Constitución ha servido desde 1978 para guiar la política penitenciaria y evitar constantes intentos de recuperación del retribucionismo más intenso, y sin embargo la línea iniciada en 2003 ha conseguido su máxima expresión con la desnaturalización de la libertad condicional, su afección al sistema de individualización científica y la recuperación de la pena perpetua. Es difícil alcanzar a ver la necesidad de la reforma de la libertad condicional y sin embargo es evidente el daño que se ha hecho al siste-

Introducción

ma penitenciario español, cuya mayor peculiaridad e idiosincrasia era basar en las características de cada sujeto un modelo individualizado de intervención. Todos ellos son cambios que justifican una nueva edición, tras la lectura, discusión y valoración reposada que da el transcurso de un año desde la aprobación de tan importantes cambios legislativos, y todos ellos, esperemos que tengan una corta vida y sean modificados por un legislador más respetuoso con los valores constitucionales y con la esencia de la ejecución penitenciaria. Como decíamos en la anterior edición estas novedades legislativas han colocado en primera línea de atención al Derecho Penitenciario, despertando la atención doctrinal en una disciplina, en la que hasta ahora apenas se había advertido el amplio espacio de afección a los derechos fundamentales que envuelve, lo que al menos está dando lugar a una mayor sensibilidad académica en una materia tradicionalmente olvidada. En esta ocasión no hay razones para justificar en los planes de estudio la reducción de la materia o la necesidad de su tratamiento superficial, muy por el contrario en la actualidad se ha de agradecer que donde los planes jurídicos no han sido sensibles a la necesidad de conocer la materia penitenciaria, al menos en los Grados de Criminología el Derecho Penitenciario ha recobrado su presencia y ha suscitado nuevos campos de estudio y una muy buena generación de investigadores que están realizando una gran labor en este campo, ojalá también esto sea corregido y un estudiante de Derecho no deje la Universidad sin haber tenido la oportunidad de conocer un campo jurídico donde los derechos fundamentales y las garantías sufren constantes vulneraciones. También el paso del tiempo justifica una revisión y actualización de la obra con necesarios cambios en el índice, en unos casos motivados por las reformas legales, especialmente por la nueva prisión permanente revisable y la renovada figura de la suspensión de la ejecución de la pena, y en otros por una mejora de la estructura que ha querido ganar en claridad y comprensión, incorporando nuevos temas que actualmente exigen una especial atención como las prisiones de mujeres, la mediación penitenciaria o los tratamientos específicos,

Introducción

precisamente porque se sigue manteniendo la idea de un Derecho Penitenciario guiado por la reinserción social Con el fin de no perder la identidad del texto no se han modificado las citas bibliográficas a pie de texto, pero se ha incluido en la bibliografía final las nuevas obras o nuevas ediciones de la producción científica más relevante de los últimos años y se han actualizado las referencias jurisprudenciales y las Instrucciones de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias. Valencia, julio 2016

Capítulo 1

El derecho penitenciario

Sumario: 1. El Derecho Penitenciario. 1.1. Concepto y contenido. 1.2. Autonomía. 2. Relaciones con otras disciplinas. 2.1. Derecho Penal. 2.2. Derecho Administrativo. 2.3 Derecho Procesal. 2.4. Criminología. 3. Principios informadores. 3.1. Principio de legalidad. 3.2. Principio de proporcionalidad. 3.3. Principio ne bis in idem. 3.4. Principio de resocialización.

1. EL DERECHO PENITENCIARIO 1.1. Concepto y contenido Señala Cuello Calón que el calificativo de penitenciario nació para designar exclusivamente ciertas penas privativas de libertad inspiradas en un sentido de expiación reformadora1, contenido inicial que progresivamente se ha ido extendiendo para abrir su campo de actuación a las medidas de seguridad, las instituciones postcarcelarias asistenciales, e incluso a otro tipo de penas. Tan negativo como una excesiva restricción puede también ser una desmedida ampliación, pues en todo caso la materia regulada ha de tener una relación coherente que permita una legislación y sistematización común, por ello es preferible limitar el contenido de esta materia al conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de todas las sanciones penales privativas de libertad sean penas o medidas de seguridad2 y ello por varias razones:

Cuello Calón, E. Derecho Penal. Parte general. Tomo I revisado y puesto al día por C. Camargo Hernández. 18ª Ed, Barcelona 1989 pág. 829. Müller-Dietz, H. Strafvollzugsrecht Berlín 1978 pág. 20 en un concepto estricto de ejecución penal contempla la ejecución de penas y medidas privativas de libertad por ser las sanciones que más propiamente se ejecutan, por tener una significación tanto cualitativa como cuantitativa en la ejecución general y por el específico control social que representa el encarcelamiento forzoso.

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– en primer lugar, si bien la ejecución penal es una materia homogénea de la cual se dice que da lugar a un auténtico sector autónomo del Ordenamiento Jurídico como es el Derecho de ejecución de penas, no se puede negar que las penas privativas de libertad, por sus condiciones de cumplimiento, presentan unas especiales características de ejecución que precisan de una regulación propia e independiente del resto de las penas. – respecto a las medidas de seguridad, aunque podría hablarse de un derecho de medidas autónomo, razones organizativas y de seguridad jurídica abogan porque sea mas conveniente su regulación junto a las penas privativas de libertad, dando con ello mayor sentido a su denominación por la correspondencia entre penitenciario y privación de libertad. De tal definición se derivan sus características: – es una parte del Ordenamiento Jurídico por ser su contenido normativo, es decir ni sociológico ni criminológico. Cuando se quiere hacer referencia a conocimientos más amplios como puedan ser los arquitectónicos, se le denomina Ciencia Penitenciaria. – se ocupa exclusivamente de la ejecución de penas y medidas de seguridad impuestas en sentencia, aunque sus normas se extienden también a medidas cautelares como la prisión provisional. – se refiere sólo a penas y medidas de seguridad privativas de libertad, lo que exige realizar una serie de consideraciones. En relación a las penas privativas de libertad junto a la pena de prisión hay que añadir la localización permanente (creada por L.O. 15/2003 de 25 de noviembre), que excepcionalmente permite el cumplimiento penitenciario, y la prisión permanente revisable, creada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo. En cuanto a las medidas de seguridad, su inclusión es debida a su naturaleza de consecuencia jurídica del delito similar a la pena de prisión aunque con fines distintos. En los últimos años el contenido del Derecho Penitenciario también se ha ampliado a otro tipo de penas y figuras penales, como consecuencia de la atribución al Juez de Vigilancia del control de la ejecución del trabajo en beneficio de la comunidad y de la localización permanente en centro penitenciario, a lo que hay que añadir que la elaboración

Derecho penitenciario

de los planes de ejecución y el seguimiento del cumplimiento de estas dos penas y de la suspensión de la pena recae en los Servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la Administración penitenciaria. De movimiento penitenciario como interés en la situación del recluso, sólo se puede hablar a partir de la segunda mitad del siglo XVIII con la abolición del Antiguo Régimen, momento en el que las tendencias humanitarias hicieron de la pena privativa de libertad el medio más adecuado para conseguir sus pretensiones; con ello empiezan a surgir los primeros estudios sobre las materias relacionadas con las prisiones y el cumplimiento de las penas, teniendo un destacado papel los Congresos Penitenciarios internacionales celebrados a partir del siglo XIX, auténticos artífices de importantes objetivos hoy plenamente asentados, como la sistematización de sus normas en un cuerpo único o la creación del juez de ejecución de penas. Más adelante, las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por la O.N.U en 1955 pasan a constituir un verdadero Código tipo de las distintas legislaciones penitenciarias internas, surgiendo de todos estos antecedentes lo que posteriormente se ha denominado Derecho Penitenciario3, que a partir de 1970 va a materializarse en las más modernas leyes de ejecución europeas ya acordes con los citados principios internacionales. De esta manera la función resocializadora de la prisión va a cobrar especial protagonismo inspirando las reformas penitenciarias habidas en Suecia (Ley de 19 de abril de 1974), Italia (Ley de 26 de julio de 1975, reformada por Ley 10 de octubre de 1986), Alemania (Ley de 16 de marzo de 1976) y España (Ley de 26 de septiembre de 1979); en todas ellas hay un compromiso de humanizar la ejecución de las

Sliwowski, G. distingue entre técnica penitenciaria todavía previa a la existencia del derecho penitenciario sin el carácter de ciencia y tendente a ordenar la materia sin más pretensiones que el orden o la disciplina, ciencia penitenciaria cuyo contenido abarca distintos campos del ambiente carcelario, política penitenciaria cuyo objetivo es el cumplimiento más perfecto de la ejecución penal realizando sus fines con los medios más económicos y menos costosos, lo que vendría a ser una hermana menor de la Política criminal, y por ello teleológica, normativa y experimental y por último derecho penitenciario como disciplina jurídica y normativa. “Técnica penitenziaria, política penitenziaria, diritto penitenziario” en L´Indice Penale 1974 pág. 286 y ss.

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penas y de ofrecer un tratamiento resocializador al delincuente. Sin embargo, dichas disposiciones y sus ambiciosas pretensiones pronto encontraron un fuerte choque con la realidad social e institucional de sus respectivos países, al mostrarse no sólo absolutamente inadecuada sino incluso contraria al movimiento resocializador, lo que unido a la crisis del Estado asistencial, acelera, en opinión de Baratta, una nueva reinterpretación de los fines de la pena4 que empuja al reto de combinar sanciones y formas de cumplimiento novedosas, con la necesaria salvaguarda de los derechos de los reclusos.

1.2. Autonomía Tras el extraordinario desarrollo que alcanzó en el siglo XIX la entonces denominada Ciencia penitenciaria por la celebración de diversos Congresos internacionales, Novelli5 fue uno de los primeros en defender la autonomía de esta disciplina en un artículo publicado en 1933 en la Rivista de Diritto Penitenziario6, fundada por él mismo, bajo la idea de su necesaria sistematización y regulación normativa independiente, sin embargo, en su posterior desarrollo, el Derecho penitenciario ha tenido que ir abriéndose camino para señalar sus diferencias con el Derecho Administrativo, el Derecho Procesal y el Derecho Penal. Quienes ligaban el Derecho Penitenciario al Derecho Administrativo, lo hacían con diversos argumentos: por entender que si bien el cumplimiento de la pena durante el tiempo fijado por el Tribunal corresponde al ámbito penal, el tratamiento (en un sentido amplio) llevado a cabo durante dicho periodo corresponde a los órganos admi-

Baratta, A. “Integración-prevención: una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”. CPC nº 24, 1984 pág. 543. 5 El impulso de Novelli explica que a partir de 1933 en Italia ya se generalizara la autonomía legislativa y científica del Derecho Penitenciario y con ello el desarrollo posterior de esta disciplina, Téllez Aguilera, A. “Novelli y su tiempo. Una aproximación a los orígenes del Derecho Penitenciario”. REP nº 255, 2011 pág. 22. 6 “L´autonomía del diritto penitenziario” Rivista di Diritto Penitenziario 1933 cit. por E. Somma en Novísimo Digesto Apéndice vol. VI 1986 voz “sciencia penitenziaria” pág. 1030 y ss. 4

Derecho penitenciario

nistrativos7, o bien incluso pensando que la jurisdicción de vigilancia también es de naturaleza administrativa; sin embargo, la creación de los Juzgados de Vigilancia penitenciaria ha judicializado la ejecución, garantizando la salvaguarda de los principios constitucionales, por ello el Juez de Vigilancia actúa como puente en el Derecho Penitenciario en su función de tutela de los derechos de los reclusos y de fiscalización de los actos de la Administración. Esta pretendida adscripción al Derecho Administrativo se originaba fundamentalmente por la normativa anterior a la vigente LOGP, que además de estar formada por normas de carácter reglamentario, concedía decisivas competencias a la Administración. Desde entonces, la aparición de la nueva legislación en 1979 unida al enunciado del art. 117.3 CE que asigna exclusivamente a los Jueces y Tribunales la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, no deja lugar a dudas para afirmar que la ejecución penitenciaria es una tarea estrictamente jurisdiccional. Por lo que respecta a su dependencia del Derecho Procesal, en general la doctrina procesalista negaba que el Derecho Penitenciario perteneciera a su ámbito como consecuencia de la distinción realizada entre ejecución y cumplimiento8 o entre ejecución de la sentencia y ejecución de la pena, entendiendo que si bien la primera lo forman los actos jurisdiccionales tendentes a promover la condena, el segundo como ejecución material ya es una actividad de naturaleza administrativa (y por ello no procesal) que realizan los órganos administrativos competentes9. Esta afirmación varía sustancialmente con

Bueno Arús, F. Estudios penales y penitenciarios. Madrid 1981 pág. 123, opinión corregida tras la creación de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria. En contra de entender el Derecho Penitenciario como Derecho Administrativo Mapelli, B. “La autonomía del Derecho penitenciario”. RFDUC nº 11 monográfico julio 1986, pág. 455. Defiende esta distinción Del Toro, A. en Comentarios al Código Penal Tomo II dirigidos por J. Córdoba Barcelona 1976 pág. 396 y ss. Admitiendo la anterior distinción pero en sentido inverso Mapelli, B. “La autonomía…” cit., pág. 454. Gómez Orbaneja-Herce Quemada Derecho Procesal Penal. 10ª Ed. Madrid 1986 pág. 379. Ha de tenerse en cuenta en tales afirmaciones la discutida naturaleza jurisdiccional o administrativa del propio Juez de Vigilancia penitenciaria que lleva a que algunos autores defiendan su carácter híbrido, olvidando que el Juez de Vigilancia nunca actúa como órgano administrativo sino como garante de derechos.

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la inclusión tanto en la LOGP como en la LOPJ de la figura del Juez de Vigilancia penitenciaria cuya existencia confirma que la actividad judicial no cesa con la entrada en prisión, si bien exige distinguir la parte material del Derecho Penitenciario cuyo núcleo es la regulación de derechos y deberes de los internos, de la parte formal integrada por los mecanismos procedimentales dispuestos para su protección. Por todo ello la ejecución penitenciaria exige un control judicial desde el inicio al término de la condena en lo relativo a su duración y forma de cumplimiento puesto que “la ejecución no es sólo pronunciar un derecho sino ejecutarlo10” y, aunque los Juzgados de Vigilancia compartan competencias con la Administración Penitenciaria, eso no les dota de naturaleza administrativa sino que prevalece su función jurisdiccional11. Finalmente, respecto al Derecho Penal, pese a su vinculación con la teoría de la pena en su función de regulación de la ejecución de la pena de prisión, cada vez es mayor su independencia hasta alcanzar una autonomía relativa12 ya que goza tanto de independencia formal por disponer de un cuerpo legislativo único (LOGP y RP) y una propia jurisdicción (Juzgados de Vigilancia), como de independencia sustancial por el reconocimiento de un objeto propio como es la ejecución de las penas y medidas privativas de libertad. Todo ello deja fuera de dudas la particularidad de su contenido jurídico, limitando con ello su discusión al respectivo alcance de su dependencia y autonomía dentro del Ordenamiento Jurídico. En definitiva el Derecho Penitenciario necesita para su desarrollo de una autonomía legal, jurídica y científica13, ya que si bien sus fuentes son variadas al concurrir normas de naturaleza penal, administrativa, laboral o procesal, su regulación es autónoma e independiente “formando un cuerpo normativo orgánico y distinto con propia siste-

Prieto-Castro, L. y Gutiérrez, E. Derecho Procesal Penal 4ª Ed. Madrid 1989 pág. 444-445. De la Oliva, A./Aragoneses/S./Hinojosa, R. Derecho Procesal Penal, 8ª Ed 2010 pág. 854. Mapelli Caffarena, B. “La autonomía …” cit. pág. 453 y 460. Mapelli Caffarena, B.“La autonomía…” cit. pág. 457. Los trabajos de García Valdés, Bueno Arús, Garrido Guzmán, Mapelli Caffarena, o de la Cuesta Arzamendi han sido determinantes para su desarrollo científico en España.

Derecho penitenciario

mática y fundamentos y principios específicos14” del que van surgiendo investigaciones que conforman un verdadero estudio científico. Pero como en esta parte del Ordenamiento Jurídico los principios garantísticos cobran especial relevancia, se habla de un autonomía relativa por la relación sistemática que guardan el Derecho Penal y el Derecho Procesal con el Derecho Penitenciario y que se va a manifestar principalmente en la vinculación especial con el Derecho Penal ya que no deja de producir cierta preocupación la existencia de un Derecho Penitenciario autónomo sin la necesidad de sometimiento a las garantías propias del sistema penal. Ello es debido a que la privación de libertad presenta en su ejecución singulares características que acentúan especialmente la diferencia entre cumplimiento y ejecución, permitiendo con ello toda una variada estrategia de actuación15. De ahí resulta su naturaleza multidisciplinar que desde un principal enclave normativo (la legislación penitenciaria) se extiende a numerosas proyecciones (laborales, sanitarias, disciplinarias, …) sin que ello suponga un obstáculo a su especial vinculación con el Derecho Penal y sus correspondientes garantías y principios constitucionales, si bien adaptados a una mayor flexibilidad, en ocasiones necesaria en el ámbito penitenciario.

2. RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS 2.1. Derecho Penal La relación del Derecho Penitenciario con el Derecho Penal es sumamente estrecha ya que es el Código penal el que regula las clases de penas privativas de libertad (art. 35), su duración respectiva (art.

14 15

Mapelli Caffarena, B. “La autonomía…” cit. pág. 458 Mapelli Caffarena, B. “La autonomía…” cit. pág. 454. Silvela decía que ejecutar la pena es hacer que se cumpla, por eso la ejecución es una actividad previa que desencadena el cumplimiento, El DP estudiado en sus principios y en su legislación vigente en España Madrid 1874 pág. 445, de ahí surgió durante años la consideración de que la ejecución era una actividad jurisdiccional y sin embargo el cumplimiento quedaba en manos de la Administración, afirmación que actualmente no puede mantenerse por el control judicial introducido por la Ley General Penitenciaria.

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36 y 37) y las reglas de su aplicación judicial (art. 61 y ss.), donde tiene una especial relevancia la regulación de la duración de la pena en los supuestos concursales, por la trascendencia penitenciaria de las penas tan prolongadas; si a ello se le une la evidencia de que la pena de prisión es la base del sistema penal, la conclusión es que el Derecho Penitenciario regula la parte fundamental de la ejecución penal16. Es digno de destacar asimismo, que las garantías penales se hayan extendido a la ejecución penitenciaria, de este modo el principio de legalidad en la ejecución se recoge en el art. 3.2 CP al disponer la obligación de ejecutar penas y medidas de seguridad conforme a lo previsto en la Ley y los reglamentos que la desarrollan, y en el mismo artículo, el control judicial de la ejecución exige que se realice bajo la supervisión de los jueces y tribunales competentes Aunque anteriormente el Código Penal recogía la referencia al sistema progresivo de cumplimiento de la pena de prisión, en 1995 desapareció esta mención, y en la actualidad el art. 35 remite a lo dispuesto en las leyes con la finalidad de respetar su autonomía sin interferir en su regulación específica; en ello destaca como excepción la figura de la libertad condicional que históricamente siempre se ha regulado en el Código Penal. Esta pretensión de remisión y respeto a la legislación específica se ha quebrado en los últimos años con diversos ejemplos de intromisión penal en figuras penitencias como es el caso de la regulación en el art. 36.2 CP del periodo de seguridad en el tercer grado de clasificación penitenciaria, de la consideración del pago de la responsabilidad civil como signo de buena conducta en la libertad condicional en la reforma de 2003, de las restricciones del art. 78 CP para acceder a figuras de excarcelación, de los plazos tasados de permisos de salida, tercer grado y suspensión de la ejecución en la regulación de la prisión permanente revisable y de la transformación de la libertad condicional en una clase de suspensión de la ejecución. Todo ello no sólo dispersa los requisitos legales de la clasificación, sino que ha supuesto una desviación del espíritu resocializador del sistema penitenciario de la LOGP,

Cobo del Rosal, M./Vives Antón, T. Derecho Penal. Parte General 5ª Ed. Valencia 1999 pág. 49.

Derecho penitenciario

produciendo con ello además una intromisión del juez o tribunal sentenciador en la ejecución penitenciaria. Con ello este proceder se producen dos problemas: en primer lugar se adelantan al momento de la sentencia decisiones sobre figuras penitenciarias que deben ser analizadas desde la perspectiva de la ejecución, caracterizada por el análisis individualizado de las circunstancias del interno y no por la objetividad del delito o de la pena impuesta, y en segundo lugar se incluyen reformas penitenciarias en el Código Penal sin reformar la legislación penitenciaria lo que produce evidentes disfunciones. Otra muestra de divergencia entre la regulación penal y la penitenciaria se da en la enumeración de los centros de cumplimiento de las medidas de seguridad privativas de libertad, ya que mientras el art. 96 CP se refiere a centros psiquiátricos, de deshabituación y de educación especial, en la LOGP la referencia es a centros hospitalarios, psiquiátricos y de rehabilitación.

2.2. Derecho Administrativo La Administración penitenciaria forma parte de la Administración del Estado, por ello la mayor relación con el Derecho Administrativo se refleja en la naturaleza administrativa de sus atribuciones correspondientes al funcionamiento y organización interna de los Centros penitenciarios. Ello da lugar a su correspondiente desarrollo reglamentario que, en forma de Circulares e Instrucciones, va fijando las normas de actuación de los órganos penitenciarios y formando la política general penitenciaria que traza las líneas a seguir en el desarrollo de la aplicación de la legislación penitenciaria, como atributo del poder ejecutivo que se ejerce con criterios políticos pero sometido al control judicial. Esta vertiente de órgano administrativo tiene una manifestación específica con los internos a través de la relación de sujeción especial que conlleva una serie de derechos y obligaciones recíprocos entre el sujeto que cumple condena y la Administración que tiene el deber de custodiarle, y que como medio de convivencia regula el régimen disciplinario al que están sometidos todos los reclusos con la obligación de cumplir todas las garantías del derecho administrativo sancionador, con una especial atención al derecho de defensa y al principio ne bis in ídem.

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Finalmente, el personal de Instituciones Penitenciarias forma parte de la función pública lo que implica estar sometido al Derecho Administrativo tanto en lo relativo a las normas de acceso como a la responsabilidad en el ejercicio profesional, dando una garantía de servicio público, pese a que cada vez son más numerosos los servicios privatizados gestionados por empresas externas, lo que supone un riesgo de privatización encubierta.

2.3. Derecho Procesal La relación con el Derecho Procesal deriva de la necesidad de partir de un auto de prisión en el caso de los presos preventivos (respecto a los que rige el principio de presunción de inocencia) o de una sentencia en el caso de los condenados, a partir de lo cual se inicia un periodo de cumplimiento de condena que va a ser supervisado constantemente por un órgano judicial representado por el Juez de Vigilancia. De ello resulta que las incidencias más importantes de la ejecución de la pena privativa de libertad, si bien no todas, requieran control judicial por parte del órgano judicial sentenciador o del Juzgado de Vigilancia, vgr. la libertad condicional o los beneficios penitenciarios, siendo por el contrario, criticable que figuras tan importantes como el tercer grado o algún tipo de permisos de salida, no requieran en general de autorización judicial alguna. El contenido procesal del Derecho Penitenciario es muy importante como se comprueba con la regulación del sistema de recursos que permite la reclamación de los internos, ante los órganos administrativos primero y jurisdiccionales después, de todas aquellas vulneraciones que se hayan producido en sus derechos; sin embargo, la confusa regulación sobre órganos competentes, plazos y procedimiento evidencian la necesidad de una normativa específica que unifique el procedimiento ante los Juzgados de Vigilancia.

2.4. Criminología A diferencia de las anteriores disciplinas la Criminología no es una materia jurídica sino multidisciplinar, por ello su relación con el Derecho penitenciario es necesaria para conocer la realidad penitenciaria y la influencia que tiene el medio carcelario sobre el recluso y sobre

Derecho penitenciario

la sociedad, y para diseñar estrategias penitenciarias de intervención dentro del marco jurídico de derechos y libertades individuales. De esta manera la Criminología ha aportado interesantes estudios sobre el medio penitenciario y su trascendencia en el comportamiento de la población penitenciaria (subcultura carcelaria, prisionización o adaptación al medio penitenciario), sobre aspectos de victimización terciaria como la estigmatización social como rechazo social postpenitenciario y sobre estrategias y modelos de tratamiento (control de la reincidencia, tratamiento de grupos delictivos específicos como maltrato o libertad sexual). Especialmente importante es la visión de la Criminología crítica sobre el estudio de la prisión y las estructuras sociales, así como el análisis del fracaso de la prisión y su sustitución por alternativas al encierro, ya que todo ello ha contribuido a mejorar las condiciones del medio penitenciario facilitar como medio necesario para la reinserción social de los reclusos. Por todo ello una de las aportaciones de mayor trascendencia de la Criminología al Derecho Penitenciario es la investigación sobre sus fines y su contenido, ya que la finalidad prioritaria de las Instituciones Penitenciarias es la reeducación y reinserción social como propuesta de reincorporación a la sociedad a través del tratamiento penitenciario, lo que ha supuesto una aportación criminológica a la ejecución penitenciaria que persigue mediante actuaciones individualizadas, ir más allá del castigo, a la búsqueda de una oportunidad de alejarse del delito sin dejar de formar parte de la sociedad. Es conveniente recordar que las distintas ocasiones en que la regulación penal y penitenciaria exigen la comprobación de indicios de peligrosidad como probabilidad de futura comisión de delitos, factores de riesgo delictivo o pronóstico de reinserción, debe entenderse que son referencias a la necesidad de un análisis criminológico para la aplicación de figuras penitenciarias que justifican por sí mismas la intervención de criminólogos en la ejecución penitenciaria.

3. PRINCIPIOS INFORMADORES El Código Penal incluye en el Título Preliminar las garantías penales que afectan a la pena y a la medida de seguridad, formando un marco de principios y límites en los que se debe mover la potestad

Vicenta Cervelló Donderis

punitiva estatal. Entre dichas garantías se van a destacar aquellas que afectan al Derecho Penitenciaria por su especial relación con la ejecución de las penas de prisión, como son el principio de legalidad, el principio de proporcionalidad, el principio ne bis in idem y el principio de resocialización.

3.1. Principio de legalidad El enunciado del principio de legalidad penal exige que la pena y la medida de seguridad tanto en su clase como en su gravedad sean impuestas por la ley por representar la manifestación de la voluntad general. Su contenido lo delimita Feurbach en los siguientes términos: no hay pena sin ley, no hay pena sin infracción previa y la pena viene determinada por la infracción previa. Este planteamiento ha evolucionado en cuatro garantías: criminal, penal, procesal y de ejecución, que velan como exigencia de legalidad en relación a las penas, para que no se puedan imponer más penas que las legalmente previstas, que no se puedan crear nuevas penas ni sustituir por otras, si no lo permite la ley, y finalmente, que la ley determine la clase, gravedad y forma de cumplimiento de la pena. Del art. 81 de la Constitución se desprende que las penas privativas de libertad han de ser reguladas mediante ley orgánica por afectar al desarrollo de un derecho fundamental como es la libertad, así lo entendió la STC 140/1986 de 11 de noviembre para las leyes que fijen los supuestos en que legítimamente se puede privar de la libertad a una persona, ya que si se tratara de una ley no orgánica se vulnerarían las garantías del derecho a la libertad. Con la multa, sin embargo, como afecta a la propiedad, que no viene regulada en el capítulo II del Título I relativo a los derechos fundamentales, se entendió que no era necesario, pese a que su impago la convierte en privación de libertad. En este caso el Tribunal Constitucional consideraba que la referencia a un derecho fundamental no era directa sino subsidiaria17, bastando por ello que la norma que contemplaba esta sustitución fuera orgánica, como en efecto lo es el Código Penal; sin embargo la opinión

Madrid Conesa, F. La legalidad del delito. Valencia 1983 pág. 56 en el mismo sentido.