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EL ESTADO CONSTITUCIONAL POSPANDEMIA: ¿CRISIS O FORTALECIMIENTO?

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo

Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL ESTADO CONSTITUCIONAL POSPANDEMIA: ¿CRISIS O FORTALECIMIENTO?

Mª ISABEL ÁLVAREZ VÉLEZ

tirant lo blanch

Valencia, 2023

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Presentación

El presente volumen recoge las ponencias presentadas en el XIX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España. Su celebración se encomendó al Área de Derecho Constitucional de la Universidad Pontificia Comillas y tuvo lugar en la sede de esta los días 24 y 25 de marzo de 2022. Existía desde el primer momento incertidumbre acerca de si la evolución de la pandemia del Covid-19 iba a afectar al desarrollo del mimo, como había sucedido con el anterior Congreso, pero todo se desarrolló con éxito y con la máxima presencialidad.

El contenido de este libro de actas sigue la estructura que viene siendo habitual en los últimos congresos de la Asociación de Constitucionalistas de España: unas ponencias generales y después las ponencias y contraponencias expuestas en cuatro mesas temáticas dentro del objeto general del Congreso, que en esta ocasión fue el de “EL ESTADO CONSTITUCIONAL POSPANDEMIA: ¿CRISIS O FORTALECIMIENTO?”.

Las ponencias generales corrieron a cargo de Agustín Ruíz Robledo (Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada), de Ana Carmona Contreras (Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla) y de Federico de Montalvo Jääskeläinen (Profesor Propio Agregado de Derecho Constitucional de la Universidad Pontificia Comillas Madrid y Presidente del Comité de Bioética de España). Fueron coordinados por Paloma Biglino Campos (Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Valladolid). La intervención de la Prof. Carmona no se recoge en este libro de actas.

En la Mesa 1 bajo el título de Órganos constitucionales en tiempos de pandemia actuó como ponente Carlos Garrido López (Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Zaragoza) y como discussant Joan Ridao i Martin (Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona). Fue coordinador de la mesa Rafael Rubio Nuñez (Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense).

La Mesa 2, trató sobre La pandemia y la actuación de las Comunidades Autónomas y con la coordinación de Alberto López Basaguren (Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad del País Vasco) actuó como ponente Josep Mª Castellà Andreu (Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona) y como discussant Maribel González Pascual (Profesora Agregada de la Universitat Pompeu Fabra). La intervención del Prof. Castellà no se recoge en este libro de actas.

En la Mesa 3 se debatió sobre Derechos y libertades en tiempos de pandemia con la coordinación de Fernando Reviriego Picón (Profesor Titular de

Derecho Constitucional de la UNED). Fue ponente Lorenzo Cotino Hueso (Catedrático Derecho Constitucional de la Universidad Valencia) y realizó la labor de discussant María del Camino Vidal Fueyo (Profesora titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Burgos).

Finalmente, en la Mesa 4 bajo el tema de Global constitutionalism and the COVID-19 pandemic y con la coordinación de Covadonga Ferrer Martín de Vidales (Profesora contratada-doctora de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense) fueron ponentes Cassandra Emmons (Weatherhead Center for International Affairs, Harvard University), Joelle Grogan (Middlesex University London) y Bruno de Witte (European University Institute and Maastricht University). Lamentablemente sus intervenciones no se recogen en este libro de actas.

La Asociación de Constitucionalistas de España y la “Universidad Pontificia” quieren manifestar, en primer lugar, a todos los coordinadores, ponentes y contraponentes, su agradecimiento por la participación en el Congreso, pues desde el primer momento y sin duda alguna aceptaron el ofrecimiento que se les hizo. Su esfuerzo y buen hacer fueron esenciales para el éxito del Congreso y ese actuar queda reflejado en el libro que hoy ve la luz. Especial mención merecen también los participantes en el Congreso, cerca de trescientos, por su entusiasmo puesto que el número de inscritos desbordó todas nuestras expectativas, así que gracias a todos.

En segundo lugar, es esencial el reconocimiento al papel de los patrocinadores. De manera principal, a la generosidad del Banco Santander, cuyo Secretario General del Consejo del Banco, D. Jaime Pérez Renovales participó en la inauguración del Congreso y sin cuyo apoyo no hubiera podido celebrarse el Congreso. En términos similares es importante el reconocimiento al Ayuntamiento de Madrid, y a su Alcalde, D. José Luis Martínez Almeida, que siempre cuidadoso con la “Universidad Pontificia” ha colaborado en la realización del Congreso. Igualmente, al Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pues gracias a su ayuda este libro de Actas ha podido llegar a feliz término.

En tercer lugar, en el Congreso que se celebró en Madrid hay que agradecer también el apoyo de las autoridades académicas de la Universidad que lo acogió, en especial al Rector P. Enrique Giménez Rico S. J., que participó además en la inauguración y a los miembros del PAS, del STIC y de la Unidad de Viajes, por su ayuda en las labores administrativas esenciales para que el Congreso tuviera éxito. Por último, pero no por ello menos relevante una mención específica de agradecimiento a los alumnos de la Facultad de Derecho que actuaron de colaboradores durante la celebración del Congreso. No teníamos duda de su valía, de que lo que mejor tiene la Universidad Pontificia son sus alumnos y lo hemos confirmado por su buen hacer durante los días en los que se celebró el Congreso. Gracias a

Elena Arroyo, Elena Astarloa, Álvaro Muñoz, Jorge Paredes y María Sanz, fue un auténtico privilegio trabajar con vosotros. Madrid, mayo 2023

Mª ISABEL ÁLVAREZ VÉLEZ

Coordinadora General del XIX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España

JOSEFA RIDAURA

Presidenta de la Asociación de Constitucionalistas de España

Introducción. La resiliencia de nuestro sistema constitucional

PALOMA BIGLINO CAMPOS

Hoy por hoy, el Covid ya no ocupa la primera plana de los periódicos ni las primeras noticias de los informativos, sino que la actualidad ha ido imponiendo otros acontecimientos. Todavía no sabemos si hemos logrado superar la enfermedad o si esta sólo se ha eclipsado para volver con más fuerzas. En cualquier caso, ya era hora de que nos diera un respiro. La remisión de la pandemia es un buen momento para echar la vista atrás y valorar la incidencia que ha tenido sobre nuestro sistema constitucional. Durante los primeros meses, cuando todavía estábamos sujetos a las medidas más restrictivas, era posible preguntarse por los efectos inmediatos que la lucha contra la enfermedad estaba teniendo sobre nuestros derechos y libertades, sobre la organización territorial del Estado y sobre nuestra forma de gobierno. Ya han pasado dos años desde entonces y las preguntas a formular por fuerza han de ser distintas.

Ahora se trata de mirar hacia el pasado y ponderar si nuestro ordenamiento ha podido soportar, sin alteraciones permanentes, el impacto provocado por las acciones de los poderes públicos destinadas a frenar la enfermedad. En el lenguaje contemporáneo, a esta virtud se le denomina resiliencia. Para la Real Academia de la Lengua, por tal cabe entender la capacidad de adaptación de un organismo frente a un agente perturbador o un estado o situación adversos. También hace referencia a la aptitud de un sistema para recuperar su estado inicial cuando ha cesado la perturbación a la que había estado sometido.

Quizá sea demasiado pronto para medir la resiliencia demostrada por nuestro sistema constitucional. Igual que todavía desconocemos si el virus genera efectos perniciosos a largo plazo, es posible que las alteraciones jurídicas necesarias para luchar contra él hayan provocado consecuencias que todavía no somos capaces de identificar. A pesar de estos riesgos, merece la pena intentarlo, porque no puede concluirse lo que, ni tan siquiera, se comienza.

Se trata, pues, de saber si nuestra Constitución, y las normas dictadas en su desarrollo, han sido lo suficientemente elásticas como para hacer frente a una situación que era del todo desconocida para quienes la hemos vivido. Son los autores que colaboran en este libro quienes dan respuestas fundadas y detallada a esta cuestión, tarea que, como mera introductora de una mesa redonda, no me corresponde. Por eso, sólo me permito adelantar lo que no son más que meras intuiciones.

A medida que la situación se va normalizando, parece que los derechos de libertad han vuelto a su cauce, como lo ha hecho la organización territorial del Estado. Algo más habrá que decir sobre los primeros al final de estas páginas. Con respecto a la segunda cabe afirmar que, a pesar de las críticas que recibió nuestro Estado de las Autonomías, la situación habría sido mucho peor sin la acción de las Comunidades Autónomas y de las entidades locales. Han sido ellas las que han debido gestionar servicios tan fundamentales en esos momentos como fueron la sanidad, la educación o la asistencia social. En su momento, la diversidad de medidas adoptadas para luchar contra la pandemia levantó críticas. Estos reproches estaban justificados cuando la variedad no era razonable, esto es, cuando no respondía al avance de la enfermedad sino a meros intereses coyunturales. Ahora bien, en muchos otros casos, las críticas no tenían razón de ser y soslayaban que, aún en los Estados más centralizados, las acciones para luchar contra la pandemia no habían sido las mismas en las grandes capitales que en los pueblos, en las zonas urbanas que en las rurales, porque la enfermedad no las estaba azotando a todas por igual.

Las últimas encuestas no son favorables a la permanencia del modelo territorial que empezó a diseñarse después de la transición porque, mientras algunos quieren recentralizar, otros quieren todo lo contrario. Y, sin embargo, hay muchos motivos para defender su permanencia, aun reconociendo la necesidad de perfeccionarlo. No creo que la causa de ese estado de opinión sea consecuencia de la pandemia, porque, como antes señalaba, nuestra organización territorial ha superado con creces la prueba de estrés que ha supuesto la enfermedad. Aún los más críticos con la gestión llevada a cabo por las Comunidades Autónomas estarán de acuerdo al afirmar que ha perjudicado mucho menos al modelo que la tensión generada como consecuencia de las aspiraciones independentista.

No cabe ignorar que ha habido, y sigue habiendo problemas. Como he tenido ocasión de exponer en otros momentos, la pandemia ha subrayado los defectos que ya asolaban a nuestro sistema constitucional. Según mis notas de la sesión, fue Agustín Ruiz Robledo quien, de manera muy descriptiva, afirmó que la lucha contra la enfermedad había actuado como una lupa de aumento sobre algunas deficiencias que ya se habían detectado hacía tiempo.

Sin ánimo de entrar en detalles y sin pretensión de examinar todos los asuntos implicados, no creo que sea osado apuntar a dos defectos de nuestro ordenamiento que la pandemia ha agravado. El primero es el incremento de la desigualdad material, que es cada vez más sangrante e incompatible con la definición de nuestro Estado como social. El segundo es la debilidad que han demostrado algunas de las formas de control al poder, que resulta difícil de justificar en un Estado democrático y de Derecho.

No voy a extenderme acerca de la primera de estas afirmaciones, porque hay estadísticas que la demuestran. Sólo me parece oportuno recordar que el

constitucionalismo se asienta sobre una cierta homogeneidad social y excluye diferencias extremadas en la riqueza. Durante la pandemia vimos cómo la enfermedad no trataba a todos por igual, sino que atacaba con más fuerzas a esas capas de la población que ya habían padecido los recortes de la década anterior. Cuando esperábamos que la situación mejorara, no ha hecho más que empeorar. En el momento de escribir estas páginas, la inflación se ha disparado y reduce, todavía más, los recursos de quienes menos tienen.

Esta situación aleja a muchos ciudadanos de nuestro sistema político y juega en favor de las nuevas formas de populismo que avanzan a nuestro alrededor. Hay todavía cosas que se pueden hacer desde España, pero es imprescindible reconocer que, en el mundo en el que vivimos, la lucha por la igualdad excede de las fronteras de un sólo Estado. Debe continuar, pues, en el mismo ámbito en el que juegan los grandes beneficiarios de la situación actual, comenzando por el plano europeo.

La democracia es un camino de ida y vuelta, que se inicia con la elección popular y termina con la responsabilidad de los poderes públicos. Hay que reconocer que el protagonismo del ejecutivo es inherente a nuestra forma de gobierno y que todos los países han debido reforzarlos para hacer frente a la enfermedad. Parece claro, también, que la pandemia supuso esa situación de extraordinaria y urgente necesidad que, según el art. 86.1 CE, justifica el dictado de decretos leyes.

En realidad, el hecho que más alteró la relación entre el Gobierno y el Parlamento fue la debilidad del control político generada, primero, por la suspensión de la actividad parlamentaria y, después, por la delegación de las competencias estatales en favor de los presidentes de las Comunidades Autónomas que se verificó durante el segundo estado de alarma de ámbito nacional. En su Sentencia 183/2021, El Tribunal Constitucional declaró que esta situación era contraria a nuestra norma fundamental porque redujo la rendición de cuentas del Gobierno de la nación ante el Congreso de los Diputados y canceló el régimen de control que corresponde a dicha Cámara, que está al servicio, también, de la formación de una opinión pública activa y vigilante.

Ahora bien, la debilidad del principio de responsabilidad de los poderes públicos y del control político que lo hace efectivo no es un hecho que comenzara y que finalizara durante la pandemia. Esta última sólo incrementó uno de los defectos más acusados de nuestro ordenamiento, vale decir, la escasa centralidad del Parlamento y la ausencia de instrumentos adecuados para que las Cámaras fiscalicen la actividad del ejecutivo.

Tampoco el control jurídico funcionó adecuadamente y no parece que la situación vaya a mejorar. El Tribunal Constitucional dictó sentencia sobre los estados de alarma cuando hacía tiempo que estos habían cesado, por lo que sus decisiones tuvieron, sobre todo, efectos declarativos. Durante la pandemia, algunos criticaron las competencias que se otorgaron a la jurisdicción conten-

cioso-administrativa a la hora de autorizar, o ratificar, las medidas sanitarias que afectaban a los derechos fundamentales, reforma que acaba de ser declarada inconstitucional. Esto significa que, en caso de limitaciones o suspensión de derechos, el control sobre la arbitrariedad de los poderes público se limita. Ya no es posible evitar la vulneración de dichas facultades, sino que será preciso esperar a que esta se haya producido para solicitar a la justicia que la detenga.

En definitiva, hay aspectos de nuestro sistema constitucional que han demostrado su resiliencia, pero el transcurso del tiempo ha puesto de manifiesto que hay problemas que también son resilientes.

Sería, pues, preciso, buscar soluciones para remediar estos defectos, tarea que seguramente abordan quienes escriben en estas páginas con mayor conocimiento de causa. A modo de introducción me corresponde sólo hacer unas reflexiones globales acerca de los cambios que necesitaría nuestro ordenamiento.

Hablar de reforma de la Constitución produce ya melancolía. Además, quizás en este caso los problemas más graves que se pusieron de manifiesto durante la pandemia no derivan de nuestra norma fundamental. Es más, puede afirmarse que muchos de ellos pudieron afrontarse y superarse gracias a que la Constitución dice lo que dice. Ni tan siquiera las limitaciones que el art. 55.1 CE impone a la suspensión de los derechos fundamentales es un obstáculo insalvable. Es verdad que el Tribunal Constitucional, en la STC 148/2021, recordó que un estado de alarma no puede suponer la suspensión de esas facultades, por lo que no es posible convertir la regla general de su ejercicio en una mera excepción. No parece, sin embargo, que esta jurisprudencia sea un obstáculo insalvable para servirse del estado de alarma en caso de que fuese preciso otra vez. Recordemos que algunos países de nuestro entorno lucharon con éxito contra la pandemia cerrando centros de trabajo, comercios y otras actividades, pero permitiendo a los ciudadanos moverse libremente por la calle.

En todo caso, muchos de los problemas que aparecieron y que subsisten hoy en día pueden solucionarse modificando las leyes orgánicas, las leyes ordinarias o los reglamentos parlamentarios. Ahora bien, también estas reformas exigen un cierto grado de consenso, algo que nuestros partidos políticos deberían esforzarse por conseguir.

Estamos superando la pandemia, la resiliencia de nuestro ordenamiento constitucional ha sido notable y las cosas parecen volver a su cauce. Ha habido heridas, que se van cerrando, aunque hayan dejado cicatrices y viejos problemas por resolver. Ahora bien, tan ilógico es ser demasiado pesimista como ingenuamente optimista. Todos sabemos que no son buenos tiempos para la democracia y que crece el descontento de los ciudadanos. Estas circunstancias, lejos de ser un obstáculo para el acuerdo, deberían ser un estímulo para lograrlo.

El principio democrático durante la pandemia

AGUSTÍN RUIZ ROBLEDO

Catedrático de Derecho Constitucional Universidad de Granada

I. INTRODUCCIÓN

Si nos fijamos un momento en el título de este XIX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, seguro que todos coincidiremos en que trasluce que nos encontramos en un momento delicado: “Estado constitucional pospandemia: ¿crisis o fortalecimiento?”. Es más, el optimismo que nos invadió a la mayoría de los demócratas de cierta edad en noviembre de 1989, con la caída del Muro de Berlín, se ha ido apagando con el tiempo y hoy pensamos, de la mano de la COVID-19, que no corren por el Mundo buenos vientos para la democracia. El último informe sobre la democracia del Instituto Varieties of Democracy (V-Dem) de la Universidad de Gotemburgo nos ha dejado un gusto especialmente amargo: en 2021 el 68% de la población mundial vivía bajo regímenes autocráticos (87 estados). Las democracias liberales disminuyeron de 41 en 2010 a 32 en 2020; con sólo el 14% de la población mundial viviendo en ellas. Las democracias electorales suben la cifra hasta 60 Estados, con el 19% de la población. Desmenuzando esos datos vemos que la democracia más grande del planeta, la India, con casi 1.400 millones de habitantes, ha pasado a convertirse en una autocracia electoral, como Turquía, otro poblado país. En Europa, Hungría y Polonia se deslizan por un tobogán peligroso, por donde hace ya algún tiempo que se cayeron algunos países latinoamericanos como Nicaragua y Venezuela. Otros índices internacionales similares como el “Democratic index 2020” de Economist Intelligence Unit advierten de esta tendencia mundial.

Pues bien, a pesar de esta tendencia y a pesar de que en mi intervención voy a poner en el acento en las cosas que no funcionan bien en cada uno de los tres apartados que mi admirada profesora Paloma Blanco Biglino me ha encargado (la tendencia al refuerzo de los Ejecutivos, el ejercicio del control político y la suspensión de elecciones), me gustaría advertir desde este primer momento que España es una democracia plena. Sin duda, mejorable, pero no creo que estemos en “riesgo de exclusión”, por usar una expresión común en otros ámbitos.

Otra precaución previa que quiero hacer es recordar telegráficamente que el Derecho Constitucional es sobre todo una técnica para controlar el poder político en beneficio de los derechos de los ciudadanos. Sin embargo, la lucha

contra las pandemias exige atribuir poderes excepcionales a los gobernantes, con el riesgo de que estos tiendan a abusar de esos poderes, según la conocida frase de Lord Acton en su carta de 1887 al obispo Mandell Creighton. No por casualidad, Karl Loewenstein consideró que regular en la Constitución la forma en que se dan esos poderes excepcionales es "el más difícil de los problemas" del Estado democrático constitucional. En especial, se debe acertar en la repuesta a esta crucial pregunta: “¿Cómo se podrá establecer un Gobierno de crisis y cómo se le dejará funcionar de manera que posea suficiente libertad para superar la situación en cuestión, pero no demasiada con el fin de no caer en un autoritarismo sin límite?”1. Veamos a continuación cómo ha funcionado en España esa tensión entre eficacia administrativa y respeto a la democracia.

II. EL REFUERZO DEL EJECUTIVO

II.1 una situación excepcional exige actuaciones ejecutivas

Desde que los romanos inventaron la dictadura como forma política excepcional para responder a una situación de crisis, siempre en estas situaciones se han reforzado los Ejecutivos, de hecho y de derecho, porque son los únicos que, por su propia composición y funciones, pueden actuar con eficacia ante la situación de riesgo. Y así ha sido en el caso español, al principio con una fuerza inusitada, no solo porque la importantísima decisión de declarar el estado de alarma le corresponde constitucionalmente al Gobierno (lo que hizo mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo), sino porque el control y desarrollo de muchas de sus medidas se concentraban en manos del Gobierno, superponiéndose a las competencias habituales de las Comunidades Autónomas. Como sabemos, el Tribunal Constitucional declaró en julio de 2021 este Decreto parcialmente inconstitucional por considerar que el confinamiento suponía una suspensión de la libertad de circulación, del derecho a elegir libremente residencia y del derecho de reunión, que solo pueden suspenderse en el

1 Karl LOEWENSTEIN, Verfassungslehre, 1961 (trad. de Alfredo Gallego Anabitarte: Teoría de la Constitución), Ariel, Barcelona, 1979, p. 285. Para conocer las medidas especiales contra la COVID-19 y su compatibilidad con la democracia a lo largo de todo el Mundo es muy útil el estudio Pandemic Backsliding: Democracy During COVID-19 (March 2020 to June 2021) del ya citado Varieties of Democracy Institute de la Universidad de Gotemburgo (www.v-dem.net/en/our-work/research-projects/pandemic-backsliding). El estudio considera que España se encuentra en el grupo de Estados en los que se produjo una “Moderate violation”, básicamente por la congelación del Portal de Transparencia, al que me referiré en el apartado del control político.

estado de excepción2. Es decir, el Gobierno adoptó una medida que solo podía adoptar previa autorización del Congreso.

Pero dejando al lado esa polémica sobre la restricción de derechos fundamentales, lo cierto es que el texto del Decreto de alarma (que cabría imaginar idéntico si hubiera sido de declaración del estado de excepción) reforzaba el papel del Gobierno porque la autoridad competente encargada de ejecutar las medidas excepcionales era el mismo Gobierno, quedando las administraciones autonómicas y locales implicadas bajo la dirección del correspondiente ministro estatal. Así, los cuerpos de policía autonómica y local quedaban “bajo las órdenes directas del Ministro del Interior” (art. 5.1), también los servicios de emergencia de protección civil (art. 5.4); por su parte, los servicios sanitarios autonómicos quedaban -con muchos matices en los que no podemos detenernos- "bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad”.

El refuerzo del Ejecutivo que realizaba ese Decreto se aprecia también en otras muchas medidas excepcionales que podían adoptar los cuatro ministros a los que se le confería la calidad de “autoridades competentes delegadas”: el Ministro del Interior podía “dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones que considere necesarias a todos los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada” (art. 5.5), acordar el cierre de carreteras (art. 7. 5), etc.; el Ministro de Sanidad podía impartir órdenes para asegurar el abastecimiento, intervenir industrias y prácticas requisas, etc. (art. 13); el Ministro de Transportes podría establecer condiciones a los servicios de movilidad, establecer porcentajes de los servicios de transporte, etc. (art. 14).

Precisamente, esta voluntad de reforzar el ejecutivo llegó a un punto inconstitucional cuando el Real Decreto de prórroga 465/2020, de 27 de marzo determinó que el Ministerio de Sanidad podía “modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apar-

2 STC 148/2021, de 14 de julio. Esta polémica sentencia, adoptada por seis votos contra cinco, ha dado lugar a gran cantidad de comentarios; por todos ellos (con la ventaja de recoger otras dos sentencias a las que también me referiré en el texto), María Isabel ÁLVAREZ VÉLEZ, “Alarma y pandemia: problemática jurídico-constitucional de los estados de necesidad a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional: Comentarios a la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio, recurso de inconstitucionalidad núm. 2054-2020. (BOE núm. 182, de 31 de julio de 2021); a la Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2021, de 27 de octubre, recurso de inconstitucionalidad núm. 5342-2020. (BOE núm. 282, de 25 de noviembre de 2021); y a la Sentencia del Tribunal Constitucional 168/2021, de 9 de octubre. Recurso de amparo núm. 2109-2020. (BOE núm. 268, de 9 de noviembre de 2021)”, Revista de las Cortes Generales, núm. 111, 2021, pp. 547-574. En mi particular opinión, el estado de alarma atribuía suficiente cobertura constitucional a las medidas originarias del Decreto 463/2020. Cfr. Agustín RUIZ ROBLEDO, "Problemas constitucionales del estado de alarma por la covid-19 en España", Revista de Estudios Jurídicos UNESP (Franca, Brasil), vol. 23, núm. 38, 2019, pp. 83-104.

tados anteriores” (nueva redacción del artículo 10.6 del Decreto 463/2020). Autorizar a un ministro a modificar o ampliar las medidas restrictivas de la libertad de empresa establecidas en el Decreto del Estado de Alarma es tanto como permitir la modificación del propio Decreto sin ningún control directo por parte del Congreso. Razonamiento que llevó al Tribunal Constitucional -prácticamente por unanimidad- a declarar su inconstitucionalidad: «El apoderamiento al titular de un departamento ministerial para alterar (no solo en sentido restrictivo: “modificar, ampliar o restringir”) lo dispuesto por el Consejo de Ministros en el real decreto, le permitió intensificar o extender las limitaciones ya establecidas a la libertad de empresa de las que se informó al Congreso; o, en otras palabras, reducir los márgenes previamente fijados en los que esa libertad se mantenía, facultades todas ellas solo al alcance del Gobierno mismo, que “responde solidariamente de su gestión política ante el Congreso de los Diputados” (art. 108 CE). Dicha habilitación permitió, en definitiva, que la libertad de empresa fuera limitada más allá de lo previsto en los apartados 1, 3 y 4 del Real Decreto sin la correspondiente dación de cuentas al Congreso de los Diputados; garantía de orden político de la que no cabe en modo alguno prescindir. En consecuencia, los términos “modificar” y “ampliar” del apartado 6 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 son contrarios al artículo 38, en relación con el art. 116.2, ambos de la Constitución».

Pero dejemos las cuestiones concretas de la gestión de las medidas contenidas en los decretos de alarma, que sabemos que evolucionaron hacia la cogobernanza a partir de las nuevas condiciones establecidas en el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado de alarma. Aunque luego volveremos sobre este punto, ahora es mejor centrarnos en lo que me parece que es un reforzamiento del Ejecutivo con cierta apariencia de permanencia, un rasgo ya estructural de nuestro sistema político: el gran uso que hace el Gobierno de su excepcional capacidad normativa. Veámoslo con cierto detalle.

II.2 Un nuevo Iter Legis

La Constitución atribuye en su artículo 66 la potestad legislativa a las Cortes, y como excepción permite en su artículo 86 que el Gobierno apruebe normas con rango de ley. Pues bien, si miramos qué ha pasado en los dos años pandémicos veremos que la regla constitucional no cuadra con la práctica cotidiana: en 2020 se aprobaron 39 reales decretos-leyes frente a tres leyes ordinarias y otras tres leyes orgánicas. En 2021: 32 reales decretos leyes por 22 leyes y 11 leyes orgánicas. En lo que llevamos de 2022: 5 decretos-leyes, por 4 leyes ordinarias y 2 orgánicas. Podríamos decir que la pandemia obliga a esa sobreproducción normativa a base de decretos leyes (178 decretos leyes con la palabra COVID-19 en su título, frente a solo 29 leyes), pero si nos remontamos unos años atrás vemos que ese uso desmedido del decreto-ley ya se daba; hasta