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EX LEGIBUS Nº 0/ Abril 2014 ÍNDICE EDITORIAL............................................................................................................................... 5 EL CONTINENTE DE LOS DERECHOS HUMANOS LO HISTÓRICO COMO PARÁMETRO DE LA PROCESALIDAD CONSTITUCIONAL................... 7 Raymundo P. Gándara LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS (A LA LUZ DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL 10 DE JUNIO DE 2011)....................... 31 Ramón Ortega García DERECHOS SOCIALES LOS DERECHOS SOCIALES EN EL ESTADO DE MÉXICO......................................................... 59 Alberta Virginia Valdés Chávez FEMINICIDIO EL FEMINICIDIO: UNA MIRADA DESDE LA TEORÍA DE JOHAN GALTUNG.............................. 81 Laura Guadalupe Zaragoza Contreras y María Sol Berenice Salgado Ambros INDÍGENAS PROTOCOLO DE ACTUACIÓN PARA QUIENES IMPARTEN JUSTICIA EN CASOS QUE INVOLUCREN DERECHOS DE PERSONAS, COMUNIDADES Y PUEBLOS INDÍGENAS: REVISIÓN A UNA DEUDA CON LOS INDÍGENAS MEXICANOS.............................................................. 109 Laura G. Zaragoza Contreras DISCAPACIDAD LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN LA VIDA COMUNITARIA: UNA MIRADA DESDE LAS REPRESENTACIONES SOCIALES....................................................................................... 125 Tomás Silva Montealegre LA REPRESENTACIÓN SOCIAL DE LOS VIEJOS Y LA VEJEZ: UN ACERCAMIENTO DESDE LA TEORÍA DE SERGE MOSCOVICI........................................................................................ 137 Gabriela Guerrero Nava ACERCA DE LOS AUTORES..................................................................................................... 155
COMITÉ EDITORIAL Dr. Sergio Javier Medina Peñaloza Dr. Mauricio Rodríguez León Dr. Rubén Fonseca Noguez Dr. Víctor Manuel Rojas Amandi M. en D. Ricardo Sodi Cuellar M. en D. Enrique Víctor Manuel Vega Gómez Dr. Ramón Ortega García CONSEJO DE LA JUDICATURA Mgdo. M. en D. C. y A. Baruch F. Delgado Carbajal Presidente Lic. Teresita del Niño Jesús Palacios Iniestra Consejera Mgdo. M. en A. de J. Ariel de la O Martínez Consejero Mgdo. Dr. Héctor Hernández Tirado Consejero Lic. Joel Sierra Palacios Consejero Dr. Eduardo López Sosa Consejero Juez. Lic. Juan Manuel Télles Martínez Consejero ESCUELA JUDICIAL Mgdo. Dr. Sergio Javier Medina Peñaloza Director General Ex Legibus es una publicación académica y cultural de la Escuela Judicial del Estado de México que se edita los meses de abril y octubre. Cubre temas vinculados con el derecho y sus diversas disciplinas. Se encuentra indizada en LATINDEX.
Director de la Revista: Dr. Ramón Ortega García Información: Escuela Judicial del Estado de México. Calle Josefa Ortiz de Domínguez, núm. 306, col. Santa Clara, C.P. 50060, Toluca, Estado de México. Tels. 1679200 ext. 15904. E-mail: direccion.investigaciones@pjedomex.gob.mx © TIRANT LO BLANCH MÉXICO EDITA: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Leibnitz 14 Colonia Nueva Anzures Delegación Miguel Hidalgo CP 11590 MÉXICO D.F. Telf.: (55) 65502317 infomex@tirant.com http://www.tirant.com/mex/ Librería virtual: http://www.tirant.es ISSN: 2341-3182 Derechos Reservados Impreso en México Maqueta: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
EDITORIAL
Dos mil once es el año en que el nuevo paradigma de los derechos humanos fue establecido en nuestro país; el año en que se produjo una transformación sustancial del derecho mexicano derivada de las reformas constitucionales de junio y a la que han seguido importantes reformas legislativas (entre las que destaca la Ley de Amparo, por ejemplo). A estas modificaciones deberá acompañarlas el cambio en la mentalidad de los juristas para aproximarse al estudio del derecho, abandonando teorías del pasado ya superadas y adoptando otras que sean más acordes a la realidad jurídica que vivimos. De igual modo, deberá producirse el cambio en la forma de interpretar y aplicar las normas del derecho por parte de los operadores jurídicos, principalmente los jueces. En este contexto de cambios tanto normativos como culturales, Ex Legibus, revista de Derecho de la Escuela Judicial, inaugura una nueva etapa, ahora con la prestigiada editorial española Tirant Lo Blanch, dedicando este número 0 al tema de los derechos. Durante la actual administración del Magistrado Presidente, M. en D. Baruch F. Delgado Carbajal, el Poder Judicial del Estado de México y la Escuela Judicial, encabezada por su Director General, Magistrado Dr. Sergio Javier Medina Peñaloza, han impulsado decididamente las publicaciones académicas y culturales cada vez con mayor calidad, y la revista Ex Legibus es prueba de ello. En este número que se presenta, en el apartado denominado CONTINENTE DE LOS DERECHOS HUMANOS, Raymundo P. Gándara señala que las reformas constitucionales en esta materia requieren de un estudio profundo y sistemático de los tratados internacionales en los que el Estado mexicano es parte. Para ello es indispensable que el jurista, el juzgador y todo aquél que estudie y aplique los contenidos de dichos convenios, tratados, etc., se adentre en el conocimiento de los acontecimientos históricos que dieron origen y razón de ser a esas categorías que hoy se reconocen como jurídicas. En el mismo apartado se da cuenta de LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS (a la luz de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011) donde Ramón Ortega García se refiere al valor jerárquico de los tratados internacionales en esta materia a partir de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011, tomando en consideración la importancia de las teorías pluralistas que buscan explicar la interacción entre el derecho internacional y el derecho estatal con el fin de contextualizar adecuadamente el tema central del trabajo. En primer término se refiere a la relación entre ambos sistemas en el contexto del pluralismo jurídico de nuestro tiempo; en un segundo momento se refiere a la resolución de la SCJN en la Contradicción de Tesis 293/2011 del 3 de septiembre de 2013 y termina esbozando una alternativa de solución para el problema planteado.
En LOS DERECHOS SOCIALES EN EL ESTADO DE MÉXICO, Alberta Virginia Valdés Chávez señala que en México aún existe un reconocimiento a medias de los derechos sociales, entendiendo por ellos los que señala el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pues su materialización depende de la capacidad económica del Estado para otorgarlos, lo cual tiene sentido en tanto es a éste a quien le asiste la obligación de promoverlos, respetarlos, protegerlos, pero, sobre todo, garantizarlos. En EL FEMINICIDIO: UNA MIRADA DESDE LA TEORÍA DE JOHAN GALTUNG, Laura Guadalupe Zaragoza Contreras y María Sol Berenice Salgado Ambros, desde la teoría de Galtung y con una perspectiva preventiva, abordan el tema del feminicidio como un fenómeno de conflicto, orientándose a realizar una propuesta estructural en términos institucionales que busque la prevención y protección, y evitar así que en México se incremente el número de homicidios en razón de género. En PROTOCOLO DE ACTUACIÓN PARA QUIENES IMPARTEN JUSTICIA EN CASOS QUE INVOLUCREN DERECHOS DE PERSONAS, COMUNIDADES Y PUEBLOS INDÍGENAS: REVISIÓN A UNA DEUDA CON LOS INDÍGENAS MEXICANOS, Laura G. Zaragoza Contreras señala que en la actualidad se tienen, de un lado, los compromisos adquiridos por el Estado mexicano al suscribir instrumentos internacionales protectores de derechos humanos de los indígenas —en lo individual y como grupo—, y del otro, la reforma constitucional que prioriza los derechos humanos y considera positivizar al derecho interno las normas contenidas en instrumentos internacionales. Ante este panorama, analiza el documento emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en abril de 2013, con el cual propone revisar una deuda pendiente con los indígenas mexicanos. A propósito de Derechos Humanos, Tomas Silva Montealegre aborda el tema de LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN LA VIDA COMUNITARIA: UNA MIRADA DESDE LAS REPRESENTACIONES SOCIALES, y señala que aunque siempre ha existido esta problemática, no ha llegado a tener el impacto que en la actualidad se muestra en diversos medios de comunicación; refiere que hablar de discapacidad es trazar una serie de argumentos históricos, teóricos y metodológicos que permitan entender todo un tejido que ha sido complejo e inacabado, y propone elaborar un análisis teórico y metodológico de la discapacidad en el escenario de la comunidad a partir de la teoría de las representaciones sociales. En LA REPRESENTACIÓN SOCIAL DE LOS VIEJOS Y LA VEJEZ: UN ACERCAMIENTO DESDE LA TEORÍA DE SERGE MOSCOVICI, Gabriela Guerrero Nava, después de revisar discursos y opiniones acerca del envejecimiento, propone analizar la representación social individual y colectiva que los viejos construyen acerca de la vejez, verificar el proceso de objetivación y anclaje, identificar el núcleo figurativo y los elementos relacionales, y determinar las influencias de estos dos discursos dentro de las representaciones; analizar cómo se asimilan las influencias y cómo ellas determinan una posición en la sociedad para grupos sociales de viejos con características propias. Es importante destacar que los trabajos de Raymundo P. Gándara, Ramón Ortega García, Virginia Valdés Chávez y Laura G. Zaragoza Contreras son producto del proyecto de investigación DERECHOS HUMANOS Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO DE MÉXICO, coordinado por el Centro de Investigaciones Judiciales de la Escuela Judicial. A todos los autores agradecemos profundamente la confianza depositada para efectos de difundir sus aportaciones en este número inaugural. 6 EDITORIAL
LO HISTÓRICO COMO PARÁMETRO DE LA PROCESALIDAD CONSTITUCIONAL
Raymundo P. Gándara SUMARIO 1. EL PENSAMIENTO CLÁSICO Y LOS DERECHOS HUMANOS. EL CASO EUROPEO. 1.1. Gran Bretaña. 1.2. Francia. 2. LA CONSTITUCIÓN COMO PARADIGMA DE LOS DERECHOS HUMANOS. 3. EL HISTORICISMO DE LO CONSTITUCIONAL EN MÉXICO Y LOS DERECHOS HUMANOS. 4. LA HISTORICIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Las reformas constitucionales en materia de Derechos Humanos requieren de un estudio profundo y sistemático de los tratados internacionales, en los que el Estado mexicano es parte. Para ello es indispensable que el jurista, el juzgador, en fin, que todo aquél que estudie y aplique los contenidos de dichos convenios, tratados, etc., sobre la materia, también se adentre en el conocimiento del continente, esto es, de los acontecimientos históricos que dieron el origen y la razón de ser a esas categorías que hoy se reconocen como jurídicas.
1. EL PENSAMIENTO CLÁSICO Y LOS DERECHOS HUMANOS. EL CASO EUROPEO El constitucionalismo europeo emergente de la posguerra (la llamada segunda guerra mundial. No fue mundial pero si fue guerra) ha sido adoptado o en su caso adaptado por los más diversos países, principalmente por aquellos inmersos en la cultura occidental. Esa acción se ha dado concomitantemente con la diseminación de las instituciones constitucionales de las democracias liberal-burguesas (Duverger, 1970). A su vez, ese sincretismo ha traído consigo la expansión de los tribunales constitucionales y de los sistemas judiciales que los hacen posibles, de ahí que América Latina no sea la excepción, y se haya visto compelida a realizar una síntesis entre el sistema norteamericano de control difuso (judicial review) y el sistema europeo de justicia constitucional concentrado. Es en ese universo donde se da el llamado nuevo constitucionalismo, en el que la Constitución no solamente es un ordenamiento jurídico-político (catálogo programático del estado) sino derecho positivo, vigente y vinculante, de aplicación directa y
concreta a los asuntos del Estado, a las relaciones de las personas con el poder del Estado en cualquiera de sus niveles y a las relaciones entre los poderes, instituciones y organismos del propio Estado, entre sí y frente a los gobernados, en una fórmula de marcada carga jurídico-política. La constitucionalidad es de larga data en el pensamiento político y jurídico de occidente. Por cuestiones de espacio en este ensayo solamente mencionaré algunos aspectos que a mi juicio son relevantes en la pretensión inacabada e inacabable del control del poder y el ejercicio del mismo que detentan los agentes del Estado: poder de decisión, de mando y de ejercicio de la violencia institucionalizada y cuando refiero a su institucionalidad, esa lectura la hago desde las normas jurídicas que se da para sí el Estado, sin que ello implique su legitimidad, más allá de la que los juristas llaman legitimidad legal. Dicho de otra manera, sin que ello implique que la sociedad las considere legítimas. Una de las características del Estado moderno consiste en que quien ejerce el poder ya sea de manera ilegítima o bien como producto de elecciones democráticas, su actuación debe estar controlada por los otros poderes (checks and balances) mediante la revisión de la constitucionalidad de sus actos. La mayoría de los tratadistas, cuando refieren al control constitucional del poder del Estado, pareciera que esa acción tuviera una dedicatoria específica, esto es, que su destinatario fuese sólo el poder ejecutivo, situación inadmisible, pues la acción jurisdiccional de la Constitución es aplicable a todos los entes del poder del Estado, cualesquiera que éstos sean, inclusive más allá de la división clásica (legislativo, ejecutivo y judicial). Por cuestiones de espacio, en este ensayo solamente reseñaré, a manera de presupuestos históricos, algunos de esos acontecimientos en Inglaterra y Francia, que constituyen el continente del contenido de lo que hoy enfáticamente se llaman derechos humanos. Desde el pensamiento político clásico, constitucionalmente es antidemocrática y por tanto indebida la existencia de un gobierno hegemónico donde uno de los poderes prevalezca sobre los otros (si los hubiere). Desde la teoría clásica del derecho y del Estado (Kelsen, 1969) es necesaria la concurrencia de los tres poderes a fin de darle razón de ser al Estado (la ratio etat, en los términos que la refiere Reyes Heroles 1982). Si esto es plausible, la jurisdicción constitucional alcanza a todos los entes de gobierno en su quehacer estatal. Ello obedece a las categorías históricas, mismas que se construyen desde la realidad social. Si esto es así, los grandes acontecimientos en la historia europea son los que marcaron y aún marcan el sustrato de los derechos humanos. Estos cambios pueden sintetizarse en las revoluciones sociales que se dieron tanto en Inglaterra como en Francia, mismas que trascendieron sus propias fronteras para diseminarse en toda la cultura occidental no sólo europea sino americana.
1.1. Gran Bretaña El control del poder tiene en la cultura occidental su antecedente más cercano en el Estado moderno. En ese sentido es posible ubicar la manera y términos del ejercicio 8 RAYMUNDO P. GÁNDARA
del poder que se dio en la Gran Bretaña, esto es, se puede ubicar en la revisión de los actos del gobernante en la Inglaterra del siglo XVII: el enfrentamiento entre gubernaculum y juridictio, fue la lucha entre el despotismo del monarca y la libertad de los súbditos. Es precisamente mediante la imposición a los reyes de los llamados estatus constitucionales (pactum subjetionis) como se fundamentó el derecho intransigible de los súbditos frente al poder del rey, la Charter of Liberties de 1100; la Charta Magna de 1215; el Instrument of Government de 1653; así como el Bill of Rights de 1658, son algunas de esas condiciones impuestas a la Corona británica. Todas esas imposiciones son consecuencia de una larga lucha que culmina con la llamada “Glorious Revolution” de 1688. Algunos estudiosos (juristas principalmente) tienden a soslayar los fenómenos históricos y presentan las situaciones sociales mediante fórmulas que solamente tienen los aspectos meramente jurídicos, sin embargo, ello sólo es una parte, los aspectos aparentemente incruentos de cómo se va dando la evolución del constitucionalismo, son en realidad producto de una larga lucha entre el poder de facto que se legitima a sí mismo a través de sus propias leyes y aquellos que las rechazan por ser esas leyes contrarias a sus intereses. El ejemplo de la Inglaterra del siglo XVI es elocuente: la revolución del mercado y por ende los grandes cambios económicos que ello trajo en las postrimerías del reinado de los Tudor, unificó los intereses entre los burgueses urbanos y los pequeños propietarios rurales de noble origen (llamados Gentry). Sus intereses coincidían: la guerra contra España por el dominio del mar Atlántico; el rechazo a la presión española de restablecer el catolicismo en Inglaterra y no menos importante la lucha contra las familias más poderosas de la nobleza inglesa, que atentaban contra las nuevas formas de organización, tanto económica como social. En el primer cuarto del siglo XVII crecía la riqueza de los burgueses dedicados al comercio y a la producción de mercancías, paralelamente disminuía la riqueza de los nobles que tenían como único ingreso la propiedad de la tierra. Ello obligó al rey, apoyado por la nobleza, a poner cotos a la producción y al propio ejercicio de las actividades mercantiles. La causa era el impedimento de facto que tenía la monarquía y la nobleza para acceder a la nueva riqueza que los burgueses generaban ya sin la necesidad de ocuparse de los aspectos agrarios. La nobleza terrateniente veía cómo la propiedad de la tierra se devaluaba en la medida en que la burguesía acrecentaba las nuevas formas de crear riqueza. En consecuencia, la monarquía, aliándose con la Iglesia Anglicana cuya jerarquía estaba integrada por terratenientes, aumentó los impuestos y creó nuevos gravámenes exigiendo antiguos derechos feudales, a lo que el parlamento se opuso. Como represalia Jacobo I en 1610 disolvió el Parlamento (el cual volvió a ser convocado hasta 1620). El enfrentamiento fue cada vez más abierto, lo que llevó a los burgueses a sostener una lucha política con el rey y la nobleza. Ya en el reinado de Carlos I, éste buscó que los burgueses estuvieran representados en el Parlamento. No obstante, durante los años de 1639 y 1640, se opusieron al pago de impuestos, situación que se agravó cuando Escocia intentó la separación del Reino Unido. En ese escenario, la Cámara de los Comunes se negó a autorizar los fondos para equipar un ejército al mando de Carlos I, para someter a los escoceses. La gran mayoría de los comerciantes y arteEX LEGIBUS 9
sanos apoyaron a los Comunes, iniciándose en 1642 la guerra civil, que tuvo como conclusión la ejecución de Carlos I, quien fue decapitado en 1649. El Parlamento procesó al Rey bajo la siguiente acusación penal: “Los Comunes de Inglaterra reunidos en el Parlamento declaran que, por debajo de Dios, el pueblo es el origen de todo poder justo...”. Esos súbditos esgrimían una nueva ideología que implicaba la legitimación de ciertos derechos oponibles por y desde su propia naturaleza al poder del rey, poder que hasta entonces se apoyaba a su vez en la ideología de que todo poder deviene de Dios (omnis potestas a Deo) por tanto si el rey reinaba, era porque así se cumplía la voluntad de Dios. Los Comunes oponen, sin llamarlos aun así, sus derechos humanos, es decir, los derechos que les eran consustanciales por el solo hecho de ser humanos. De los poderes enfrentados (el parlamentario y el realista) había partidarios según sus intereses, indistintamente de la nobleza y de la burguesía; la fuerza de los realistas se concentraba en las regiones agrícolas del país, mientras que las fuerzas parlamentarias tenían el apoyo de las regiones donde predominaba la industria y el comercio. Por lo que hace a la influencia de los otros posicionamientos ideológicos, el anglicanismo, como religión oficial, respaldaba al Rey y a la nobleza, mientras que el puritanismo apoyaba al Parlamento. La guerra se decidió en una primera fase a favor del ejército parlamentario cuyo dirigente e ideólogo fue Oliver Cromwell. Con la administración de Cromwell, el poder de los burgueses creció de manera exponencial, por lo que después de su muerte y dado el interés para traer la paz que se requería a fin de hacer crecer los negocios, acuerdan con la nobleza (1660) restaurar la monarquía y terminar así la lucha (que hasta entonces seguía con una baja intensidad), encumbrando a Carlos II, con la condición de que aceptara que la elaboración de las leyes y la aprobación de los impuestos le correspondía al Parlamento. No obstante ese acuerdo, con el posterior arribo al trono de Jacobo II, católico y de proclividad absolutista, surgieron nuevos enfrentamientos, lo cual llevó a burgueses y nobles a un nuevo acuerdo por destronar al Rey con una nueva ideología, la de John Locke (2002). En 1688, Jacobo II abdica al trono y los burgueses y la nobleza ofrecen la corona de Inglaterra al príncipe holandés Guillermo de Orange, imponiéndole dos condiciones: que el protestantismo fuera la religión del Estado y que quien gobernara fuese el Parlamento. Así es como triunfa la Gloriosa Revolución, “sin violencia” aparente, pues era el resultado final de la guerra civil, por una parte, y por la otra, la imposición del poder burgués que sometía por la fuerza al rey, a sus intereses y designios. La expresión “Glorious Revolution”, como le llamaron en esa época, no es sino el triunfo de uno de los bandos en pugna y la imposición de sus intereses políticos: abolir la monarquía absoluta e imponer una monarquía parlamentaria. Guillermo de Orange, para ser rey, debió someterse al nuevo poder so pena que le sucediera lo mismo que a su antecesor. La consecuencia de todo ello fue que en Inglaterra comenzó a funcionar un sistema de gobierno llamado parlamentario o parlamentarismo, el cual propiciaba, aunque de manera restringida, la participación de los súbditos en los asuntos del Estado. Como puede apreciarse, el fenómeno de lo jurídico y, por ende, de lo constitucional, siempre está precedido por una categoría histórica, es decir, por situaciones o sucesos que se dan en una sociedad en un lugar y tiempo concretos, los cuales determinan fatalmente las estructuras jurídicas que de ellos se derivan. 10 RAYMUNDO P. GÁNDARA
Son los fenómenos sociales los que provocan la construcción del derecho, desde ellos se parte y en ellos incide como fin último la creación de las instituciones jurídicas; el derecho como súper estructura de lo social (Marx) solamente recoge de manera codificada lo que se llama “realidad social”. La situación de la Inglaterra del siglo XVII muestra con claridad cómo el constitucionalismo es producto de una lucha social, de enfrentamientos de grupos, de facciones, de intereses, en suma, de poder y por el poder. Los derechos no están en ninguna parte esperando a ser descubiertos o adquiridos por los sujetos históricos; son creados por los individuos atendiendo al nuevo estado de las relaciones de poder en una sociedad determinada, así, la idea del derecho natural sólo es ideología, como las demás ideologías (idealismo, liberalismo, socialismo, garantismo, positivismo, etc.) para justificar, legitimar, describir, etc., un estado de cosas que haga posible mostrar, demostrar, sostener un interés concreto frente a otro u otros intereses oponibles total o parcialmente. Es el sujeto histórico quien legitima esos intereses. Hobbes, Rousseau y Montesquieu, muestran esa ideología como producto de su tiempo. En ellos se condensa la manera de vivir la realidad de la sociedad en la que están inmersos; el hombre y su circunstancia (Ortega y Gasset): en la primera circunstancia, el sujeto histórico está circunscrito a una realidad; en la segunda, el sujeto histórico actúa políticamente de frente a su realidad, ya sea para confirmarla, modificarla, sustituirla o, de plano, eliminarla; en la tercera circunstancia, el sujeto histórico crea una realidad acorde a sus intereses, pero necesariamente circunscrita a los alcances y a la capacidad de concentración del poder necesario para llevarlas a cabo. El derecho natural que postuló John Locke a finales del siglo XVII como una limitación al poder del gobernante lo hizo suyo la burguesía pues convenía a sus intereses de clase y, por lo tanto, era oponible a los intereses de la nobleza; sin embargo, esas propuestas Lockianas, en el siglo XXI y dados los cambios en la mentalidad de la sociedad global en materia de derechos humanos, serían escasas y hasta deficientes. No obstante, dichas propuestas constituyen uno de los antecedentes ideológicos determinantes de la construcción de los derechos humanos. Ello confirma que el derecho natural, como el derecho positivo o cualquier otro que invente el ingenio humano, es un producto histórico, primero, como ideología social, en el sentido estructural del término (sensu lato, es claro que toda ideología es social). Las relaciones sociales como relaciones complejas de poder, al inicio, de manera imperceptible y conforme avanzan y se vuelven más complejas, van concibiendo nuevas o diversas formas de derecho, las cuales se convierten en una necesidad social que demanda una respuesta específica y concreta, y segundo, como ideología jurídica, donde los factores reales de poder (Lasalle 2009) inciden para determinar la magnitud de sus alcances y su aplicación.
1.2. Francia En la Francia del siglo XVIII, la sociedad está en crisis, por una parte el descontento crece de manera constante, y por la otra, se da al mismo tiempo la decadencia del absolutismo. La demanda social es acceder a condiciones de vida menos graves y EX LEGIBUS 11
riesgosas para la subsistencia humana, desterrando los actos arbitrarios y los agravios que sufría el pueblo de quienes detentaban el poder. Esa lucha social por mejores condiciones de vida se llevó a cabo principalmente en los reinados de Luis XIV, Luis XV, y Luis XVI: período del despotismo ilustrado (Luis XIV afirmaba: l’etat c’est moi) en el que el pueblo acrecentaba su descontento al ver el boato de la corte, la nobleza y la clase privilegiada frente a la realidad en la que vivía. Para 1715, el Estado se encontraba sin recursos, producto de las ambiciones guerreras del rey y de su fracaso en las relaciones políticas con los otros Estados europeos. Los intentos de Jean-Baptiste Colbert (exponente de la política mercantilista) ministro del rey Luis XIV, de modernizar al Estado, no habían dado los resultados que se requerían por la sesgada aplicación burocrática, por los intereses económicos que alrededor de ello se fueron creando y por el uso que de ello hizo el propio Colbert para acrecentar su fortuna mediante la gestión de negocios a la sombra de poder. Con la administración de Colbert, Francia se convirtió en la primera potencia industrial de Europa; sin embargo, si se deja de lado el eufemismo, en realidad fue la burguesía de banqueros, de comerciantes y de industriales los que se convirtieron en la primera potencia de Europa, consiguiendo una balanza comercial favorable frente a las naciones vecinas. Según las ideas del mercantilismo, esta política estaba destinada a crear las bases económicas sobre las que reposaría la fuerza del Estado francés y, por ende, de la Monarquía y la nobleza; para ello, Colbert codificó el derecho, reformó el sistema tributario y creó una burocracia estatal administrativa. No obstante, dados los intereses económicos internos y externos, no pudo implantar la libertad en el comercio, a pesar de que para ello destruyera la agricultura (que era la principal actividad de los franceses) y dejara sin apoyo a los pequeños comerciantes e industriales, quienes entraron en quiebra. La caída del absolutismo francés del que el Cardenal Richelieu fue el artífice, sólo era cuestión de tiempo. Con la llegada al poder de Luis XV, no se dio la prosperidad, ni siquiera una mayor libertad de pensamiento; en los sesenta años de su reinado, el Estado empeoró, sólo una constante prevaleció: los privilegios de la nobleza y de algunos burgueses asociados con la misma. La bancarrota económica del Estado era una realidad. Por su parte, su sucesor Luis XVI, no fue la excepción; con él, los franceses seguían sin derechos propios, ni, recurso alguno frente a la burocracia ni frente a los tribunales; en contraste, los privilegios de la aristocracia y el clero habían crecido. Ninguno de los derechos cívicos estaba garantizado, el ciudadano era víctima de todas las arbitrariedades del poder; mediante las lettres de cachet cualquier ciudadano podía ser detenido secretamente y encarcelado sin que pudiese hacer algo en su defensa. Dichas lettres de cachet constituían una orden real en la que el sujeto era encarcelado, desterrado o expulsado, privado de la libertad. La Carta tiene su origen en la llamada “justicia retenida” por el rey. Las personas que recibían esa carta, sin ser juzgadas, iban directamente a la prisión o al manicomio. El sistema impositivo recaía sobre los asalariados o económicamente más débiles. Las clases superiores eran exentadas del pago de impuestos de capitación (este impuesto era fijado de manera arbitraria y su aplicación quedaba al arbitrio de los recaudadores —impuesto per cápita—). Las clases pudientes podía obtener la exención 12 RAYMUNDO P. GÁNDARA
total o parcial mediante la compra de empleos: “Eludirlos era una distinción social” (Mayer: 146). El reinado de Luis XVI hundió a los franceses en la pobreza y la desesperación y puso al Estado monárquico en el camino sin retorno. Cuando Luis XVI subió al cadalso en 1793, los franceses propusieron una nueva sociedad: la Nation. Esa acción tiene una importancia decisiva para los derechos humanos en el pensamiento de la ilustración, y para lo que vendría después. Las causas que dieron origen a la Revolución Francesa no eran diferentes de las que en su momento privaban en el resto del continente europeo, por lo que rápidamente fueron adoptadas. La presión económica e ideológica ejercida por la nobleza y el alto clero sobre la pequeña burguesía (gremios de artesanos, maestros de oficios, manufactureros, aprendices, comerciantes en pequeño, etc.) y campesinos, era cada vez más insoportable a sus economías, tan sólo estos últimos, los propietarios de la tierra, exigían grandes tributos a los cuales había que añadir los diezmos eclesiásticos. Más aún, un señorío tenía derechos feudales y aristocráticos mediante los cuales podía ser al mismo tiempo juez y parte. La protección mercantilista del reino era un sistema de privilegios, monopolios y subsidios que favorecían la concentración del capital industrial. A pesar de ello, la nueva clase se veía beneficiada y, consecuentemente, iba conformando una nueva idea a la que pronto se conoció como capitalismo (Ricardo: 63). En la Francia de 1716-1789, se desarrollaba una lucha dentro del propio clero donde el alto clero impuso su despotismo reaccionario, mediante el control de la educación y las instituciones de beneficencia. Las diferencias sociales entre el alto clero (rico y además perteneciente a la aristocracia) y el bajo clero pobre y sin privilegios, hicieron que estos últimos tomaran partido por el Tercer Estado en los llamados Estado Generales (el primer estado estaba compuesto por la nobleza, el segundo estado por el alto clero y el tercer estado por todos aquellos que no pertenecieran a los anteriores). Así, a la hora de votar (se votaba por estados), el primero y el segundo estado se aliaban en un mismo voto, por lo que “le tiers état” siempre estaba en desventaja, en consecuencia, sus derechos humanos eran conculcados (B. Groethuysen, 1927). En ese estado de cosas surge el pensamiento de los enciclopedistas, que después se denominaría como la “Ilustración francesa” (siglo XVIII), cuya ideología fue perseguida por el poder, se perseguía al autor de cualquier crítica al stato quo. Voltaire, Montesquieu, son filósofos sociales alejados de las lecturas religiosas o para-religiosas; estaban influidos por la sociedad y sus escritos estaban dirigidos a ella. La Enciclopedia publicada por Diderot y d’Alambert constituye para occidente, y los derechos humanos, el punto crítico donde puede describirse “un antes y un después”. El pensamiento era perseguido por el parlamento o por el clero (después de la publicación del Émile en 1762, el clero católico obligó a Rousseau a refugiarse en Suiza). Nadie podía oponer frente al poder ninguno de lo que hoy se llaman derechos humanos, pues no existían como tales. Largo y sinuoso iba a ser el camino de su creación y su oposición al poder. Las presiones del poder obligaban en ocasiones a los pensadores más atrevidos hacer sólo generalizaciones o discursos velados, como se puede observar en el Dictionnaire Philosophique de Voltaire, o bien los obligaba a buscar referencias indirectas como lo hacía Montesquieu en sus Lettres Persanes (Cartas Persas). Un ejemplo eloEX LEGIBUS 13
cuente es el ensayo de Voltaire “Liberté de Penser” en el que mediante el diálogo entre un culto coronel inglés y un palurdo español demuestra las ventajas de un gobierno ilustrado frente a un gobierno despótico. Así, las Lettres sur les Anglais (1734) del abogado Voltaire, fue seguida, entre otros autores, por De l’esprit des lois (1748) de Montesquieu. Así se formulan las nuevas ideas contrarias al Ancien régime: los derechos naturales vienen de las necesidades naturales del hombre. De la enseñanza de los enciclopedistas deriva la idea de que los gobiernos deben reconocer esas necesidades inherentes a la naturaleza humana, por lo tanto, los derechos humanos son anteriores al Estado, pues surgen de las circunstancias históricas de los individuos y, en consecuencia, el Estado debe ser congruente y arreglarse para garantizar esos derechos humanos (Kingsley, 1929). Los derechos del hombre son colocados por los filósofos franceses en el punto central de la vida de relación entre los individuos y el poder del Estado, más aún, se enfrentan al absolutismo, a los privilegios de la aristocracia y al ejercicio arbitrario del poder. Los enciclopedistas propugnan la libertad y la tolerancia. La Revolución Francesa trajo cambios históricos en el pensamiento y en la cultura occidentales. La convocatoria emitida por la clase privilegiada de llamar a États Généraux para fortalecerse frente al monarca propició la revolución. Al principio se trataba de modificaciones a la estructura del sistema político, económico y social existente. En esa lucha subyace a su vez un enfrentamiento soterrado entre los gremios de artesanos, manufactureros, comerciantes en pequeño, etc. y la gran burguesía y sus privilegios; asimismo, la lucha de los campesinos contra la nobleza y el clero. El resultado de esas luchas fue un nuevo orden social nacido de la Revolución: las rentas señoriales y los privilegios aristocráticos fueron abolidos, fueron confiscados los bienes de la iglesia (por el obispo Talleyrand) para pagar la deuda del Estado y se repartió la tierra entre los campesinos; la educación y el registro civil pasaron a ser funciones del Estado; los sacerdotes se convirtieron en funcionarios del Estado al que debieron jurar fidelidad; de los seiscientos veintiún diputados de la Asamblea Nacional, ciento treinta eran comerciantes, banqueros e individuos que poseían recursos propios, solamente unos cuarenta individuos eran campesinos, la mayoría eran abogados que representaban a las provincias, sólo un pequeño grupo de la Asamblea eran aristócratas de ideas modernas. Ello traería como consecuencia el nuevo orden que obedecía a los intereses y a las ideas de las mayorías, mismas que estaban lideradas por tipos como Marie-Joseph Paul Yves Roch Gilbert du Motier, marqués de Lafayette, Honoré Gabriel Riquetti, Conde de Mirabeau y el abate Emanuel Siéyes. En la nueva organización social, donde sólo había un poder plenipotenciario, el de la Asamblea (el poder ejecutivo lo ejercía la Asamblea), donde el rey tenía capacidad de veto restringido y no existía un poder judicial, el poder de la Asamblea cayó en sus propias contradicciones, por lo que colapsado, la propia Asamblea votó la abolición del sistema y con ello la desaparición de la monarquía y el establecimiento de una república. Son de sobra conocidos los acontecimientos revolucionarios de la ejecución del Rey Luís XVI y María Antonieta de Austria, así como de la familia real. Como en toda revolución, la lucha se hizo cada vez más extrema y cruenta: la nueva convención se caracterizaba por el enfrentamiento entre girondinos, jacobinos 14 RAYMUNDO P. GÁNDARA
y montañeses, los cuales más que partidos políticos, en el sentido actual del término, eran facciones: los girondinos eran demócratas de conveniencia, pero aristócratas en su ideología, los girondinos se consideraban representantes del pueblo, mientras que los jacobinos se decían delegados del mismo, por su parte los montañeses eran antimonarquistas y afectos a la democracia centralizada. Todo el poder se centró en la Convención, a la que se le designó con el eufemismo de la “volonté genérale” (Rousseau 1762). Las consecuencias de la revolución francesa son, entre otras: les Droits de l’homme et du citoyen. El párrafo con que da inicio tal discurso empieza con la celebérrima expresión: “Les Hommes naisentt et demeurent libres et ágaux en droits”; por su parte, el párrafo segundo es el paradigma de los derechos humanos: “Le but de toute association politique est la conservation des droit naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droit sont: la liberté, la proprieté, la sûrerté et la resístanse á l’oppression”. Puede afirmarse que la ideología de los derechos humanos corre concomitantemente con la formación del Estado moderno. A partir de la Ilustración (fines del siglo XVII hasta el inicio de la revolución francesa) crecen y se desarrollan teniendo su expresión más acabada en el llamado Siglo de las Luces (XVIII). Ello no fue la culminación de un movimiento cultural e intelectual que tiene sus orígenes en Europa, sino el principio de una prolongada lucha de los pueblos por su libertad y su emancipación. No obstante que la lucha es y sigue dándose al interior de los países, el escenario se ha desplazado del ámbito nacional para trasladarse al espacio internacional, mediante pactos, declaraciones, convenios, etc., entre los Estados. La exigencias humanas y su lucha tiene muchos frentes, donde los agraviados buscan, a partir de las experiencias del pasado, construir nuevos derechos, su producción es tan variada como puede ser la sociedad humana. La única constante es una conciencia histórica y social, aunada a un sujeto histórico capaz de transformar su realidad y con ello generar historia. Ese fenómeno crece y se desarrolla en todos los ámbitos del acontecer humano. Las organizaciones no gubernamentales son el mejor ejemplo. Esa conciencia histórica y social se ve reflejada en los instrumentos tanto nacionales como internacionales que les dan razón política y jurídica, entre otros, sólo enumeraré los siguientes: 1. Constituciones políticas de los estados miembros de la ONU y leyes secundarias. 2. Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969). 3. Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Políticos a la Mujer (1952). 4. Convención Interamericana sobre concesión de los Derechos Civiles a la Mujer (1948). 5. Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1966). 6. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998). 7. Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948). 8. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948). 9. Convención sobre los Derechos del Niño (1989).
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10. Convenio Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990). 11. Pacto Internacional de derechos Sociales y Culturales (1966). 12. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966). 13. Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, inhumanos o degradantes (1984). 14. Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2001). Como se colige, los derechos humanos no son conceptos abstractos que derivan de ideas de alguien en particular, son producto de las luchas sociales. Existe la falsa creencia que la lucha de los pueblos ingleses y franceses contra el poder del rey era por cuestiones meramente políticas, no hay tal, lo político sólo era una parte, la otra era la reivindicación de sus derechos humanos.
2. LA CONSTITUCIÓN COMO PARADIGMA DE LOS DERECHOS HUMANOS Es en la realidad histórica donde se da la lucha por el poder, el cual, una vez ganado por la fuerza, es impuesto a los demás mediante normas jurídicas, entre las que destaca por su trascendencia histórica y peso específico la Constitución; dice Ferdinand Lasalle (1862) en su obra ¿Qué es una Constitución?, que la Constitución es la suma de los factores reales de poder (Lasalle, 1862 cfr. I, 2). Es innegable que el derecho per se puede promover cambios, pero el derecho también es ideología y responde a una realidad histórica, por lo tanto, cuando desde el derecho se procuran cambios en la sociedad, es que tal derecho a su vez es producto de la realidad, la cual interpreta (lee) y busca adelantar una respuesta a fenómenos sociales concretos y específicos. ¿Por qué Lasalle plantea tal lectura? La respuesta es de una obviedad contundente: en 1815, el rey de Prusia, Friedrich Wilhelm, después de las revueltas de burgueses y marginados, prometió una Constitución y con ella la oportunidad de que los que no fueran nobles tuvieran una representación en el parlamento. Pero una vez expulsado Napoleón de su territorio, se negó a cumplir su palabra. Lo que hizo que los burgueses acreedores del Estado le negaran más crédito, pues argumentaban que no brindaba la menor garantía. En Prusia, la lucha no cejaba entre el rey y la burguesía, sin embargo, derivado del crecimiento económico de esta última, de la fundación de la liga aduanera y de la apertura de las líneas ferroviarias a la expansión del comercio, al rey no le quedó más alternativa que reconocer la nueva realidad y aceptar que no habría regreso al pasado. Así, el Estado prusiano se vio inmerso en la revolución industrial y el comercio internacional, nuevas formas de organización de la sociedad y la economía a las que le era imposible evadirse. A la muerte de Friedrich Wilhelm (1840) la burguesía le pide a Friedrich Wilhelm IV, que cumpliese la promesa de su padre y le diera al país una Constitución. El nuevo rey logró resistir las presiones, sin embargo, y proporcionalmente al descontento que crecía de manera exponencial, se incrementaban las penurias financieras del reino; la construcción de la red ferroviaria que obedecía a un interés meramente militar no podía ser llevada a cabo sin nuevos préstamos. Ello hizo que en 1847, el rey convocase 16 RAYMUNDO P. GÁNDARA
a las dietas provinciales, sin embargo, su interés era que lo sacasen de los problemas financieros. La burguesía claudica y el triunfo obtenido mediante la lucha y muerte de los trabajadores se disolvió entre el miedo que les provocaba los mismos proletarios y sus negociaciones con la Corona. El rey y la nobleza se reagruparon comenzando lo que se llamó “la contrarrevolución”, perdiendo los trabajadores lo que habían ganado. Esa contrarrevolución llevó a la Asamblea Nacional a la confrontación con la Corona cuando declara ilegal el estado de guerra proclamado por ésta. La respuesta fue su disolución por decreto regio (1849). Después del golpe de estado, el primer acto del rey fue cancelar el sufragio universal imponiendo el sistema electoral de las “tres clases”, así, organizó elecciones ilegales para proveerse de un parlamento afín a sus intereses. Canceló la libertad de prensa, de reunión, hubo deportaciones, registros domiciliarios y detenciones, todo al margen de la ley. La desaparición o disminución de los incipientes derechos humanos es manifiesta. El gobierno presidido por Manteuffel, incondicional del rey, en el ejercicio del poder, violaba la Constitución aun en aquellos preceptos que eran de clara interpretación, haciéndole decir mediante tergiversaciones formales o eludiendo su aplicación lo que él quería que dijesen. Los privilegios de la nobleza fueron restablecidos por el tribunal supremo, mientras que la fracción progresista de la Cámara proponía reconocer el sufragio universal. El señor von Unruh, operador del rey, propuso que “su regia majestad” por ningún motivo accediera a esa solicitud, alegando que el sistema electoral de las “tres clases” formaba parte indisoluble de la Constitución que el rey había jurado defender. Como se puede deducir, la construcción de los derechos humanos es consecuencia de los cambios profundos que se dan en la vida de las sociedades humanas, cambios que se producen en una realidad concreta y específica. De esa realidad deriva la ideología que convoca al grupo socialmente organizado, el cual por la fuerza de sus ideas puestas en práctica transforma las relaciones con el poder político, creando una nueva manera de poner límites a quienes por alguna circunstancia ejercen el poder público. De lo anterior se colige que la idea de la Constitución es el paradigma que garantiza sus derechos al gobernado, pues es más que un instrumento político y jurídico, es la síntesis histórica de la vida de un pueblo.
3. EL HISTORICISMO DE LO CONSTITUCIONAL EN MÉXICO Y LOS DERECHOS HUMANOS Desde el siglo XVIII, pero principalmente el XIX, México es en las ideas políticas y jurídicas producto de la ideología europea. La ideología de la Ilustración francesa es la que en la Nueva España le da sentido y legitimidad histórica al descontento de criollos y mestizos. La lucha por los derechos de los “americanos” frente a la Corona, no sólo es por cuestiones políticas, sino también para tener derechos frente a los detentadores del poder colonial. Baste el siguiente ejemplo. La persecución de las ideas por la Inquisición es evidente: en 1794, el Virrey de Branciforte procesa a varios individuos acusados de poseer
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libros prohibidos, entre los cuales resaltaban las obras de Rousseau. La mayoría de los perseguidos son súbditos comunes, sin embargo, también los hay de otros estratos sociales, como el hacendado criollo Manuel Enderica, quien poseía libros prohibidos por los que fue condenado; o personas del clero; en 1802, el cura Olavarrieta es procesado por escribir un folleto con claras alusiones al Contrato Social; al año siguiente, Antonio de Castro, empleado del Tribunal de Comercio de Veracruz, es condenado a seis años de exilio por haber leído el “Emilio”; un joven llamado José Rojas es confinado a las mazmorras de la Inquisición al ser delatado por su madre como lector de Rousseau (Miranda, 1962: 261). En 1799, el Tribunal de la Santa Inquisición confisca varios ejemplares del Contrato Social y promulga un Edicto (14/X/1803) con una prohibición que entre otras cosas decía: “...merece especial anatema porque no solamente renueva el sistema pernicioso antisocial y religioso de Rousseau, sino porque este traductor anima a los fieles vasallos de Su Majestad a sublevarse y sacudirse la suave dominación de nuestros reyes, imputándole el odioso nombre de despotismo, y excitándoles a romper...las trabas y los grillos del sacerdocio y de la inquisición” (Miranda: 291-295). Melchor de Talamantes, quien posteriormente fuera influenciado por el pensamiento de la Ilustración, condena las ideas de Rousseau cuando afirma que su principal error [de Rousseau] consistió en haber llamado al pueblo al ejercicio de la soberanía al afirmar que, si bien es cierto que el pueblo tiene derecho a la soberanía, debe considerársele siempre como un menor, necesitado por su ignorancia e impotencia a emplear la voz de sus tutores, esto es, de sus verdaderos y legítimos representantes (Hernández y Dávalos, 1877). Como puede verse, la historia de la sociedad en México es una lucha constante e inacabada por los derechos humanos; el manifiesto de Miguel Hidalgo de 6 de diciembre de 1810, es de suyo proverbial: los dos artículos iniciales del Bando son contundentes: 1. Que todos los dueños de esclavos deberán darles libertad dentro del término de diez días, so pena de muerte, la que les aplicará por trasgresión a este artículo. 2. Que cese para lo sucesivo la contribución de tributos, respecto de las castas que lo pagaban, y toda exacción que a los indios se les exigía. ¿Qué llevó a un siervo de Dios a tal situación? ¿Cuáles fueron las circunstancias históricas que lo inclinaron a la proclama de Guadalajara, la cual posteriormente derivaría en un precepto constitucional? La historia de México, al igual que la historia de todos los pueblos de la tierra, es una constante lucha frente a los opresores, por la libertad en todas sus manifestaciones, por la vida, por la dignidad del ser humano, y esta batalla sin tregua se acrisola en el derecho constitucional y su desarrollo procesal. Las diversas constituciones que ha tenido el pueblo mexicano, no sólo son un catálogo de ideas brillantes de los próceres, son principalmente el producto de la lucha cruenta del pueblo que se levanta arremetiendo contra el poder. Los constituyentes, en unos casos con conciencia histórica y social, y en otros, enmascarando sus intereses, han contribuido a construir los derechos humanos a través de los preceptos constitucionales, mismos que como obra humana son por definición imperfectos y, por lo tanto, permanecen inacabados pues nuevos derechos surgen de la dinámica propia de la sociedad.
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Es evidente que cada Constitución obedece a la situación prevaleciente en el momento de su creación, pues responde a realidades concretas; dicho de otra manera, responden a la situación histórica que tiene un grupo social en un lugar y tiempo determinados. A continuación se hace un catálogo respecto de los preceptos de las constituciones que ha tenido México que se refieren a los derechos humanos: La Constitución Política de la Monarquía Española de 1812: regula garantías para los españoles, decía en su artículo 18 que son ciudadanos aquellos españoles que por ambas líneas traen su origen de los dominios españoles de ambos hemisferios. En el artículo 21 preceptúa que son ciudadanos españoles los hijos legítimos de los extranjeros domiciliados en España; el artículo 22 decía: “los Españoles que por cualquier línea son habidos y reputados por originarios de África, les queda abierta la puerta de la virtud y el merecimiento para ser ciudadanos”. Véase como los derechos españoles tenían una poderosa carga discriminatoria, sin embargo, éstos son derechos humanos, que hoy parecen lejanos y hasta contrarios a lo que hoy se entiende por tales, no obstante, en su momento cumplieron ese cometido, el que las personas ya sea en lo individual o de manera colectiva, tuviesen un mínimo de reconocimiento a su condición y circunstancia. En los Sentimientos de la Nación (14/9/1813), José María Morelos y Pavón, enumera algunos de los derechos humanos: artículo 12 “Que... la buena ley... modere la opulencia e indigencia... de tal suerte se aumente el jornal del pobre, que mejore sus costumbres, aleje la ignorancia, la rapiña y el hurto; en el artículo 15 se ordena que la esclavitud se proscriba para siempre y lo mismo la distinción de castas, quedando todos iguales...”. Así es como se va dando forma en México a lo que hoy se llama “derechos humanos”. El Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mejicana (22/10/1814) en su artículo 13 preceptúa que “se reputan ciudadanos de esta América todos los nacidos en ella”, y en el artículo 14 dice que son mexicanos “los extranjeros radicados en este suelo que profesen la religión católica romana...”. En el artículo 24 se manifiesta: “la felicidad del pueblo y de cada uno de los ciudadanos consiste en el goce de la igualdad seguridad, propiedad y libertad. La íntegra conservación de estos derechos es el objeto, de la institución de los gobiernos y el único fin de las asociaciones políticas”. Este artículo ya perfila de manera clara el futuro de los derechos humanos en la sociedad mexicana. Sin embargo, ninguna sociedad avanza de manera uniforme en todos los ámbitos de su acontecer, sino sólo en algunos, principalmente en aquellos donde se dan las coyunturas históricas en el ejercicio del poder. Por ejemplo, en este Decreto Constitucional prevalece la censura: en el artículo 40 se preceptúa que “la libertad de hablar, de discurrir y de manifestar... opiniones... no debe prohibirse a ningún ciudadano, a menos que en sus producciones ataque al dogma, turbe la tranquilidad pública u ofenda el honor de los ciudadanos”. Esto es, entre otras situaciones, la religión permanece intocada, ya que era religión del Estado. Es tan importante que es precisamente en el artículo 1 donde se plasma el valor de su poder específico: “La Religión Católica Apostólica Romana es la única que se debe profesar en el estado.” Es de resaltar el artículo 24, ya que en él se encuentran nimiamente desarrollados no solamente los derechos humanos individuales sino los derechos humanos tuitivos. EX LEGIBUS 19
La idea de “pueblo” es referida a una colectividad plenamente diferenciada de los sujetos de derecho considerados de manera individual (“cada uno de los ciudadanos”). Este artículo 24 es un ejercicio de visión de horizonte (leer el futuro dirían los semiólogos del siglo XXI) donde se originan las tesituras ideológicas que posteriormente son desarrolladas como producto de la realidad histórica de una sociedad. El artículo 27 del Decreto Constitucional que se estudia dice “La seguridad de los ciudadanos consiste en la garantías sociales: éstas no pueden existir sin que se fije en la ley los límites de los poderes y la responsabilidad de los funcionarios públicos”. El garantismo del Decreto Constitucional es evidente: en el precepto 37 advierte: “A ningún ciudadano debe coartarse la libertad de reclamar sus derechos ante los funcionarios de la autoridad pública”, cerrando el círculo garantista en el artículo 40: “En consecuencia la libertad de hablar, de discurrir y de manifestar sus opiniones...no debe prohibirse a ningún ciudadano, a menos que ataque al dogma, turbe la tranquilidad pública u ofenda el honor de los ciudadanos”. Las ideas se van moldeando en la práctica cívica cotidiana. El Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano (23/2/1823) en sus Disposiciones Generales regula en su artículo 7: “Son mexicanos sin distinción de origen, todos los habitantes del Imperio...”; en el artículo 9 afirma que “el gobierno mexicano tiene por objeto la conservación, tranquilidad y prosperidad del Estado y sus individuos, garantizándoles los derechos de libertad, propiedad, seguridad, igualdad legal...”. En el artículo 17 confirma las garantías que se habían venido generando en constituciones anteriores al afirmar: “Nada más conforme a los derechos del hombre, que la libertad de pensar y manifestar sus ideas: por tanto, así como se debe hacer un racional sacrificio de esta facultad, no atacando directa ni indirectamente, ni haciendo sin previa censura, uso de la pluma en materia de religión... monarquía... persona del emperador... principios fundamentales, admitidos y jurados por toda la nación...”. Planteadas la restricciones, el artículo en comento señala: “...en todo lo demás, el gobierno debe proteger sin excepción la libertad de pensar, escribir y expresar por la imprenta cualquier concepto... y empeñar todo su poder... en alejar cuanto impedimento puedan ofender este derecho...”. La Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824 es omisa en sancionar un mínimo de los derechos humanos de los mexicanos. Las Leyes Constitucionales (29/12/1836) en su artículo 2 dispone “Son derechos del mexicano”, párrafo 3°, “No poder ser privado de su propiedad, ni del libre uso y aprovechamiento de ella...”; en el párrafo 4°, “No poderse catear su casa y sus papeles, si no es en los casos y con los requisitos... prevenidos en las leyes”; en el Párrafo 5° “no poder ser juzgado...por otros tribunales que los establecidos en virtud de la Constitución...ni según otras leyes...”; en el párrafo 6° “No podérsele impedir la traslación de su persona y sus bienes a otro país”. El párrafo 1º del artículo 7 de las Leyes Constitucionales distinguen quiénes tienen la calidad de ciudadano, entre otros requisitos: “...los que tengan una renta anual por lo menos de cien pesos, procedentes de capital fijo o mobiliario o de industria o trabajo personal, honesto y útil a la sociedad”. Nótese el criterio discriminatorio de este artículo. Es de resaltar el contenido ideológico del artículo 12 ya que tiene visos de universalidad y de derecho internacional al señalar que: “Los extranjeros introducidos 20 RAYMUNDO P. GÁNDARA
legalmente en la república gozan de todos los derechos naturales y, además, los que se estipulen en los tratados para los súbditos de sus respectivas naciones...”. En este artículo el legislador constitucional ya contempla los derechos humanos en el plano internacional, obviamente con los inmigrantes de su momento donde exige que hayan entrado legalmente al territorio nacional. De ello se puede colegir la manera y términos en que esas dos instituciones han evolucionado hasta llegar a los estadios de los inicios del siglo XXI. Cuando las Leyes Constitucionales refieren que los extranjeros gozan de los “derechos naturales”, el legislador implícitamente reconoce una idea de derechos universales que le son consustanciales al individuo por el hecho distintivo de pertenecer a la especie humana; así mismo, en la idea “los derechos que se estipulen en los tratados para los súbditos de sus respectivas naciones”, el precepto legislado toma en cuenta los tratados internacionales. La evolución de los derechos humanos tiene referentes evidentes y específicos que marcan históricamente sus momentos en los cambios de las formas constitucionales que se dan los pueblos a través de sus constituciones políticas. En estas Leyes Constitucionales, tanto la técnica jurídica como la sistemática en la topografía constitucional, muestran un avance significativo. Es pertinente resaltar los términos con que se construyen las categorías jurídico-procesales que en su momento darán existencia al amparo. Las Bases de la Organización Política de la República Mexicana (12/6/1843) sancionan un catálogo que por su contenido y técnica jurídica perfila lo que después será llamado como la parte dogmática de la Constitución, los “derechos fundamentales” o los “derechos individuales”. En el artículo 6º declara la religión oficial al preceptuar que “la Nación profesa y protege la religión católica apostólica romana, con exclusión de cualquier otra”. Como se verá más adelante, los cambios provocados por la realidad social hacen que los derechos humanos se extiendan para permitir y proteger otras creencias religiosas. En el artículo 9º se señala que: “I. Ninguno es esclavo en el territorio nacional y el que se introduzca con esa condición es libre; II. Ninguno puede ser molestado por sus opiniones: todos tiene derecho para imprimirlas y circularlas sin necesidad de previa calificación o censura...; III. Los escritos que versen sobre el dogma religioso... se sujetarán a las disposiciones de las leyes vigentes; en ningún caso se permitirá escribir sobre la vida privada”; “V. A ninguno se aprenderá sino por mandato de algún funcionario que tenga autoridad para ello...”; “VI. Ninguno será detenido sino por mandato de autoridad competente...”; “VIII. Nadie podrá ser juzgado ni sentenciado... sino por jueces de su propio fuero y por leyes dadas y tribunales establecidos con anterioridad al hecho o delito...”; “IX. En cualquier estado de la causa en que aparezca que al reo no puede imponerse pena corporal, será puesto en libertad dando fianza”; “X. Ninguno podrá ser estrechado por clase alguna de apremio o coacción a la confesión del hecho por el que se le juzga”; “XI. No será cateada la casa, ni registrados los papeles de ningún individuo sino en los casos y con los requisitos prevenidos en las leyes”; “XII. A ninguno podrá gravarse con otras contribuciones que las establecidas o autorizadas por el poder legislativo...”; XIII. La propiedad es inviolable, sea que pertenezca a particulares o a corporaciones y ninguno puede ser privado ni turbado en el libre uso y aprovechamiento de la que le corresponda según las leyes... cuando algún objeto de EX LEGIBUS 21