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Sobre la base de estas premisas, son muchos los temas que deberá abordar la norma española de transposición de la Directiva, entre ellas, la admisión de los denunciantes anónimos, las empresas y entidades obligadas a establecer cauces internos, la definición de la autoridad competente para la denuncia externa o las medidas de protección de las personas informantes. Finalmente, hay que destacar la especial atención que se presta a la garantía del derecho fundamental a la protección de datos en el diseño y la gestión de los sistemas o procedimientos de denuncia (interna y externa) que se arbitren.

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CARMEN SÁEZ LARA

En los últimos años, las leyes sobre protección de denunciantes han aumentado a escala global. En el ámbito europeo, ha sido la Directiva 2019/1937, relativa a la protección de personas que informen sobre infracciones de la normativa comunitaria, la que, partiendo de la posición privilegiada de las personas empleadas en cualquier organización para alertar sobre las amenazas o perjuicios para el interés público, establece un protección frente a toda represalia, que tenga lugar en el contexto laboral, motivada por una denuncia o por una revelación pública. El objeto de esta monografía es formular propuestas para una futura regulación en España que, con base en la citada Directiva y en las recomendaciones que, tras analizar el marco comparado, se incluyen en este trabajo, se adecuen a nuestras tradiciones jurídicas y a las características de nuestro sistema de relaciones laborales. Además, no debemos olvidar las propias experiencias sobre protección de denunciantes ya existentes, tanto las fijadas en normativas autonómicas, como las que son fruto de la autonomía colectiva y de las políticas de compliance empresarial.

LA PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES: PROPUESTA DE REGULACIÓN PARA ESPAÑA TRAS LA DIRECTIVA WHISTLEBLOWING

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LA PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES: PROPUESTA DE REGULACIÓN PARA ESPAÑA TRAS LA DIRECTIVA WHISTLEBLOWING

CARMEN SÁEZ LARA

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LA PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES PROPUESTA DE REGULACIÓN PARA ESPAÑA TRAS LA DIRECTIVA WHISTLEBLOWING

NORMAS DE LA COLECCIÓN: Consejo científico: José María Goerlich (Director) Ángel Blasco Pellicer Jesús R. Mercader Uguina Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Remedios Roqueta Buj Admisión de originales: Los originales serán evaluados por el Consejo científico y sometidos a informe externo por expertos anónimos. Cualquiera de los evaluadores puede hacer observaciones o sugerencias a los autores, siempre y cuando el trabajo haya sido aceptado. Se comunicarán a los autores, en su caso, concediéndoles un período de tiempo suficiente para introducir las modificaciones oportunas.

LA PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES PROPUESTA DE REGULACIÓN PARA ESPAÑA TRAS LA DIRECTIVA WHISTLEBLOWING

CARMEN SÁEZ LARA Catedrática Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Córdoba

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Índice Parte Primera

LA PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES DE IRREGULARIDADES DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA

I. CUESTIONES INTRODUCTORIAS SOBRE LAS DIVERSAS VÍAS DE PROTECCIÓN.................................................................. 15

II. MARCO NORMATIVO DE PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES, DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA........... 21 1. DOS MODELOS DE REGULACIÓN SOBRE DENUNCIA DE IRREGULARIDADES............................................................ 22 1.1. El modelo estadounidense...................................................... 23 1.2. El modelo británico................................................................ 28 1.3. La influencia de estos modelos................................................ 31 2. EL MARCO NORMATIVO DESDE UNA PERSPECTIVA EUROPEA...................................................................................... 33 2.1. Regulaciones en Bosnia, Hungría y Rumanía......................... 33 2.2. Regulación sobre protección de denunciantes en Francia........ 36 2.3. Regulaciones en los países escandinavos................................. 37 3. NORMAS SOBRE PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES DE IRREGULARIDADES EN ESPAÑA.................................... 38 3.1. Regulaciones sobre la denuncia de irregularidades.................. 41 3.2. Normativa sobre protección de denunciantes de las Comunidades Autónomas.................................................................... 43 3.3. Sistemas de denuncias internas del acoso en el trabajo........... 47 4. IMPLEMENTACIÓN ADMINISTRATIVA DEL MARCO NORMATIVO................................................................................ 50 4.1. Agencia independiente en el sistema de denuncias................. 50 4.2. Modelo autonómico de las Oficinas antifraude en el sector público en España................................................................... 51 5. ALGUNAS RECOMENDACIONES PROVISIONALES SOBRE EL MARCO NORMATIVO Y SU IMPLEMENTACIÓN ADMINISTRATIVA, DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA......................................................................................... 53 5.1. Recomendaciones provisionales sobre el marco normativo..... 53 5.2. Recomendaciones provisionales sobre una Agencia pública reguladora de la aplicación normativa..................................... 55

Índice

III. PROCEDIMIENTOS INTERNOS DE DENUNCIA Y COMPLIANCE CORPORATIVO............................................................... 59 1. SISTEMAS DE DENUNCIAS INTERNAS EN LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO.................... 61 2. PROCEDIMIENTOS DE DENUNCIA INTERNA EN EEUU Y CANADÁ........................................................................ 64 3. LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA DE LAS EMPRESAS EN AUSTRALIA................................................................................... 67 4. LAS DIFÍCILES RELACIONES EN EEUU ENTRE LOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE Y LOS DE PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES (ARTICULADOS SOBRE LA DENUNCIA EXTERNA).............................................................. 69 5. PROGRAMAS ADECUADOS Y EFICACES DE COMPLIANCE: LA EXPERIENCIA DE EEUU.................................. 71 6. SISTEMAS DE DENUNCIAS Y PROGRAMAS DE COMPLIANCE EN ESPAÑA................................................................. 75 6.1. Programas de compliance y responsabilidad penal de la empresa........................................................................................ 76 6.2. Sistema de denuncia interna en los programas de compliance............................................................................................. 80

IV. SISTEMA DE DENUNCIAS INTERNAS Y DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES.................................. 85 1. ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE LOS SISTEMAS DE DENUNCIAS INTERNAS Y EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS................................................................. 86 2. SISTEMAS DE DENUNCIA INTERNA Y NORMATIVA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS.......................................... 88 3. SISTEMA DE DENUNCIAS INTERNAS Y DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS: EL ART. 24 LOPD................ 90 4. LICITUD DE LOS SISTEMAS DE DENUNCIAS INTERNAS Y EL ART. 24 LOPD............................................................. 92 5. LA PREVISIÓN DE DENUNCIAS ANÓNIMAS POR EL ART. 24 LOPD................................................................................ 95 6. EXIGENCIAS PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS ESTABLECIDAS POR EL ART. 24 LOPD........................................... 97 6.1. El deber de información a los empleados y terceros................ 97 6.2. La seguridad de las operaciones de tratamiento: confidencialidad y limitación en el acceso................................................. 99 6.3. Principio de proporcionalidad y duración máxima de 3 meses del depósito............................................................................. 101 7. OTRAS EXIGENCIAS DERIVADAS DE LA NORMATIVA GENERAL SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS...................... 102

Índice

7.1. Principio de proporcionalidad y limitación de los datos.......... 103 7.2. Los derechos de protección de datos de la persona denunciada............................................................................................ 103 7.2.1. Derecho de información de la persona denunciada.... 104 7.2.2. Derechos de acceso, rectificación, cancelación y limitación del tratamiento................................................. 105 8. LA GESTIÓN DE LOS PROGRAMAS DE DENUNCIA DE IRREGULARIDADES.................................................................. 106

V. MECANISMOS DE TUTELA JURISDICCIONAL A FAVOR DE LOS DENUNCIANTES DE IRREGULARIDADES.............. 109 1. DUDAS SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS EXTRAJUDICIALES PARA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS................. 110 2. PROCEDIMIENTOS JUDICIALES ESPECÍFICOS................ 112 3. TUTELA JUDICIAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS Y PRIVADOS................................................................................................. 113 3.1. Doctrina del TEDH en los casos de Whistleblowing............. 114 3.2. Doctrina del Tribunal Constitucional..................................... 119 3.3. Doctrina judicial en España.................................................... 126 Parte Segunda

PROPUESTA DE INTERVENCIÓN LEGAL EN ESPAÑA SOBRE LA PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES DE IRREGULARIDADES EN INTERÉS PÚBLICO

I. LA PROTECCIÓN DE LOS DENUNCIANTES EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA..................................................... 135 1. ANTECEDENTES DE LA DIRECTIVA WHISTLEBLOWING........................................................................................ 138 2. LA DIRECTIVA DE LA UE SOBRE PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES: OBJETIVO, ALCANCE Y LÍMITES........ 140

II. PROPUESTA DE UNA LEY SOBRE PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES EN ESPAÑA............................................................. 147 1. TRASPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA WHISTLEBLOWING A TRAVÉS DE UNA LEY ESPECÍFICA E INTEGRAL DE PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES..................................... 148 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA O PERSONAL: EL CONCEPTO DE PERSONA DENUNCIANTE................. 150 2.1. Concepto de persona denunciante en la Directiva.................. 151

Índice 2.2. La influencia de las regulaciones británica y estadounidense.. 154 2.3. Aplicación de la normativa sobre denunciantes a los empleados de las empresas auxiliares contratistas de las empresas que cotizan en bolsa en EEUU...................................................... 156 2.4. Propuesta de concepto de denunciante en la normativa española......................................................................................... 158 3. ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVO O MATERIAL DE LA REGULACIÓN PROTECTORA: CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN OBJETO DE LA DENUNCIA.......................... 159 3.1. La infracción objeto de denuncia en la Directiva.................... 161 3.2. Ámbito de aplicación material en la propuesta normativa para España................................................................................ 163 3.2.1. Exclusión de las denuncias de infracciones laborales.. 165 3.2.2. Exclusión de las denuncias relativas a acoso laboral.... 166 4. EL DENUNCIANTE PROTEGIDO Y LA PROTECCIÓN DEL DENUNCIANTE ANÓNIMO............................................ 167 4.1. El estándar de la creencia razonable........................................ 170 4.1.1. El estándar de la creencia razonable en el modelo británico.......................................................................... 173 4.1.2. El estándar de la creencia razonable en el modelo norteamericano........................................................... 176 4.2. La exigencia de cumplimiento de las reglas de articulación de las diversas vías de denuncia en la Directiva............................ 177 4.2.1. Denunciante protegido y denuncia interna en el modelo británico.............................................................. 183 4.2.2. Denunciante protegido y denuncia interna en el modelo norteamericano................................................... 185 4.3. Propuesta de concepto de persona denunciante protegida en la normativa española.............................................................. 187 5. LOS CAUCES DE DENUNCIA Y SUS REGLAS DE ORDENACIÓN EN LA DIRECTIVA.................................................... 190 6. CANALES Y PROCEDIMIENTOS DE DENUNCIA INTERNA............................................................................................ 192 6.1. Sistema de denuncia interna y representantes de los trabajadores en la empresa................................................................. 193 6.2. El cauce interno como obligación de las empresas y entidades: exclusión de las pequeñas empresas.................................. 194 6.3. La vía de denuncia interna como derecho de los trabajadores. 196 6.4. La gestión del sistema de denuncia interna............................. 199 6.5. Exigencias procedimentales: transparencia, confidencialidad, respuesta rápida, garantía de protección de datos personales y registro.................................................................................... 201 6.6. Propuesta para España del canal de denuncia interna............. 204 7. CANAL DE DENUNCIA EXTERNA: LA AUTORIDAD COMPETENTE............................................................................. 208

Índice

7.1. Información sobre el procedimiento de denuncias (interno y externo)................................................................................... 210 7.2. Cauces de recepción, independientes, autónomos, seguros y confidenciales.......................................................................... 211 7.3. Seguimiento, investigación e información a la persona denunciante en un plazo razonable............................................. 212 7.4. Propuesta de canal de denuncia externa para España.............. 214 8. NORMAS COMUNES A LAS DENUNCIAS INTERNAS Y EXTERNAS: CONFIDENCIALIDAD, PROTECCIÓN DE DATOS Y REGISTRO................................................................... 217 8.1. La confidencialidad a favor de la persona denunciante y sus excepciones............................................................................. 217 8.2. El Registro de las denuncias internas y externas..................... 218 8.3. Sistema de denuncias y protección de datos personales........... 219 8.3.1. Principio de transparencia y deber de información a trabajadores y a terceros.............................................. 221 8.3.2. Principio de proporcionalidad y limitación de los datos............................................................................... 222 8.3.3. Principio de proporcionalidad y duración del depósito................................................................................ 223 8.3.4. Los derechos de protección de datos de la persona denunciada: Remisión................................................. 224 8.3.5. La seguridad de las operaciones de tratamiento.......... 225 8.4. Propuestas para la normativa española.................................... 227 9. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS DENUNCIANTES............................................................................... 229 9.1. La prohibición de represalias (art. 19)..................................... 230 9.2. Medidas de apoyo; información, asesoramiento y certificación (art. 20)............................................................................ 233 9.3. Medidas de protección frente a represalias (art. 21)................ 234 9.3.1. Exención de responsabilidad, en particular por violación de los acuerdos de confidencialidad..................... 235 A) Exención de responsabilidad por denuncias de irregularidades y secreto empresarial.................... 238 B) Garantía de inmunidad de denunciantes y revelación de secretos empresariales en EEUU.............. 240 C) Denuncia de irregularidades y secreto empresarial en España....................................................... 243 9.3.2. Medidas de protección durante el proceso judicial: traslación de la carga de la prueba y medidas cautelares............................................................................... 244 A) Relación de causalidad y carga de la prueba en la Directiva............................................................... 246 B) Relación de causalidad entre la represalia y la denuncia en EEUU y en Reino Unido..................... 247

Índice 9.3.3. Medidas de compensación integral de los daños y perjuicios.................................................................... 249 9.3.4. Sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias en garantía del sistema de denuncias............................... 250 9.4. Medidas de protección de la persona denunciante en la normativa legal para España......................................................... 251 10. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LA PERSONA AFECTADA............................................................................................... 254 10.1. Derecho a la protección de datos de la persona afectada......... 256 10.1.1. Derecho de información de la persona afectada.......... 257 10.1.2. Derechos de acceso, rectificación, cancelación y limitación del tratamiento................................................. 259 10.1.3. Restricciones necesarias de la protección de datos de las personas afectadas.................................................. 260 10.2. Medidas de protección de la persona afectada en la norma española.................................................................................. 261

Bibliografía......................................................................................................... 263

Parte Primera

LA PROTECCIÃ“N DE DENUNCIANTES DE IRREGULARIDADES DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA

I. CUESTIONES INTRODUCTORIAS SOBRE LAS DIVERSAS VÍAS DE PROTECCIÓN En los últimos años, la promulgación de leyes que protegen a las personas denunciantes de irregularidades, detectadas en entidades públicas y privadas, ha devenido un elemento central en la lucha contra el fraude y la corrupción. Los empleados de cualquier organización ocupan una posición privilegiada para dar la voz de alarma1 sobre las conductas ilícitas y fraudulentas que se produzcan, pues serán frecuentemente las primeras personas en tener conocimiento de tales amenazas o perjuicios para el interés público. Aunque no existan pruebas definitivas sobre su efectividad, lo cierto es que las leyes sobre protección de informantes en el ámbito público y privado están aumentando a escala global. Este incremento se fundamenta en considerar que la llamada alerta ética o whistleblowing es la principal forma de descubrir conductas ilícitas y fraudulentas y en constatar que el temor a las represalias puede silenciar a los potenciales denunciantes2. Al mismo tiempo, tales regulaciones evidencian un cambio social hacia una mejor valoración de las personas denunciantes, cuya actuación sería el método más efectivo de lucha contra la corrupción3. Por ello, se han establecido mecanismos de protección y canales seguros y fiables para que los empleados (públicos y privados) puedan

O tocar el silbato, whistleblowing, que es el término más difundido, en referencia a la forma en que los célebres policías británicos, los bobbies, alertaban de la comisión de actos delictivos. Escándalos como LuxLeaks, los papeles de Panamá o Football Leaks, son ejemplos de los perjuicios que sufren los denunciantes. Por ejemplo, en Alemania, los recelos que existen frente a la introducción de canales internos y externos de denuncias se explican porque históricamente han sido negativas las experiencias de denuncia. Así, en el período del Biedermeier (período de Restauración entre 1815 y 1848) en la era oscura del nazismo, o en la antigua RDA (palabra clave: Stasispitzel, un informador de la Stasi, la ex agencia de seguridad nacional de la RDA). V. Casper, M., Corporate Governance and Corporate Compliance, en AA. VV.., German Corporate Governance in International and European Context, 3rd. Edition, 2017, p. 500.

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informar sobre actividades empresariales ilícitas. De momento, las normativas de protección de denunciantes son nacionales y hay Estados aún sin normas específicas sobre el tema, como es el caso de España, si bien hay que tener en cuenta que la aprobación de la Directiva relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión exigirá una regulación en nuestro país4. Por ello, en la parte segunda del presente trabajo se realizarán propuestas para una futura norma estatal en España sobre protección de denunciantes de irregularidades, en interés público, tras este primer análisis del marco comparado. Ahora bien, cualquier comparación internacional sobre la protección de los denunciantes de irregularidades e infracciones no puede focalizarse solo sobre la existencia o no de una legislación específica, sino que debe atender además al nivel de protección constitucional de la libertad de expresión, en los lugares de trabajo. Así, se comprueba que en países que durante muchos años carecieron de una regulación específica, como serían, por ejemplo Alemania o Francia, los denunciantes pueden disponer de un nivel de protección relativamente alto, gracias a la garantía de la libertad de expresión en la empresa5. Algunos estados proveen, en efecto, una protección general a los denunciantes a través de la garantía constitucional de la libertad de expresión o de libertades civiles en el lugar de trabajo, como es el caso de Alemania, Francia o España6. En otros países, como es el caso de Estado

Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre (DOUE 26/11/2019) en vigor desde el 16 de diciembre de 2019 y que deberá ser cumplida antes del 17 de diciembre de 2021. No obstante, para las entidades jurídicas del sector privado que tengan de 50 a 249 trabajadores, los Estados miembros pondrán en vigor, antes del 17 de diciembre de 2023, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la obligación de establecer canales de denuncia interna en virtud del artículo 8, apartado 3. Fasterling B., Lewis D., Leaks, legislation and freedom of speech: How can the law effective y promote public interest whistleblowing?, en International Labor Review, 153/2014, p. 83. Por ejemplo, en Alemania, la protección constitucional de la libertad de expresión de los trabajadores se aplica no solo en el sector público sino también de forma horizontal en las relaciones privadas y en la ponderación de los diversos interés en conflicto rige el principio de proporcionalidad, que valora si existió información

La protección de denunciantes

Unidos y de Gran Bretaña, la ausencia o la debilidad de la garantía constitucional de la libertad de expresión, como vía de protección de los trabajadores denunciantes de irregularidades, determina que la existencia de un marco regulador específico sea la única vía de protección de los mismos. Tanto en EEUU como en Gran Bretaña, esta regulación legal compensaría pues la inexistencia o debilidad de la garantía constitucional de la libertad de expresión en las relaciones laborales7. Si comparamos ambos medios de protección, puede constatarse que los mismos tienen ventajas y desventajas. Así, al analizar los diversos estatutos legales, se comprueba que las medidas de protección reconocidas están limitadas, atendiendo al concepto de denunciante y de denuncia protegida, es decir, al ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de cada norma. Por ello, la protección de los denunciantes, a través de la garantía de los derechos constitucionales, de conformidad con el principio de proporcionalidad, es más amplia y puede extenderse a supuestos

interna previa, sin que por el contrario, sea relevante que finalmente sea o no verdad la conducta denunciada. En Francia, el Code du Travail reconoce los derechos fundamentales en la relación de trabajo y en la garantía constitucional de los denunciantes, la denuncia interna no se prioriza. Pueden consultarse dos casos de la Corte de Casación de 2010 sobre denunciantes con doctrina amplia sobre libertad de expresión, en Fasterling B., Lewis D., op. cit., p. 79 nota 19. En EEUU, la aplicación de la primera enmienda en las relaciones laborales está restringida y, salvo casos excepcionales, no es posible alegar la libertad de expresión para la protección de los trabajadores frente a represalias empresariales ante denuncias de los trabajadores. La tutela depende del ámbito de las leyes federales y estatales. Los empleados del gobierno si tienen garantizada la primera enmienda, pero también de forma limitada pues el TS en 2006 rechazó aplicar la libertad de expresión en relación con quejas profesionales ante el supervisor [Garcetti v. Ceballos, 547 U.S. 410 (2006)]. En Gran Bretaña, comparada con EEUU, la aplicación de los derechos humanos en las relaciones privadas de empleo está menos limitada pues la Human Rights Act de 1998 debe interpretarse de conformidad con el Convenio Europeo de Derecho Humanos (CEDH, en adelante), que se aplica en el ámbito de las relaciones privadas. Sin embargo, no existe como en Francia en el Code du Travail una previsión sobre aplicación de los derechos fundamentales. Por ello, hasta la Public Interest Disclosure Act de 1998, (PIDA, en adelante) existía escasa protección para los whistlerblower, derivaba de las normas generales y de la libertad de expresión. La protección legal en Gran Bretaña no alcanza a la derivada de la aplicación judicial del art. 10 CEDH en el ámbito de las relaciones laborales y estatutarias.

Carmen Sáez Lara

de hecho no cubiertos por una regulación legal que, frecuentemente, define de forma exhaustiva su ámbito de aplicación. En este sentido, puede afirmarse que donde las regulaciones legales limitan el objeto o la naturaleza de las denuncias protegidas, cualquier denuncia podría ser protegida por la vía de tutela de los derechos fundamentales. Pero, por el contrario, el aspecto negativo de esta última vía de protección es su vaguedad, la incertidumbre que pesa sobre el denunciante y que se relaciona con la aplicación, caso por caso, del principio de proporcionalidad. Finalmente, en esta comparación internacional sobre la protección de los denunciantes de irregularidades, también debe atenderse a la conexión que existe entre la legislación tutelar y el denominado compliance o cumplimiento corporativo. Muchas leyes sobre wistleblowing no solo se dirigen a la protección de la libertad de expresión y la transparencia, en los lugares de trabajo, sino también, o sobre todo, a promover el compromiso de los miembros de las organizaciones en esquemas de cumplimiento normativo. Los sistemas de compliance establecen en muchos países vías de denuncia interna, que exigen o articulan las propias normas legales de protección. Los estatutos de protección de denunciantes están dirigidos a aumentar la efectividad del cumplimiento normativo, pero igualmente, estos procedimientos de denuncia interna pueden ser establecidos voluntariamente por las empresas8. Efectivamente, con independencia de que exista o no normativa legal de protección de los informantes, las empresas pueden establecer sistemas internos de denuncias, que hoy son una forma irremplazable de lucha contra la corrupción9. Desde principios de los años 2000, dos

Analizados como instrumentos de control social del poder en las organizaciones privadas, analizados como instrumentos de control social del poder en las organizaciones privadas, vid sobre buenas prácticas, Keith, N., Todd, S., Oliver, C., An International Perspective on Whistleblowing, Crim. Just. 31/2016 p. 3. Por ejemplo, en España existen sistemas de denuncia de irregularidades empresariales en el marco de programas de compliance corporativo, como estudiaremos más adelante. Estos sistemas internos de denuncias se han desarrollado fundamentalmente en conexión con los programas de compliance establecidos para la prevención de los delitos, al hilo del establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) y sobre todo cuando la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, delimitara el contenido del debido control

La protección de denunciantes

grandes olas de catástrofes financieras han sacudido el modelo de gobernanza empresarial. En respuesta a estas catástrofes, las instancias internacionales, legisladores, gobiernos y reguladores (fundamentalmente agencias públicas) han establecido numerosas medidas destinadas a llenar las lagunas de la gobernanza. En este contexto, se sitúa el desarrollo de los programas empresariales de cumplimiento normativo. En definitiva, en la protección de los denunciantes concurren diversas vías, la legal o estatutaria, la garantía constitucional de la libertad de expresión dentro de las organizaciones públicas y privadas y los procedimientos internos de compliance empresarial. Centrándonos en la vía legal, hemos de señalar que los orígenes de la regulación sobre whistleblowing son antiguos y, ya en la época moderna, su fijación nos lleva a retroceder al siglo XIX, a la False Claims Act, adoptada por el Congreso de EEUU en 1863. Por parte académica, serían los autores Near y Miceli los que en 1985 propusieron un concepto de whistleblowing que hizo escuela, como la revelación por parte de un miembro de una organización de prácticas ilegales, inmorales o ilegítimas bajo el control de su empresario, ante personas u organizaciones con capacidad de actuar con efectividad frente a las mismas10. La utilidad de las revelaciones de interés público, como solución frente a los graves casos de fraude y corrupción, de un lado, y la vulnerabilidad de la persona que denuncia, de otro, han motivado la propuesta de elevar esta denuncia a derecho fundamental en el trabajo11. En definitiva, la protección de los denunciantes se verifica a través de los diferentes cauces señalados; legislación específica, garantía constitucional de la libertad de expresión o procedimientos internos de denuncia que, en algunos casos, son una obligación establecida legalmente. Por

interno, cuyo quebrantamiento funda la responsabilidad penal de la empresa. En este ámbito, tuvo especial transcendencia la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, sobre la necesidad de implantar canales de denuncias internos para el registro de actividades ilícitas e incumplimientos dentro de las empresas. Near, J.P., Miceli, M., Organizational dissidence: The case of Whistleblowing (1985) 4:1 J. Bus Law 1,4. Lewis, D., Ten years of public interest disclosures legislation in the UK: ¿Are whistleblowers adequately protected?, en Journal of Business Ethics, Vol. 28, nº 1, 2008, p. 497-507.

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el contrario, las filtraciones de informaciones de interés público no están protegidas y se consideran a menudo ilegales. A pesar de ello continúan existiendo las filtraciones, lo que no obedecería tanto a la creciente facilidad de filtrar informaciones sino a la inadecuación de los mecanismos de protección y de los incentivos para las informaciones autorizadas12. Nos centraremos a continuación, desde una perspectiva comparada, en primer lugar, en las normativas o estatutos de protección de los denunciantes y su implementación gubernamental o administrativa (II). Abordaremos, a continuación, los cauces de denuncia establecidos en las empresas (III y IV) y, finalmente, se realizará una reflexión sobre la tutela de los denunciantes, a través de la garantía de la libertad de expresión por el TEDH y por nuestro Tribunal Constitucional (V).

Fasterling B., Lewis D., Leaks, legislation and freedom of speech: ¿How can the law effective y promote public interest whistleblowing?, en International Labor Review, 153/2014, p. 72.