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ESTUDIOS E INTERPRETACIÓN PRÁCTICA DE LA LEGISLACIÓN SOBRE MOROSIDAD

(Directora) M.ª Isabel Candelario Macías Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid

(Coordinadora) Bárbara de la Vega Justribó

Profesora Ayudante Doctor de Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2013

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Índice Abreviaturas.............................................................................................. 11 Nota de agradecimiento............................................................................ 15 ¿Quo Vadis morosidad?: El camino legal a recorrer en España................. 17 MARÍA ISABEL CANDELARIO MACÍAS

1. Introducción. La mora................................................................... 17 2. Planteamiento del problema: la falta de crédito y la aparición de la morosidad...................................................................................... 19 3. Aproximación a los antecedentes normativos................................ 29 3.1. Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (art. 17)................................................................. 30 3.2. Directiva 2000/35/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. 33 3.3. Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales...................................................................................... 40 4. La “actual” normativa: Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.............................................................................................. 46 4.1. Cuestiones previas................................................................. 46 4.2. Ámbito Subjetivo................................................................... 48 4.3. Ámbito Objetivo.................................................................... 54 4.4. La regulación de los plazos de pago....................................... 55 4.5. La indemnización por costes de cobro................................... 61 4.6. Las cláusulas abusivas............................................................ 61 4.7. Otras medidas de lucha contra la morosidad......................... 63 5. La “futura” normativa: Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.................................................................................... 68 6. Conclusiones.................................................................................. 81 7. Bibliografía y materiales................................................................ 82

Índice

El dies a quo en la ley de morosidad......................................................... 89 BÁRBARA DE LA VEGA JUSTRIBÓ

1. Introducción.................................................................................. 89 2. La mora en el derecho privado de obligaciones y contratos........... 92 3. El dies a quo imperativo constituye una medida eficaz de lucha contra la morosidad....................................................................... 95 3.1. El dies a quo en el cómputo del plazo de pago regulado en la Ley de lucha contra la morosidad 3/2004.............................. 97 3.2. El dies a quo en el cómputo del plazo de pago regulado en la Ley de lucha contra la morosidad 15/2010............................ 97 3.3. El dies a quo en el cómputo del plazo de pago a los proveedores de los artículos 16 y 17 LOCM. Incidencia de la Ley 15/2010................................................................................. 110 4. Conclusiones.................................................................................. 117 5. Bibliografía.................................................................................... 120 Marco europeo contra la morosidad en el tráfico mercantil: antecedentes comunitarios y actual normativa europea................................................ 125 PILAR DOPAZO FRAGUÍO

1. El fenómeno de la morosidad en la Unión Europea........................ 125 1.1. Estado de la cuestión y principales riesgos............................. 125 1.2. Normativa europea de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.............................................................. 139 2. La Directiva 2000/35/CE............................................................... 141 3. La actual Directiva 2011/7/UE....................................................... 147 3.1. Planteamiento y justificación.................................................. 147 3.2. Ámbitos subjetivo y objetivo.................................................. 151 3.3. Aportaciones y medidas aplicables......................................... 153 4. Corolario....................................................................................... 158 5. Bibliografía.................................................................................... 160 Prevención de la morosidad en las operaciones bancarias activas.............. 165 EDUARDO CORTÉS GARCÍA

1. Preámbulo..................................................................................... 165 2. Prevención de la morosidad en las operaciones bancarias activas... 166 2.1. Introducción.......................................................................... 166 2.2. La normativa bancaria sobre gestión de riesgos y control interno...................................................................................... 168 2.3. Riesgos y solvencia de las entidades de crédito....................... 170

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2.4. La Central de Información de Riesgos del Banco de España. Los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito................. 181 2.5. Las nuevas prácticas responsables en la concesión de créditos.......................................................................................... 189 2.6. Las garantías de las operaciones bancarias activas................. 194 2.7. Cláusulas para la prevención de la morosidad....................... 202 2.8. Acuerdos de refinanciación y concurso de acreedores............ 206 3. Bibliografía y materiales................................................................ 209 Morosidad y defensa de la competencia.................................................... 211 MARÍA JELEZTCHEVA

1. Introducción.................................................................................. 211 2. Propuestas..................................................................................... 213 2.1. La aplicación del art. 2 LDC a los casos de morosidad.......... 216 2.2. La aplicación del art. 1 LDC a los casos de morosidad.......... 228 3. Conclusiones.................................................................................. 229 4. Bibliografía.................................................................................... 229 Morosidad y arbitraje............................................................................... 233 PILAR PERALES VISCASILLAS

1. La legislación europea y nacional en material de morosidad.......... 233 2. Alternativas para luchar contra la morosidad: el arbitraje............. 238 3. Legitimación del sistema arbitral................................................... 240 3.1. Normativa europea en materia de morosidad........................ 240 3.2. La creación de un sistema arbitral es competencia exclusiva del Estado.............................................................................. 244 4. Participantes en un arbitraje: supuestos y posibilidades................. 245 4.1. Arbitraje entre empresas........................................................ 245 4.2. Arbitraje entre empresas y el sector público........................... 245 5. Diseño del sistema arbitral............................................................. 251 5.1. Voluntariedad del arbitraje: presunción de sometimiento al sistema arbitral...................................................................... 251 5.2. Aplicación del sistema arbitral a los convenios arbitrales preexistentes y a aquellos pactados con posterioridad a la entrada en vigor del sistema arbitral.............................................. 257 5.3. Institución encargada del sistema arbitral.............................. 258 5.4. Reglas específicas de procedimiento....................................... 259 6. El sistema arbitral diseñado para luchar contra la morosidad: Propuesta de Anteproyecto de Ley por la que se establecen medidas adicionales de lucha contra la morosidad en las operaciones co-

Índice

merciales: procedimiento de cobro de deudas dinerarias mediante arbitraje......................................................................................... 264 7. Bibliografía y materiales................................................................ 268 Cláusulas abusivas y morosidad en las operaciones comerciales................ 273 MIGUEL RUIZ MUÑOZ

1. Los fundamentos del derecho sobre las cláusulas abusivas............. 273 2. Derecho de condiciones generales de la contratación y de cláusulas abusivas: cláusulas contractuales no negociadas individualmente, elementos esenciales del contrato y cláusulas contractuales pactadas. La STJUE de 3 de junio de 2010 y la Directiva 2011/83/UE, sobre los derechos de los consumidores......................................... 284 3. La Ley de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales: cláusulas abusivas entre empresarios y cláusulas “abusivas” pactadas......................................................................................... 295 4. Relatividad de la abusividad: la existencia de razones objetivas para apartarse de las prescripciones de la LMOP............................... 303 5. Bibliografía.................................................................................... 307 La contratación y subcontratación privada................................................ 313 MARIANO TEIJEIRA RODRÍGUEZ

1. Introducción: el proceso de contratación y subcontratación........... 314 2. El proceso de aceptación, análisis del artículo 4 de la Ley de morosidad.............................................................................................. 317 2.1. Elementos del proceso de aceptación en la Ley de morosidad. 322 2.2. Elementos del proceso de aceptación en la Directiva 2011/7/ UE......................................................................................... 324 3. Tratamiento de los medios de pago más comunes en la contratación y subcontratación................................................................... 326 3.1. El pagaré................................................................................. 330 3.2. El confirming......................................................................... 338 4. Las garantías del cumplimiento de la obligación del contratista y subcontratista: el pacto de retención.............................................. 341 5. Terceros y mora automática........................................................... 345 6. Conclusiones.................................................................................. 347 7. Bibliografía.................................................................................... 351

Abreviaturas ADC Ad. ex. ADI AGB-G

Anuario de Derecho Civil. Ad exemplum. Actos de Derecho Industrial. Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1976. AAPP Audiencias Provinciales. Art. Artículo. ATC Auto del Tribunal Constitucional. BE Banco de España. BGH Bundesgerischtshof (Tribunal Supremo Alemán). BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales. BOE Boletín Oficial del Estado. CCAA Comunidad Autónoma. CC Código Civil. CCo Código de Comercio. CDC Cuadernos de Derecho y Comercio. CE Constitución Española. CFR Common Frame of Reference. Cfr. Confróntese. CGC Condiciones Generales de la Contratación CIRBE Central de Riesgos del Banco de España CJ Cuadernosl Jurídicos. CPI Comisión de la Propiedad Intelectual. CNC Comisión Nacional de la Competencia. DN Derecho de los Negocios. DO L Diario Oficial Legislación. DOUE L Diario Oficial de la Unión Europea Legislación. EEMM Estados Miembros. EJBC Enciclopedia Jurídica Básica EUR Euros.

12 FJ GJUE

Abreviaturas

Fundamento Jurídico. Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia. LA Ley de Arbitraje. LADP Ley de Arbitraje de Derecho Privado. LCCh Ley Cambiaria y del Cheque. LCon Ley Concursal. LCD Ley de Competencia Desleal. LCSP Ley de Contratos del Sector Público. LDC Ley de Defensa de la Competencia. LLCM Ley de Lucha contra la Morosidad. LOCM Ley de Ordenación del Comercio Minorista. LOTT Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres. LOE Ley de Ordenación de la Edificación. Núm. Número. Nº Número. Op. cit. Obra citada. Op. Ult. Cit. Obra ulteriormente citada. pfo. Párrafo. PMCM Plataforma Multisectorial contra la Morosidad. PYMES Pequeñas y Medianas Empresas. RCD Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución. RCE Revista de Contratación Electrónica. RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil. RD Real Decreto. RDPat Revista de Derecho Patrimonial. RES Revista Española de Seguros. riv. cr. dir. pr. Rivista Critica Diritto Privato. RTDC Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia. STC Sentencia del Tribunal Constitucional. TC Tribunal Constitucional.

Abreviaturas

TDC TFUE Tol TJCE TRLCSP

Tribunal de Defensa de la Competencia. Tratado de Funcionamiento de la Uni贸n Europea. Tirant on line Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector P煤blico. UE Uni贸n Europea. Vgr. Verbi gratia (por ejemplo). Vid. V茅ase. Vol. Volumen. Vs. Versos (contra).

Nota de agradecimiento El estudio e interpretación teórico-práctico sobre la legislación de morosidad que ponemos a disposición del lector mediante esta obra, plantea como finalidad primordial el proporcionar las principales claves interpretativas jurídicas acerca de la legislación española y europea contra la morosidad en las operaciones comerciales. En particular, se pone especial énfasis en el análisis contractual de las normas a través del acotamiento de los plazos y las cláusulas abusivas, así como el análisis exhaustivo de las diferentes medidas inherentes (indemnización de costes de gestión, pago de intereses, establecimiento de códigos de conducta y sistemas de resolución mediante arbitraje, entre otros), que intentar paliar los menoscabos que sufren las empresas a causa de la morosidad. También nos detenemos en pergeñar sus implicaciones en el sector público e incidimos en el examen de las consecuencias de la nueva legislación de morosidad con respecto al Derecho de la Competencia. El interés de esta obra estriba en comprender y descifrar un “nuevo arsenal” normativo en torno a la morosidad suscitado por el desconocimiento, fracaso o “huida” de la legislación anterior que regulaba la situación de mora en las operaciones comerciales. En efecto, no bastaba sólo con la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista (BOE N.º 15, de 17 de enero de 1996) y, posteriormente en el tiempo, con la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (DO L 200, de 8 de agosto de 2000) y, que obligaba al legislador nacional a configurar y trasponer aquella legislación trámite la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (BOE N.º 314, de 30 de diciembre de 2004). Más tarde y, —resulta por menos que curioso los hitos de este recorrido, puesto que el legislador nacional se anticipa al legislador comunitario—, en España, el 17 de junio de 2010, se aprobó en el Congreso de los Diputados la reforma de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se regulan medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales a través de la Ley 15/2010, de 5 de junio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre,

Nota de agradecimiento

por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (BOE N.º 163, de 6 de julio de 2010). Y, se insiste que resulta llamativo por inusual, toda vez que el 23 de febrero de 2011, se promulga la Directiva 2011/7/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (DOUE L 48, de 22 de febrero de 2011). Agregado a todo lo enunciado, cabe apuntar ahora que las disposiciones aludidas traen tras de sí una “mochila” de normas tendentes a combatir la situación de la morosidad en España y en Europa. Adviértase, además, que todas las reglas no son del cariz o de naturaleza jurídico-privada, sino también de carácter económico, procesal o público. No puede pasarse por alto, sino todo lo contrario, hay que subrayarlo que este trabajo es fruto directo de un Proyecto I+D+i financiado por la empresa FERBOCAR SA y desarrollado en la Universidad Carlos III de Madrid, durante 1 año y al abrigo del artículo 83 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (BOE N.º 307, 24 de diciembre de 2001), modificada por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, (BOE N.º 89, de 13 de abril de 2007) y artículo 150 de los Estatutos de la Universidad Carlos III de Madrid bajo el título “Conexiones e Implicaciones de la legislación contra la morosidad en las operaciones comerciales”. Gran parte de los trabajos aquí condensados son resultado de la ejecución de dicho Proyecto de investigación al igual que lo fue la celebración el 20 de octubre del año 2011, en la Universidad Carlos III de Madrid, del Seminario Internacional bajo el mismo título. Vaya desde aquí nuestro profundo agradecimiento al apoyo prestado y a la confianza depositada por la empresa FERBOCAR SA, puesto que sin sus incentivos, este trabajo no hubiera visto la luz, muchas gracias por la labor de patrocinio. La Dirección

¿Quo Vadis morosidad?: El camino legal a recorrer en España1 María Isabel Candelario Macías Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. LA MORA. 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: LA FALTA DE CRÉDITO Y LA APARICIÓN DE LA MOROSIDAD. 3. APROXIMACIÓN A LOS ANTECEDENTES NORMATIVOS. 3.1. Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (art. 17). 3.2. Directiva 2000/35/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. 3.3. Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. 4. LA “ACTUAL” NORMATIVA: LEY 15/2010, DE 5 DE JULIO, DE MODIFICACIÓN DE LA LEY 3/2004, DE 29 DE DICIEMBRE, POR LA QUE SE ESTABLECEN MEDIDAS DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD EN LAS OPERACIONES COMERCIALES. 4.1. Cuestiones previas. 4.2. Ámbito Subjetivo. 4.3. Ámbito Objetivo. 4.4. La regulación de los plazos de pago. 4.5. La indemnización por costes de cobro. 4.6. Las cláusulas abusivas. 4.7. Otras medidas de lucha contra la morosidad. 5. LA “FUTURA” NORMATIVA: DIRECTIVA 2011/7/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 16 DE FEBRERO DE 2011, POR LA QUE SE ESTABLECEN MEDIDAS DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD EN LAS OPERACIONES COMERCIALES. 6. CONCLUSIONES. 7. BIBLIOGRAFÍA Y MATERIALES.

1. INTRODUCCIÓN. LA MORA La pretensión de este análisis y reflexión estriba en delinear e identificar los diferentes ingredientes que componen la fórmula o receta de medidas para aminorar

Esta contribución es fruto del proyecto I+D+i intitulado “Conexiones e Implicaciones de la legislación contra la morosidad en las operaciones comerciales”, financiado por FERBOCAR SA, desarrollado en la Universidad Carlos III de Madrid, 2011-2012. Además, se ha de destacar que este trabajo ha sido galardonado con el Primer Accésit del Premio “Melchor Almagro Díaz”, 2011, Facultad de Derecho, Universidad de Granada. El Jurado del Premio estaba compuesto por Don Juan López Martínez, Decano de la Facultad de Derecho; Rafael Toledano Cantero, Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA; Fernando Bertrán Girón, Abogado del Estado; José Miguel Zugaldía Espinar, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Granada; Antonio Martín León, Profesor contratado Doctor de Derecho civil de la Universidad de Granada y María Luisa Palazón Garrido, Secretaría en funciones, el 12 de enero de 2012.

María Isabel Candelario Macías

la morosidad. Para alcanzar tal fin, resulta necesario fijar —como primer paso— el cuadro normativo básico que regula tales medidas y, dentro de cada una de estas normas, extraer las diferentes hilaturas que tejen la morosidad, v.gr., ámbito subjetivo, objetivo, definiciones, plazos de pago, intereses de demora, cláusulas abusivas, otros instrumentos que disminuyan o erradiquen la morosidad, entre otros. Cierto que las anteriores formulaciones de carácter genérico y paliativos del problema, traen su raíz en un inconveniente más profundo, que es el originado por la morosidad en las operaciones comerciales traducido, fundamentalmente, en la ausencia de crédito y en el deterioro de las micro-economías y, por ende, de la economía general. Cabalmente, esta consecuencia es la que nos introduce y nos lleva hacía la conveniencia de profundizar acerca de este ‘molesto’ inconveniente: la morosidad. Tampoco podemos pasar por alto que la morosidad y, más en concreto, la mora (entendida como retraso en el cumplimiento de una obligación o deber) es un tema clásico (periculum in mora) dentro del régimen general de las obligaciones civiles2 y mercantiles y, como tal se halla disciplinado tanto en el Código Civil, como en el Código de Comercio, respectivamente. En el Código civil3, el régimen de la mora aflora en los artículos 11004, 11015 y 11086, respectivamente. Mientras que en el Código de comercio, se contiene la mora en el artículo 637.

Al respecto, véase al maestro ALBADALEJO, M., “La mora en las obligaciones recíprocas”. N.º 464. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1968, pp. 9 a 31. In extenso, BARAONA GONZÁLEZ, J., El retraso en el cumplimiento de las obligaciones. Madrid: Dykinson, 1998. GARCÍA PASTOR, M., “La mora en las obligaciones recíprocas; una nueva propuesta”. Revista de Derecho Privado, 1999, pp. 579 a 595. CARRASCO PERERA, A., “Morosidad y Reserva de Dominio”. N.º 663. Actualidad Jurídica Aranzadi, 2005, pp. 3 y 4. Expresa CORTES GARCÍA, E., “Los plazos de pago de las obligaciones mercantiles: Panorama tras la nueva Ley anti-morosidad en las operaciones comerciales y la nueva normativa comunitaria”. N.º 280. Revista de Derecho Mercantil, abril-junio, 2011, pp.111 a 131, en especial, en p. 114, “la noción de mora en el Código civil, identificada con el retraso culpable supone que el deudor por causa que le es imputable jurídicamente se retrasa en el cumplimiento de una obligación vencida, y es interpelado de forma judicial o extrajudicial por el acreedor para que proceda al cumplimiento de la misma (art. 1100 Código civil)”. Reza el artículo 1100: “Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista: 1. Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente. 2. Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro”.

¿Quo Vadis morosidad? El camino legal a recorrer en España

Estos preceptos contenidos en los códigos decimonónicos son —y siguen siendo— de aplicación y cláusulas integradoras, amén de la aplicación del régimen de lucha contra la morosidad previsto en el arsenal normativo que más abajo analizaremos.567

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: LA FALTA DE CRÉDITO Y LA APARICIÓN DE LA MOROSIDAD Nadie duda que el crédito8 se manifiesta como un comodín recurrente en todas las relaciones comerciales de las empresas, mediante el crédito se articula los diversos intercambios comerciales9 y se potencia el aumento de la economía en gene-

Declara el artículo 1101: “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”. Prescribe el artículo 1108: “Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal”. Ordena el artículo 63: “Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzarán: 1. En los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la Ley, al día siguiente de su vencimiento. 2. En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante un Juez, Notario u otro oficial autorizado para admitirla”. Manifiesta PASCUAL CAMINO, R., “El seguro de crédito. Instrumento financiero y cobertura de seguro”. N.º 75. Revista Gerencia de riesgos y seguros, Fundación Mapfre Estudios, 3.º trimestre, 2001, pp. 31 a 49, en especial, p. 31, “la palabra CRÉDITO, proviene del latín ‘credere’, que significa ‘creer’. Esto es, el proveedor entrega una mercancía, y el cliente aplaza el pago para un momento posterior en el tiempo, por tanto, este proveedor otorga una demora del pago a su cliente porque ‘cree’ que le pagará en el futuro, cuando así lo han establecido. Por tanto, quien otorga el crédito es el proveedor. La obligación al pago se fija en un período en el que el cliente debe haber realizado la venta de su producto, modificando o no el producto inicial, cobrar a su vez a su cliente, y con este cobro pagar a su proveedor, cerrando así el círculo”. También en torno a la estructura crediticia, en genérico, vid., LORING, J., La gestión financiera. Edit. DEUSTO, 1997. En Derecho comparado, DERMINE, J., “Deposit insurance, credit risk and capital adequacy”, Cuadernos de trabajo, Fundación BBV, febrero, 1992. In extenso, véase, CANDELARIO MACÍAS, M.ªI., Gestión de Riesgos: impacto de la Ley concursal en la Compañía Aseguradora y el Seguro de Crédito. Madrid: La Ley, 2009, pp. 3 y ss. Vide las reflexiones contenidas en KOZOLCHYK, B., “El crédito comercial y su efecto en la disminución de la pobreza”. N.º 199. Derecho de los Negocios, 2007, pp. 5-24.

María Isabel Candelario Macías

ral10. Ilústrese lo descrito en el planteamiento, que dada la necesidad que tienen los vendedores de otorgar crédito, es menester —y se alcanza a comprender— que todo aquél que lo conceda tenga el máximo de certidumbre que podrá recuperar lo otorgado en un tiempo razonable —y acorde con lo pactado hasta la fecha de entrega o de vencimiento— o según sus políticas comerciales la globalidad de sus cuentas por cobrar; manifestándose así uno de sus principales activos en orden a dar continuidad a las relaciones de confianza sobre las que se sustenta el comercio. Bajo estos parámetros, todo aquél que venda debe tener en cuenta que, cuando ejecuta operaciones a crédito11, corre el riesgo de no recibir el pago de las mismas por una gran variedad de causas12, que en términos amplios podrían resumirse del siguiente modo:

Buena muestra de lo referenciado se ilustra en el Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, TD/ L 393, 25 de junio de 2005, 11.º Período de sesiones, Sâo Paulo, 13 a 18 de junio de 2004, en http://www.unctad.org, p. 1, donde se relata que “el acceso de las empresas pequeñas y medianas (PYMES) a la financiación para comercio y capital de explotación es fundamental para la competitividad de esas empresas (…) en los mercados en desarrollo la carencia de información suficiente sobre la situación financiera y la solvencia crediticia de las PYMES es uno de los principales obstáculos que impiden a estas empresas conseguir la financiación que necesitan. Por esta razón, muchas PYMES se ven obligadas a depender de la autofinanciación o de créditos informales que resultan caros”. Además, véase a MERCHIERS, Y., “Some aspects of credit insurance in Europe”. N.º 8. Forum Internationale, november, 1992, p. 7. También, véase, el informe sobre el riesgo de crédito a empresas, elaborado por el grupo AIA, en http://www.aia.es/ Riesgo/, donde se valoran y ponen de manifiesto las recomendaciones del Acuerdo de Basilea en orden a controlar los riesgos crediticios. Cfr., http://www.riesgoymorosidad.com/tag/seguro-de-credito/ (consultado por última vez el 11 de mayo de 2011). Vid., RUÍZ VEGA, A. V., “Evolución de los plazos de pago de los agentes económicos en España: ¿cómo ha afectado la Ley concursal 3/2004?”, e http:// www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero6/ruiz.pdf, p. 37 (consultado por última vez el 2 de julio de 2011), señala que “del análisis de los estados contables de toda clase de empresas cabe derivar que es habitual el uso del crédito comercial o aplazamiento de pago a sus proveedores como forma de financiación a corto plazo; tanto es así que lo raro es encontrar empresas que no hagan uso de esta fórmula de financiación empresarial con independencia de su tamaño (grandes, medianas, pequeñas y microempresas) o de su sector de actividad”. A modo de ejemplo recurrente, se suele indicar entre las razones que pesan sobre el vendedor, el que exista la posibilidad de que el comprador se niegue a pagar por causa del vendedor, cuando este incumple las condiciones del contrato o pedido, generalmente por tiempo de entrega, calidad o cantidades convenidas. Por su parte, entre las causas imputables al comprador, es cierto que hay el riesgo de que el comprador deje de cumplir sus compromisos de pago, por problemas propios de su operación o actividad, que lo lleven a la insolvencia. Entre las razones más habituales pode-

¿Quo Vadis morosidad? El camino legal a recorrer en España

 Extrañas o ajenas a la voluntad de las partes  Imputables al vendedor  Imputables al comprador Cuando se alargan los plazos13, se estrecha la desconfianza y surgen los ries14 gos de cobro en el tiempo estipulado para ello15. Además, de convertirse la dilación de los plazos en el pago en un medio alternativo de financiación que corre a cuenta del acreedor. Así las cosas, el problema de la morosidad16 ha acentuado

mos enumerar: falta de producción; pérdida de mercado; mala administración; problemas laborales y falta de liquidez. En base a lo referenciado precedentemente, tenemos los tres principios básicos para que se pueda dar la existencia de un seguro de crédito: 1. Existe un riesgo que viene a ser la posibilidad de que surja un impago del crédito concedido; 2. Existe una mutualidad, es decir una agrupación de vendedores sujetos a riesgos semejantes (falta de pago); 3. Existe la posibilidad de trasladar la responsabilidad de la pérdida a un tercero (compañía de seguros). Más al respecto, en las opiniones vertidas por GAMBOA BOEHM, R., “El seguro de crédito y su potencial de crecimiento (I)”. N.º 4/4, noticiasapf, 2005, en http://www.apfpasa.ch/boletin/n101/pub/gamboa_sp.htm, (consultado por última vez el 13 de diciembre de 2005). Para AGUILLAUME GANDASEGUI, G., “El ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de la Ley 3/2004, de medidas de lucha contra la morosidad”. N.º 6332. D-221. La Ley, 2005, p.1688, expresa “los 80 días de dilación a los que nos referíamos antes son el período de pago en el sector de la distribución, pero que en la construcción el período medio de pago alcanza los 193 días (seis meses y medio), y, en el caso de los subcontratistas, incluso, los 210 días (siete meses) (…)”. Cfr., GARCIA GALLEGO, A. y GUTIÉRREZ LÓPEZ, C., “Una aproximación al riesgo de crédito en las entidades financieras: cómo analizar la morosidad”. N.º 70. AECA: Revista de la Asociación Española de Contabilidad y Administración de Empresas, 2005, pp. 16 a 21. Se declara en el Informe sobre la morosidad en las operaciones comerciales. Observatorio PYME. Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, marzo 2010, pp. 3 y 4, y, se destaca que “en el tráfico mercantil el pago aplazado ha existido siempre. Los empresarios lo han utilizado en sus relaciones comerciales, en primer lugar porque el pago aplazado confiere protección al comprador si la cosa vendida es defectuosa por padecer vicios ocultos y, en segundo lugar, porque quien se beneficia de dicho aplazamiento de pago cuenta con una financiación alternativa que es menor al coste que tendría la financiación bancaria a corto plazo, siempre muy elevada. Desde esta perspectiva, el aplazamiento puede considerarse un fenómeno propio del tráfico tradicional”. Ya se expresaban en estos similares términos: FREIXAS, HEVIA, e INURRIETA, “Determinantes macroeconómicos de la morosidad bancaria: un modelo empírico para el caso español”. N.º 199. Moneda y Crédito, 1994, pp. 125 a 156. En palabras de MIRANDA SERRANO, L.M.ª y PAGADOR LÓPEZ, J., “Contratos de Financiación y Morosidad”. N.º 119. Revista de Derecho Bancario y Bursátil, julio-septiembre, 2010, pp. 167 a 192, en particular, en p. 168, señalan “la morosidad está de moda”. También, RUÍZ VEGA, A.V., “Evolución de los plazos de pago de los agentes económicos en España: ¿cómo ha afectado la Ley concursal 3/2004?”. N.º 6. Revista Electrónica de

María Isabel Candelario Macías

las consecuencias nefastas de la dilación en los pagos de las empresas a sus proveedores17. Bajo este contexto y, con carácter más reciente en el tiempo, no sólo surge la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (BOE Nº163, 6 de julio de 2010), que declara en (su) preámbulo que “los efectos de la crisis económica se han traducido en un aumento de impagos, retrasos y prórrogas en la liquidación de facturas vencidas, que está afectando a todos los sectores. En especial, está afectando a las pequeñas y medianas empresas, que funcionan con gran dependencia al crédito a corto plazo y con unas limitaciones de tesorería que hacen especialmente complicada su actividad en el contexto económico actual”; sino que también aparece la Directiva 2011/7/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2001, ambas disposiciones traen tras de sí una “mochila” de normas tendentes a combatir y paliar

Derecho Universidad de la Rioja (REDUR), 2008, pp. 33 a 56. En http://www.unirioja.es/ dptos/dd/redur/numero6/ruiz.pdf. Véase, a su vez, las reflexiones de CANDELARIO MACÍAS, M.ª I., “El Seguro de crédito: contrato de garantía, gestión y financiación empresarial frente al concurso y la morosidad (I)”. Año 47. N.º 8. Revista de Responsabilidad civil, Circulación y Seguro, septiembre, 2011, pp. 13 y ss. Cfr., in totum, ARRUÑADA, B., “La Ley contra la morosidad comercial”. N.º 237. Working Paper. Indret: Revista para el análisis del Derecho, julio 2004. MIRANDA SERRANO, L. M.ª, Aplazamientos de pago y morosidad entre empresas. Madrid: Marcial Pons, 2008, pp. 44 y ss. RUÍZ VEGA, A. V., “Evolución de los plazos de pago de los agentes económicos en España: ¿cómo ha afectado la Ley concursal 3/2004?”, op. cit., p. 34, declara que “recuperar el dinero adeudado por la clientela morosa es cada vez más costoso e incierto”. Yendo a la cruda realidad, se expresa que “el 80% de los autónomos podría tener que cerrar debido a la morosidad en el pago”. Se hace referencia a esta situación en cuanto que “el 80% de los autónomos se encuentra en una situación de riesgo por los retraso en los pagos e impagos, especialmente acusadas en los últimos meses por las deudas que mantiene el sector público (…) según el Índice de Riesgo de 2011, la Administración tarda en pagar sus facturas una media de 153 días, frente a los 99 de las empresas, y los 68 de las particulares, una tardanza que en caso de no darse aliviaría al sector con un ingreso de 28.630 millones (,,,) un sector mermado por la crisis en la que tres de cada cuatro empresas han visto como el 60% de su actividad se desplomaba en 2011”. Para mayor información, cfr., http://www.eleconomista.es/economia/noticias/3384255/09/11/ El-80-de-los-autonomos-podria-tener-que-cerrar-debido-a-la-morosidad-en-el-pago.html, consultado por última vez el 27 de septiembre de 2011. También, véase a GONZÁLEZ PASCUAL, J. y VAZ GOMES BASTOS, R., “El problema financiero de la creciente morosidad de las empresas”. N.º 88, AECA: Revista de la Asociación Española de Contabilidad y Administración de Empresas, 2009, pp. 28 a 33.

¿Quo Vadis morosidad? El camino legal a recorrer en España

la situación de la morosidad en España y en Europa18, tal y como comentaremos. Adviértase, además, que todas las normas no son del cariz o de naturaleza jurídico-privada, sino también de carácter económico, procesal o público. En efecto, como si se tratara de una “enfermedad” que provocaría una pandemia, el aumento de la morosidad19 está originando la solicitud de concursos20 de un gran número de empresas, por la falta de liquidez necesaria para continuar con sus negocios. Las pequeñas y medianas empresas al tener más dificultades de acceso a la financiación bancaria21, son las que han notado de forma más inmediata22 los efectos de este aumento de los plazos de cobro.

Vid., VELÁZQUEZ GARDETA, J.M., “Mecanismos no diseñados específicamente —basados en el antiguo art. 65 TCE (actual art. 81 TFUE)— pero que inciden en el problema de la morosidad aportando soluciones eficaces”. En OTXORO-ERRARTE GOIKOETXEA, R., ALTZELAI ULIONDO, I. y VELÁZQUEZ GARDETA, J.M., Pyme y Crisis económica. Respuestas Normativas de la UE. Navarra: Aranzadi-Thomson Reuters y Universidad del País Vasco, 2010, pp. 275 y ss., en particular, reseña en la p. 299, “existen otros mecanismos legales dentro de la UE que pueden tener su influencia más o menos directa en la reducción de la morosidad por su capacidad para ordenar el sistema de pagos, para ofrecer ámbitos de actuación a empresas privadas de recaudación de deudas o por facilitar el acceso a la justifica o a mecanismos alternativos de resolución de controversias”. Vid., ALMAGRO NOSETE, J., “Los morosos putativos”. N.º 7180. La Ley, 22 de mayo de 2009, pp. 5 y 6. Según VELÁZQUEZ GARDETA, J.M., “Cobertura jurídica comunitaria para los supuestos de morosidad en los pagos a las Pymes. Mecanismos específicos”, op. ult.cit., p. 210, expresa que “la crisis económica no afecta sólo en este aspecto a las PYME pero sí es indudable que los retrasos en los pagos son una de las causas de quiebra de muchas empresas de estas dimensiones, una causa aún más lacerante porque nadie discute en ningún momento la obligación de satisfacer la deuda”. Cfr., in extenso, DURAN AYAGO, A., La protección de las pymes en el comercio internacional: propuestas de regulación. Barcelona: Atelier, 2008. Cómo se ven afectados los pequeños operadores y el por qué, lo apunta: GÓMEZ LIGÜERRE, C., “El nuevo régimen legal de la morosidad en las operaciones comerciales”. N.º 4. InDret, octubre, 2011, pp. 1 a 47, en http://www.indret.com/pdf/864_es.pdf (consultado por última vez el 2 de febrero de 2012), en especial, p. 7: “(…) las situaciones que llevan a los pequeños y medianos operadores a sufrir tensiones de tesorería por los retrasos de pagos de sus deudores tienen su origen bien en el abuso de quien les impone aplazamientos excesivos como condición para contratar, bien en los problemas de liquidez de quien debe pagar. Ninguno de los problemas se soluciona limitando la autonomía contractual e imponiendo un mismo régimen de pago a todos los operadores. El abuso de la posición contractual tiene su solución natural en las normas de protección de la libre competencia y los retrasos en el pago podrían resolverse con un sistema ágil y eficaz de reclamación judicial y de ejecución de las condenas a pagar”.

María Isabel Candelario Macías

Claro que lo anterior no es resultado de la casualidad, sino de la causalidad y, reflejo de ello, es observar y analizar detenidamente los datos estadísticos23 y macroeconómicos24 para darse cuenta del perjuicio que trae esta situación en las empresas y, en especial, las PYMES. Reza el Dictamen Nº 1/2011, del Consejo Económico y Social de España, sobre el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal25, en (su) página 2: “Por volumen de negocio de las empresas concursadas, los establecimientos de menos de 5 millones de euros representan cerca del 80 por 100 del total de concursos; de hecho, tan sólo las empresas con un volumen de negocio inferior a los 2 millones de euros ya suponen el 62 por 100 del global. En la gran mayoría de los casos, el concurso conduce a la liquidación de las empresas, lo que sucede en un 89 por 100 de los concursos voluntarios y en un 92 por 100 de los necesarios”. Téngase presente que, en este contexto, se ha modificado la Ley 22/2003 de lo concursal, por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE Nº 245, de 11 de octubre de 2011), que persigue entre sus principales finalidades atajar los problemas derivados de las disfuncionalidades emanadas de la regulación de la insolvencia y, en concreto, en lo concerniente a la morosidad y sus “perniciosas” implicaciones económicas y, con ello, adelantar la solución de las dificultades económicas o amenaza de insolvencia antes del concurso mediante los acuerdos de refinanciación26 y la modificación del deber de solicitar concurso ex art. 5 de

Vid., las estadísticas en http://www.ine.es, consultadas las últimas publicadas el 8 de febrero de 2011. 24 Véase, el informe elaborado por Pere J. BRACHFIELD para el Centro de Estudios de Morosología de EAE, bajo el título “La gestión de la morosidad en tiempos de crisis”, en http://www.morosologia.com/pdf/07_morosidad_en_tiempos_de_crisis.pdf (consultado por última vez el 1 de marzo de 2011). Por su lado, describe CUARTERO RUBIO, M.V., “La lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales”. N.º 6581. Diario La Ley. Unión Europea, de 31 de octubre de 2006, ref..ª D— 234, p. 1479: “se detecta que la mora en los pagos se ha convertido en una opción rentable de hecho, es utilizada como mecanismo de financiación de las empresas morosas, especialmente en los casos de subcontratación. Esta degeneración de las prácticas comerciales acarrea consecuencias en la salud financiera de las empresas y es identificada como causa de insolvencia y de distorsión para el buen funcionamiento del Mercado interior (…)”. 25 Cfr., el Dictamen N.º 1/2011, del Consejo Económico y Social de España, sobre el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, emitido en su sesión ordinaria del pleno del 23 de febrero de 2011 y, editado por el Departamento de Publicaciones, NICES: 608-2011. 26 En este sentido, ha de tenerse muy presente la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 38/2011, cuya extensión y ubicación, desde una perspectiva técnica y sistemática no es la más adecuada. En la referenciada Disposición, se reglamenta la homologación de los acuerdos de refinanciación y se decreta “1. Podrá homologarse judicialmente el acuerdo 23