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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, CIVIL Y PENAL POR FALTA DE INFORMACIÓN EN EL ÁMBITO CLÍNICO Criterios indemnizatorios

CARLOS SARDINERO GARCÍA Abogado Doctor en Derecho Profesor asociado de Derecho penal de la Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2016

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A mi padre, José, por su amor incondicional mientras me acompañó, por sus consejos y comprensión y, por encima de todo, por lo maravilloso que fue conocerle. A mis hijos, Paula, Cristina y Diego, quienes a pesar de su corta edad han sabido comprender y aceptar mis ausencias durante el largo trabajo de investigación. A mi querido amigo Luis Fernando Abril de Liñán, el mejor jurista que he conocido, que desde los cielos me acompaña todos los días. Y, especialmente, a Lara, el amor de mi vida.

Prólogo El mundo de la medicina se desenvuelve en una lucha entre lo nuevo y lo viejo, lo osado y lo cauto, lo necesariamente innovador y lo más tradicional; y todo ello dirigido a un objetivo: mejorar y alargar nuestra existencia. Pero es evidente que en ese combate los resultados son, en no pocas ocasiones, nefastos, y sin embargo se trata de una metodología irrenunciable para conseguir dar saltos hacia adelante en el tratamiento de las enfermedades. Esa necesidad de avanzar, de seguir comiéndole el tiempo al padecimiento y a la muerte, es lo único que puede explicar que se consideren “prudentes” comportamientos en los que las probabilidades de fracaso superan el noventa por ciento, pero de los que se sabe que pasados los años y los intentos perdidos serán los protagonistas en la lucha contra el sufrimiento. Se trata, además, de actuaciones sumamente arriesgadas que son —y además normativamente deben ser— consentidas por los enfermos, que no en escasas ocasiones las abrazan con entusiasmo, o al menos con esperanza, a pesar de la consciencia de su peligrosidad. Así pues, la superación de las fronteras constituye en este campo de la medicina el protocolo. Ilustrado lo que se acaba de indicar se me consentirá relatar cómo hace casi treinta años, durante una cena celebrada con ocasión de un seminario llevado a cabo en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, le pregunté al Dr. Rozman (un médico de primerísimo nivel tanto en sus conocimientos como en su mal carácter), del Clinic de Barcelona, lugar dónde había realizado el primer trasplante alogénico de médula ósea en España, qué porcentaje de fracasos obtenía con su técnica en el tratamiento de leucemias. Me contestó que aproximadamente el cincuenta por ciento (lo que se traducía en fallecimientos “adelantados” al momento en que hubiere correspondido de no haber sido el paciente sometido a esa terapia). Ante mi asombro por lo alto de la cifra manifestó desabridamente, tal y como era su costumbre: no se sorprenda porque al principio las cifras rayaban el cien por cien. Parecidos resultados se obtuvieron, en un principio, en otros tratamientos de alto riesgo: los trasplantes de corazón constituyen, desde luego y en este sentido, todo un ejemplo de lo que se pretende decir. En el tratamiento médico todos buscan “ir más allá”: los enfermos porque no ven otra posibilidad para desembarazarse de lo que parece el final o una continuación dolorosa de la vida; los médicos, empujados por su vocación y el sabor del fracaso en sus empeños; y todos los demás, los que no nos hallamos ni en una posición ni en la otra, porque sabemos que antes o después nos encontraremos entre los clientes de la medicina, entre los que buscarán ansiosamente un remedio (¿cuántos somos los que deseamos con desesperación que avance de forma

Fco. Javier Álvarez García

radical el tratamiento de la enfermedad de Alzheimer, sobre todo a medida que nos acercamos, o superamos, la frontera de los sesenta años? Ese horizonte de “cerebro agujereado” que nos llevará a olvidarnos hasta de quiénes somos, e incluso de “si somos”, y al mismo tiempo la conciencia de que hoy no existe nada que pueda parar la enfermedad, nos espolea a la hora de aceptar el superar todas las fronteras, de momento en “los demás”, pero en su caso no dudaremos que se haga en nosotros mismos). Esa disposición a aceptar íntimamente todo lo que nos propongan los médicos se explica, antes que justificarse, en el conocimiento de que “estamos en sus manos”, de que ellos “tienen el conocimiento” y de que fuera de ellos no podemos esperar salvación (los intentos alternativos nunca, de forma mayoritaria, nos han ofrecido confianza, aunque han servido frecuentemente para “llamar la atención” frente a excesos terapéuticos). Hoy en día esa confianza, racionalmente, se desprende de la consciencia no sólo de lo anterior, sino de que ellos están muy capacitados, y ya no por poderes “ocultos”, para desarrollar su labor. De hecho ellos son nuestros mejores universitarios, quienes salen de su período de aprendizaje mejor formados; son personas capaces de actuar profesionalmente con plena solvencia una vez terminada su especialidad, lo que no sucede con el resto de los universitarios. Pero siendo ello así, indiscutiblemente así, no significa que ellos sean dueños de nuestra salud (nuestras anginas o nuestras vegetaciones son nuestras, y debemos ser nosotros quienes decidamos sobre ellas), sino solamente quienes están capacitados, a nuestro requerimiento, para parchearla. Es decir: los médicos dejaron de ser los decisores sobre la “cuestión primera” (si me someto a tratamiento) y también sobre la “segunda” (si acepto una determinada terapia). El nuevo paradigma —la primacía de la voluntad del enfermo— ha dado la vuelta a la forma de hacer medicina y hasta a su propia concepción. No se trata, que también, del problema de lo lícito o lo injusto, sino de qué es medicina y qué no lo es. Aludía más atrás a los “excesos terapéuticos” respecto de los cuales, y con diversos nombres (encarnizamiento u otros), más se ha sensibilizado la sociedad en los últimos decenios, y han sido la causa de no pocos enfrentamientos entre familiares de los enfermos y los galenos. En realidad se trata de casos en los que los médicos (influidos o no por ideología o, lo que es mucho más dañino, por religión) pierden la orientación de lo que socialmente se entiende debe ser su función y de lo que es medicina: curar o mejorar a los enfermos o, al menos, paliar los dolores; y esa función tiene como presupuesto —igual que en todos los delitos omisivos— la posibilidad de conseguirlo, la capacidad abstracta de lograrlo. Cuando ello no es realizable decae la autorización ética y jurídica de intervenir (el simple prolongar el sufrimiento sin esperanza alguna, no es función del médico), a no ser que la persona lo reclame. El tener claro que esa es la orientación de la

Prólogo

medicina (de una medicina desacralizada) serviría perfectamente para solucionar no pocos de los conflictos que se plantean en este ámbito. Es decir: el médico ya no es el mago o el sacerdote que sirve como intermediario entre el mundo de lo mágico y el real, sino alguien que sirve a los enfermos en la superación de sus dolencias, nada más y nada menos; por ello, cuando esto ya no es posible tiene que cesar en su intervención (en realidad, cuando argumenta que tiene que seguir realizando actos médicos —excluidos los tratamientos paliativos— más allá de cualquier posibilidad de que sirvan a la función a la que están destinados, lo que hace es instrumentalizar a la persona, utilizar al hombre como un medio para alcanzar otros fines que trascienden a éste, en definitiva: excede el ideal kantiano y el hombre ha dejado de ser un fin en sí mismo), dado que su continuación ya es ilícita, pues se ataca la dignidad del ser humano y se emparenta su proceder con el que protagonizaron hace ya más de setenta años algunos de los nombres más aborrecibles de la historia. En realidad el encarnizamiento ni es obligado ni admisible sin expresa autorización (el seguir hidratando a un moribundo inconsciente y prolongar así su vida unas horas o días más, sin ninguna posibilidad de recuperación, constituye un acto de tortura), y la objeción ética debería ser esgrimible frente a éste (el sanitario ha de ser consciente de que la administración de ciertas sustancias inoperativas para lo que debe ser la función de la medicina, significa someter al enfermo a un sufrimiento tan inútil como sádico, lo que no ha de ser considerado nunca como obligado —implicaría violentar la libertad de conciencia). Voluntad (autorizante, de la cual se desprenderían deberes para el médico) y potencialidad constituyen, por lo tanto, los dos referentes esenciales del tratamiento médico. Desde luego no ignoro que la modificación, por el Gobierno del Partido Popular, de la Ley de Autonomía del Paciente (utilizando para ello una Disposición Final de la Ley de Protección de la Infancia y la Adolescencia) viene a apoderar la adopción por los médicos de medidas de sostén vital aún en contra de la transmisión por los familiares del enfermo (y ante la ausencia de testamento vital) de la voluntad conocida y contraria de éste; se trata, simplemente, de un giro autoritario en la legislación ordinaria, pero que para nada impugna la vigencia del texto constitucional ni de lo que se acaba de afirmar. Obviamente le asiste la razón al autor del libro que tengo el honor de prologar cuando subraya que esa voluntad (autonomía del paciente) debe estar suficientemente formada, y que para ello paciente y médico han de estar unidos por una “alianza” que permita a aquél tener los datos suficientes para poder decidir responsablemente. La información, así, se eleva también en este ámbito en presupuesto indispensable para la conformación adecuada de la voluntad, y para un ejercicio consciente de la autonomía del paciente.

Fco. Javier Álvarez García

Sin embargo de lo anterior, son muy numerosos los problemas que se plantean a la hora de concretar qué información debe recibir el paciente, cómo le debe ser transmitida, quién debe hacerlo, cómo se prueba la existencia de ésta…; y junto a ello la caracterización del consentimiento, los muy conflictivos supuestos de otorgamiento de éste por representación y un largo etcétera. Además debe tenerse en cuenta que, naturalmente, ningún orden normativo, para ser considerado tal, puede estar privado de sanción (no hay norma sin sanción), y ello exige para el autor de una obra como la presente el abordar las consecuencias civiles, administrativas y penales de la ausencia de consentimiento, lo que constituye cuestión de la máxima importancia y no ausente de una destacada conflictividad. La obra que el lector tiene entre sus manos ha sido escrita por quien es, sin duda alguna, uno de los mejores abogados, seguramente el mejor, en el abordaje de litigios originados por ilícitos que giran alrededor del ejercicio de la medicina. La solvencia, pues, del autor avala por sí misma la calidad del producto. Pero a ello viene añadido el que este estudio constituye la publicación del trabajo que para la adquisición del título de doctor ha realizado Carlos Sardinero, y que fue saludado con las máximas calificaciones por la Universidad Carlos III de Madrid. El origen, pues, de la investigación y su consideración por el Tribunal encargado de juzgarla, avalan método, exposición, resolución de los problemas planteados y bibliografía, asegurando un tratamiento extremadamente acertado de las cuestiones planteadas. ¡Que no le quepa duda al lector de que tiene entre manos un gran libro que le ayudará a resolver acertadamente las cuestiones expuestas!

FCO. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA Catedrático de Derecho Penal Universidad Carlos III

Agradecimientos El presente libro es el resultado del trabajo de investigación más importante que jamás he realizado, mi Tesis Doctoral, defendida el 18 de febrero de 2015 en la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de la Universidad Carlos III de Madrid. Formaban parte del Tribunal, como Presidente, el Prof. Dr. D. Tomás DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid, como Vocal, el Prof. Dr. D. Andrés SANTIAGO SÁEZ, Profesor de Medicina Legal y Forense de la Universidad Complutense de Madrid y, como Secretario, el Prof. Dr. D. José CUESTA REVILLA, Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Jaén, quienes le otorgaron la máxima calificación de sobresaliente cum laude, por unanimidad. A todos ellos agradezco cada una de las consideraciones y aportaciones sugeridas que, desde luego, he incorporado al presente trabajo de la forma más fiel que he sido capaz. Deseo mostrar, especialmente, mi más sincero agradecimiento al Prof. Dr. D. Fernando FONSECA FERRANDIS, Titular de Derecho Administrativo de la UC3M, por la excelencia que ha demostrado durante la dirección de la Tesis, siempre preparado y libre de impedimentos para realizar aportaciones y responder a mis continuas dudas e inquietudes con el mayor de los compromisos y una paciencia infinita. Sólo espero haber estado a la altura de sus expectativas. Agradezco a la Universidad Carlos III de Madrid por ofrecerme la oportunidad de pertenecer a su primera Promoción, 1989-1993, cuando era Rector el Prof. Dr. D. Gregorio PECES-BARBA MARTÍNEZ, Catedrático de Filosofía del Derecho hoy desaparecido, a quien recuerdo como un gran jurista y principal responsable del exitoso camino y evolución de la Universidad. Y, por supuesto, no puedo estar más agradecido a mi amigo y compañero Dr. D. Abraham CASTRO MORENO, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Carlos III de Madrid, por ser quien generó mi decisión de iniciar el presente trabajo de investigación. Un agradecimiento muy especial merece mi gran amigo D. Luis Fernando ABRIL DE LIÑÁN, Abogado laboralista, quien me aconsejó y preparó como Letrado desde mis primeros pasos con una constante lección de humildad y respeto hacia los demás. Y también a mi tío D. Jesús SARDINERO DE DIEGO, enorme Filósofo con quien compartí esas maravillosas conversaciones que tanto me han servido para la elaboración del presente trabajo. Finalmente, quiero agradecer a Lara por ser el verdadero motor de mi vida, la persona que cuando todo parece torcerse es capaz de aportarme la energía sufi-

Carlos Sardinero Garc铆a

ciente para afrontar con ilusi贸n cualquier desaf铆o. Su amor, apoyo, fortaleza y determinaci贸n han sido, sin duda, la causa adecuada para que este trabajo vea la luz.

Introducción El presente trabajo de investigación pretende un acercamiento a los verdaderos motivos que han dado lugar al actual contenido normativo y jurisprudencial del consentimiento y de la información en relación con el tratamiento médico. Esto, a su vez, nos permitirá delimitar adecuadamente la finalidad del consentimiento informado y los presupuestos de licitud que deben ser respetados en todo momento. La investigación versa, fundamentalmente, sobre la problemática de las relaciones paciente-médico que residen en cualquier tratamiento terapéutico o procedimiento diagnóstico. Pretendemos demostrar que un abordaje de la cuestión se debe realizar desde la perspectiva de una alianza terapéutica paciente-médico, pues, un modelo basado exclusivamente en el respeto de la autonomía del paciente, menor de edad o adulto, nos llevaría a resultados nefastos; al igual que ocurría en el pasado cuando los profesionales de la medicina desarrollaban sus esfuerzos apoyados en un modelo paternalista, dirigido con la prioridad del principio de beneficencia, en el que el paciente era tratado como una persona débil, física y espiritualmente y, en consecuencia, sin capacidad de decisión. Y hablamos de alianza porque, en realidad, la información que debe garantizar y trasladar el médico, para respetar la autonomía del paciente, es el elemento que proporciona los criterios necesarios para tomar una decisión consciente, libre y lúcida antes de someterse a un acto médico. Por tal motivo, consideramos que cuando falta la información o es sesgada también el consentimiento queda viciado; si autorizamos desconociendo la finalidad de la intervención, las consecuencias seguras y las previsibles o las alternativas de tratamiento, nuestra voluntad es consecuencia de una deliberación errónea y, por tanto, el consentimiento se sostiene por el error, lo que convierte la intervención o, en su caso, la experimentación en una agresión para el paciente que no consintió. Para tal fin, la investigación inicia su camino con un análisis sobre los orígenes y la evolución del consentimiento informado, interesante estudio del que se ocupa el Capítulo 1º. Este acercamiento será muy útil para lograr una adecuada comprensión del objeto del estudio a partir de posiciones éticas de raíz aristotélica y otras posturas hasta posiciones que alcanzan a nuestros días. Muy especial resulta la expresión utilizada por el Código de Nuremberg al referirse al “consentimiento voluntario del ser humano”. Hablar de consentimiento voluntario nos parece una reiteración; no acertamos a imaginar un consentimiento que no sea voluntario, pero las circunstancias que dieron lugar a tal concepto justifican la elección del término. Actualmente utilizamos el concepto de consentimiento

Carlos Sardinero García

informado para destacar la relevancia de la información a la hora de aceptar el acto médico. Tras este análisis inicial, se considera idóneo el desarrollo de un capítulo destinado a la definición y a la determinación de la naturaleza jurídica de la información y del consentimiento en el ámbito clínico. Su objetivo prioritario es el análisis de la importancia de cumplir con el deber de informar en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los profesionales de la medicina. De esta forma, nos proponemos estudiar el consentimiento informado como presupuesto y elemento esencial de la lex artis. A este concepto dedicamos el primero de los epígrafes, pero en el capítulo afrontamos, a la vez, dos cuestiones de suma relevancia en nuestro estudio: Por un lado, la definición de los elementos o requisitos que deben estar presentes en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración pública por asistencia sanitaria, presidida por el criterio de la culpa en la que está presente el concepto de lex artis. Sobre este tema aportamos la propuesta de trasladar, de forma definitiva y razonada, los criterios de imputación objetiva del resultado, ya aceptados en otros ámbitos, al Derecho administrativo, lo que tendrá una repercusión muy acentuada en las consecuencias jurídicas en este campo. Por otro lado, adelantamos también una de las conclusiones más relevantes de nuestra investigación, que el contenido del consentimiento informado trasciende al meramente contractual al tratarse de un derecho que encuentra su apoyo en la dignidad, la excelencia del ser humano, cuya omisión supone una agresión al derecho fundamental a la integridad física y moral de la que se ocupa el artículo 15 CE. En el Capítulo 3º nos enfrentamos al contenido y presupuestos necesarios de la información. Aquí se plantea, con un continuo apoyo normativo y jurisprudencial, la forma del consentimiento —verbal o escrita—, la necesidad de determinar quién es el responsable de trasladar y garantizar la información, la controvertida determinación de la carga de la prueba de la información en los litigios o el periodo de reflexión que se debe conceder al paciente, siempre que sea posible, antes de aceptar un acto médico con repercusiones sobre su salud. Estudiados los tres primeros capítulos estaremos en disposición de comprender que el consentimiento informado no es un trámite burocrático que la sociedad demanda. De hecho, ante la aparición de numerosos y extensos modelos de consentimiento informado para cada procedimiento diagnóstico o terapéutico, la investigación se ha dirigido también a analizar si la firma de un consentimiento informado suficientemente completo sirve como “patente de corso” que ampare cualquier consecuencia de un acto médico; veremos que no. Analizados y delimitados los anteriores conceptos, el análisis se detiene en los límites a la autonomía de la voluntad de los menores y de los pacientes no nacidos (Capítulo 4º). La investigación en este terreno se puede calificar como apasio-

Responsabilidad administrativa, civil y penal por falta de información…

nante al enfrentarnos a la multitud de problemáticas que nacen derivadas de la figura del consentimiento por representación. La verdad soportable, el estado de necesidad terapéutica y el beneficio del menor son los verdaderos protagonistas de esta entretenida y vertiginosa investigación. En esta parte del presente trabajo arrojamos luz sobre determinados interrogantes y puntos problemáticos que no siempre han sido claramente expuestos en las posiciones defendidas en nuestra doctrina, sin olvidarnos de supuestos realmente interesantes en Derecho comparado. Este mismo capítulo también ha sido dedicado a la investigación de la figura del paciente no nacido, especialmente problemática en el ámbito de Derecho Penal. Hemos elegido esta denominación —paciente no nacido—, original en la doctrina, para referirnos al embrión y feto, esto es, al ser humano en las primeras etapas de desarrollo. En este capítulo planteamos interrogantes éticos y su correspondiente respuesta jurídica hasta hace poco sin precedentes. Nos referimos a las investigaciones que tienen por objeto el estudio del material genético cuando ese material es vida humana, con especial interés en la regulación jurídica, nacional e internacional, de la investigación científica en embriones humanos. Realmente interesante nos ha resultado la investigación sobre el concepto de persona y paciente que se desprende de tanto de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica —en adelante LAP—, como de la jurisprudencia de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo. En el Capítulo 5º que conforma esta obra abordamos el tratamiento de la responsabilidad civil/patrimonial derivada de la falta de consentimiento informado, cuestión más controvertida de lo que en principio pudiera parecer. Pretendemos encontrar la respuesta que merece la falta de información o la información inadecuada en la actividad sanitaria y en cuanto a tales clases de responsabilidades. En esta materia, al igual que ocurre con la propia figura del consentimiento informado en cuanto a su naturaleza, alcance y límites, también las consecuencias de la infracción de la lex artis por falta de información resultan absolutamente dispares y llenas de desorden en el ámbito jurisprudencial. Determinante resulta en este terreno el estudio y desarrollo que elaboramos acerca de los daños que deben ser indemnizados o los criterios jurisprudenciales de la cuantía indemnizatoria que procede. Finalmente, el Capítulo 6º se dirige al estudio de la respuesta de la jurisdicción penal ante la falta de consentimiento del paciente. Esta materia, al igual que sucede con la responsabilidad civil, se encuentra con posturas enfrentadas y, en la mayoría de ocasiones, de forma irreconciliable, lo que nos aporta una idea de la dificultad de encontrar una solución que ofrezca respuesta a todos los planteamientos encontrados. En este capítulo realizaremos un riguroso análisis jurispru-

Carlos Sardinero García

dencial sobre las consecuencias de la falta de información y de consentimiento en los tratamientos terapéuticos desde la perspectiva penal. Toda nuestra investigación se ha centrado en la intención de aportar una herramienta jurídica más que sirva para que los nuevos retos y avances en el ámbito de la medicina no supongan un retroceso sino para descubrir, reconocer y respetar el consentimiento como un derecho que tiene su origen en la dignidad de la persona, considerada en este trabajo como un fin en sí misma que merece elegir la acción que va a realizar y el fin que pretende de ella, siempre que respete determinadas condiciones éticas a las que continuamente hacemos alusión a lo largo de nuestra investigación.

Capítulo 1

PLANTEAMIENTO GENERAL DEL TRABAJO 1. METODOLOGÍA UTILIZADA EN EL TRABAJO Y JUSTIFICACIÓN DE SU PROCEDENCIA El desarrollo de la ciencia en los últimos años ha permitido al hombre posibilidades que antes resultaban inéditas o, incluso, ciencia ficción. Tal circunstancia le ha llevado a plantearse interrogantes éticos sin precedentes. Por ello, resulta preciso vigilar los acontecimientos a los que nos enfrentamos, sin prescindir — claro está—, de la experiencia moral, con objeto de que los nuevos retos y avances de la técnica no supongan un retroceso para la humanidad1. La inquietud del investigador por conocer, por acercarse a la realidad, a través de la experimentación, se debe compaginar con el plano de los valores y, en particular, de la ética. Es cierto que el progreso técnico, en Biología y Medicina favorece el bienestar de la humanidad, pues se descubren enfermedades y tratamientos farmacológicos o técnicas específicas para su curación, pero no es menos cierto que se producen inquietantes riesgos éticos2. La investigación con seres humanos, la manipulación genética, los trasplantes de órganos, la fecundación in vitro o la aparición de nuevas técnicas terapéuticas y quirúrgicas han suscitado problemas jurídicos antes impensables que, obligatoriamente, se deben resolver mediante un planteamiento interdisciplinar, en el que intervengan elementos de la Filosofía, del Derecho, de la Economía y de otras ciencias, que sea capaz de superar la magnitud de las dificultades a las que nos enfrentamos. Esta herramienta, desde nuestro punto de vista, es la Bioética, disciplina definida por la profesora POSTIGO como “El estudio sistemático e interdisciplinar de las acciones del hombre sobre la vida humana, vegetal y animal,

GRACIA, D., ya indicaba en su trabajo “La Deliberación Moral: El Método de la Ética Clínica” en Bioética para Clínicos del Proyecto del Instituto de Bioética de la Fundación de Ciencias de la Salud, Revista Medicina Clínica, Barcelona, 2001, pág. 18, que “El ser humano no es siervo de la naturaleza, sino su señor; tiene en sus manos el poder de hacer y deshacer, de manipular todo, incluso la vida y la muerte. Ya no hay límites naturales a la acción técnica del ser humano. Por eso mismo se hacen aún más necesarios los límites morales. Ya no puede seguir aceptándose la antigua idea de que la transformación de la naturaleza es intrínsecamente perversa. Esa barrera ética también ha caído. Pero eso no significa que haya desaparecido todo control ético. Muy al contrario, hoy resulta más importante que nunca”. Así se pronuncia el Prólogo del trabajo de MARTÍNEZ MORÁN, N., Biotecnología, Derecho y Dignidad Humana, Edit. Comares, Granada, 2003.

Carlos Sardinero García

considerando sus implicaciones antropológicas y éticas, con la finalidad de ver racionalmente aquello que es bueno para el hombre, las futuras generaciones y el ecosistema, para encontrar una posible solución clínica o elaborar una normativa jurídica adecuada”3. Desde luego, comprendemos que el colosal desarrollo tecnológico hace difícil, tanto para un biólogo molecular como para un ingeniero genético, reprimir su libertad de investigación y sustraerse a la fascinación que produce la propuesta de cualquier experimento, pero es preciso deliberar sobre las implicaciones antropológicas y éticas antes de realizar cualquier práctica experimental o clínica. Únicamente así lograremos alcanzar objetivos rectos y evitar la peligrosa pérdida de control a la que nos puede llevar la aplicación de un utilitarismo guiado únicamente por las posibilidades tecnológicas y la afirmación de un derecho a la investigación o de aplicación de conocimientos científicos4. Sin duda, lo que está en juego en los grandes dilemas éticos que hoy se presentan en la frontera de las investigaciones médicas, es la esencia misma del hombre en cuanto persona, que se resiste a ser tratada como cosa, es decir, a la cosificación a que está abocada el ser mismo de la persona si no se clarifica y se acota hasta dónde el propio ser humano puede ser objeto de la aplicación de la medicina o, más concretamente, de la investigación científica5. Observando las intenciones y propósitos ruines que numerosos científicos llevan, incluso, hasta los tribunales, no es extraño llegar a la conclusión de que, en ocasiones, “Somos gigantes en el aspecto tecnológico, pero niños éticos”6. En este punto es obligado detenerse y recordar a ARISTÓTELES cuando, después de definir la sabiduría como el más perfecto de los conocimientos científicos, añade que aquélla no garantiza la bondad: “De lo dicho, pues, queda claro que Sabiduría, Ciencia y Entendimiento pertenecen a las más estimables por natu-

Ver con carácter general TOMÁS Y GARRIDO, G. y POSTIGO, E., Bioética Personalista: Ciencia y Controversias, Edit. Eiunsa, Ediciones Internacionales Universitarias, Navarra, 2007. FONSECA FERRANDIS, F., Estado, Comunidades Autónomas y Ciencias Biomédicas; Hacia un Modelo de Cohesión, Edit. Aranzadi, Navarra, 2007, pág. 288, señala en este sentido que el derecho a la producción científica, consagrado por el artículo 20.1b) de la Constitución, ciertamente aparece constitucionalmente dotado de una protección reforzada, pero advierte que “no se puede entender como un valor absoluto. Por lo tanto, el artículo 44.2 de la Constitución impone que la promoción de la ciencia y de la investigación científica ha de serlo en beneficio del interés general”. Sobre esta misma cuestión véase del mismo autor “Actividades Comunicadas como Elemento Jurídico Administrativo a Considerar en el Campo de la Investigación Traslacional”, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 167 (octubre-diciembre 2014), págs. 77 y ss. Como recuerda MARTÍNEZ MORÁN, N., “Persona, Dignidad Humana e Investigaciones Médicas” en Biotecnología, Derecho y Dignidad Humana…, pág. 4. KIEFFER, G. H., Bioética, Edit. Alhambra, Madrid, 1983, pág. 8.

Responsabilidad administrativa, civil y penal por falta de información…

raleza. Por eso las gentes afirman que Anaxágoras y Tales y los de esa clase son sabios, pero no prudentes, cuando ven que ignoran lo que les conviene. Y creen que éstos conocen cosas extraordinarias y maravillosas y difíciles y divinas, pero inútiles, porque no buscan las cosas buenas para el hombre. La prudencia, en cambio, atañe a las cosas humanas y a aquellas sobre las que es posible deliberar. Porque la actividad del prudente decimos que es, sobre todo, ésta: deliberar bien. Pero nadie delibera sobre las cosas que no pueden ser de otra manera; ni sobre cuanto carece de finalidad —y ésta como un bien que se consigue mediante la acción. Y el buen deliberador, en general, es el que alcanza, siguiendo razonamiento, la mejor de las cosas alcanzables por el hombre mediante la acción”7. Por eso, cuando cualquier investigador delibere, bien o mal, y razone, deberá hacerlo rectamente para que sea una buena deliberación. No obstante, podrá conseguir por su razonamiento aquello que se proponga siguiendo una recta deliberación, pero con ello alcanzar un gran mal. En consecuencia, la buena deliberación será la que busque rectamente un buen fin, es decir, deberán ser rectos los objetivos y rectos los medios que a él conducen. Efectivamente, en nombre de la dignidad y de los Derechos Humanos, desde la Ética y el Derecho, se deben exigir determinadas condiciones y establecer unos límites precisos para impedir intenciones torcidas y fines bastardos, pues las nuevas tecnologías deben aportar beneficios y servir a mejorar la calidad de la vida humana porque, hoy más que nunca, las consecuencias de la actividad científica y tecnológica afectan a la sociedad en su conjunto, a la humanidad entera8. Por otro lado, no consideramos preciso explicar la estrecha relación entre biología, medicina y progreso. De hecho, algunas disciplinas serían inviables sin el desarrollo de la tecnología, razón por la que no podemos perder de vista que el desarrollo científico ha suscitado grandes esperanzas para la vida y el futuro de la humanidad. Sin embargo, se hace imprescindible una constante referencia a los valores humanos desde la responsabilidad para que la adquisición de los conocimientos, de la sabiduría, tenga como finalidad el verdadero bien de la persona y, además, a través de medios que garanticen el respeto del ser humano, pues resulta obvia la relación entre ciencia y ética. En la actualidad asistimos a un aumento significativo del número de reclamaciones, demandas, denuncias y querellas frente a los profesionales de la medicina, que podría hacernos intuir un posible descenso de la calidad de la asistencia sanitaria o un incremento de la desconfianza de los pacientes hacia los médicos. No es el objetivo de esta investigación valorar estas hipótesis que, por otro lado,

ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, Clásicos de Grecia y Roma, Alianza Editorial, Madrid, 2001, pág. 190. MARTÍNEZ MORÁN, N., “Biotecnología, Derecho y Dignidad Humana…”, Presentación.

Carlos Sardinero García

consideramos alejadas de la realidad, pero sí se hace necesario acercarnos a comprender uno de los principales elementos que están presentes en las condenas a facultativos, el consentimiento informado como presupuesto esencial de la lex artis. Todavía hoy existen opiniones, reflejadas incluso en la doctrina jurisprudencial, que distinguen la mala praxis de la falta de consentimiento informado o de consentimiento informado inadecuado, cuando, realmente, lo apropiado es considerar que éste último constituye una exigencia ética y legal que recae sobre los miembros de la profesión médica y cuya omisión constituye una infracción de la lex artis. Hoy nadie cuestiona que la capacidad asistencial de los profesionales de la medicina es mayor, como lo es también su preparación y competencia. Sin embargo, las reclamaciones por consentimientos informados improcedentes no cesa9 y las condenas a facultativos nos resultan cada vez más familiares, en parte porque el desarrollo de la técnica abre nuevos retos y permite posibilidades hasta ahora inéditas, en parte porque estamos ante una medicina cada vez más eficaz y eficiente pero, a la vez, más agresiva, consecuencia del incremento de la tecnología. El caso es que el desarrollo social y elevado nivel cultural de los pacientes obliga a los profesionales a ser más rigurosos y exquisitos en la aplicación de la técnica y en la información que trasladan a los pacientes, pues esa elevada preparación intelectual de los pacientes resulta ser, a mi juicio, uno de los motivos del incremento de los litigios entre pacientes y médicos. Estas circunstancias son las que justifican el método de investigación elegido, basado en un estudio de los antecedentes del consentimiento informado, desde

Este hecho, acreditado por la enorme casuística que refleja la doctrina jurisprudencial, no es ajeno a la doctrina científica, hasta el punto de dar lugar a numerosos trabajos de gran calado sobre la presencia de la falta de información como motivo de condena en diferentes disciplinas clínicas. Entre las numerosas investigaciones destacamos las siguientes a título de ejemplo: SANTIAGO, A., PEREA-PÉREZ, B., LABAJO-GONZÁLEZ, E., ALBARRÁN-JUAN, M.E., BARCIA, J.A., “Análisis de las Sentencias Judiciales contra Neurocirujanos Resueltas en Segunda Instancia en España entre 1995 y 2007”, Servicio de Medicina Legal y Neurocirugía, Hospital Clínico San Carlos, Madrid, Departamento de Toxicología y Legislación Sanitaria, Facultad de Medicina, Universidad Complutense de Madrid, Neurocirugía 2010, 21: 53-60; SANTIAGO, A., PEREA-PÉREZ, B., LABAJO-GONZÁLEZ, E., ALBARRÁN-JUAN, M.E., ANADÓN-BASELGA, M.J., ALMENDRAL, J., “Análisis de las Sentencias Judiciales en la Práctica de la Cardiología Resueltas en Segunda Instancia en España entre 1992 y 2007”, Servicio de Medicina Legal, Hospital Clínico San Carlos, Madrid, Departamento de Toxicología y Legislación Sanitaria, Facultad de Medicina, Universidad Complutense de Madrid, Revista Española de Cardiología, 2012, 65 (9): 801-806; SANTIAGO, A., PEREA-PÉREZ, B., LABAJO-GONZÁLEZ, E., ALBARRÁN-JUAN, M.E., RENESES PRIETO, B., “Analysis of Judicial Sentences Againts Psychiatrists Dictated by Appellate Courts in Spain Between 1992 and 2007”, Servicio de Medicina Legal, Hospital Clínico San Carlos, Madrid, Departamento de Toxicología y Legislación Sanitaria, Facultad de Medicina, Universidad Complutense de Madrid, Actas Esp Psiquiatr 2011, 39 (6): 393-400.

Responsabilidad administrativa, civil y penal por falta de información…

las primeras resoluciones judiciales o la primera norma que lo recogió, hasta tal y como se entiende en nuestros días. Y, precisamente, para comprender adecuadamente la necesidad de respetar el consentimiento informado en la actualidad, hemos apoyado nuestro trabajo en una permanente alusión a la doctrina jurisprudencial, cuya evolución vamos exponiendo de forma rigurosa y continua cada vez que el debate lo ha requerido. Así, sin prescindir de nuestra opinión, encontramos constantes citas a la doctrina jurisprudencial en absolutamente todas las materias investigadas, ya sean los orígenes del consentimiento informado, el contenido de la información y presupuestos necesarios, los límites a la autonomía de la voluntad de los menores o el abordaje del paciente no nacido. Además, como elemento indispensable de nuestro método de investigación, y con el ánimo de no conseguir ninguna ventaja a favor de nuestras opiniones, a la hora de hacer alusión al contenido de los pronunciamientos judiciales, situamos al lector en los antecedentes y contexto adecuados y reales en los que tuvo lugar la resolución judicial. Todo ello, con la permanente intención de ubicar al lector en la realidad de los conflictos que nacen de la asistencia sanitaria, mucho mayor que la sospechada por norma alguna, y así llegar a conclusiones más prácticas que teóricas que, a su vez, permitirán comprender la importancia del consentimiento informado como una de las últimas aportaciones a la teoría de los derechos humanos.

2. GÉNESIS Y EVOLUCIÓN DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO El ejercicio de la medicina ha planteado desde siempre problemas éticos y ha exigido del médico una elevada calidad moral. Ya Aristóteles, hijo de médico, preocupado siempre por las cuestiones relacionadas con la medicina, muy probablemente llegó a la ética desde la medicina. De hecho, cuando en Ética a Nicómaco describe la lógica del razonamiento práctico, no está pensando exclusivamente en la ética y la política; también en la técnica médica, es decir, la medicina. Por tal razón, toda la teoría de la prudencia, conceptos como término medio, deliberación, el razonamiento probable o la toma de decisiones en situación de incertidumbre, se aplican de igual forma en la clínica y en la ética10. No obstante, el planteamiento ha variado mucho desde los tiempos hipocráticos a nuestros días y más aun con la introducción de nuevas tecnologías en el ámbito bio-sanitario, en el contexto de una sociedad plural como la nuestra.

Con estas palabras se pronuncia GRACIA, D., “La Deliberación Moral…”, pág. 18.